CSJ - AP3888-2021(59850)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP3888 – 2021 Segunda Instancia No. 59850 Acta No. 223 Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del gobernador de Antioquia ANÍBAL GAVIRIA CORREA, contra el auto CSJ AEP00060–2021, rad. 00403, proferido el 10 de junio de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que negó al aforado la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA preventiva (ejecutada en su domicilio) y la sustitución por una no privativa de la libertad. HECHOS De la resolución de acusación que obra en la carpeta digital, se extrae lo siguiente:

1. ANÍBAL GAVIRIA CORREA fue elegido gobernador del departamento de Antioquia para el periodo constitucional 2004 a 2007. También para el período constitucional 2020 al 2023. 1.1 El 14 de octubre de 2005, mediante resolución n.° 138000, ordenó la apertura del proceso licitatorio n.° 20–20– 2005 para contratar «por el sistema de precios unitarios reajustables» el «mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada–Caucasia, sector Nuevo Oriente–

Escarralao». En el mismo acto administrativo delegó la celebración del contrato en la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia.

2. En el pliego de condiciones se dispuso la entrega de un anticipo equivalente al 15% del valor básico del contrato, pero en la minuta del contrato se consignó el 25%. En definitiva, mediante adenda n.° 2 del 3 de noviembre de 2005, se estableció que el anticipo equivalía al 25% del valor básico del contrato.

3. El 19 de diciembre de 2005 fue adjudicada la licitación, y el 22 siguiente, en ejercicio de la delegación

2 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA conferida, la Secretaria de Infraestructura MARGARITA MARÍA ÁNGEL BERNAL celebró el contrato n.° 2005–CO–20–335 con el Consorcio Troncal de La Paz, cuyo objeto fue el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada– Caucasia, sector Nuevo Oriente–Escarralao», con un «valor estimado (…) de $41.663.432.778 resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios pactados». 3.1. El 2 de febrero de 2006, las partes se reunieron para suscribir el acta de inicio del contrato, que fue pactada para el 14 de febrero de 2006 y la de «vencimiento del plazo para el 13 de abril de 2008».

4. En la cláusula octava del contrato se estableció que, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y

ejecución, el contratante entregaría al contratista un anticipo del 29% del valor básico del contrato, «dejando abierta la posibilidad de que, si el contratante lo consideraba conveniente para el buen desarrollo, durante la ejecución contractual podría conceder nuevos anticipos».

5. El 26 de abril de 2006, el consorcio constructor solicitó un anticipo adicional, «con lo cual se llegaría al 50% del valor total del contrato, “para la compra de equipo” y la disposición de concreto asfáltico».

6. El 12 de diciembre de 2006 se suscribió el «Otrosí No. 1» al contrato principal, que adicionó el valor del anticipo, quedando en 34,95% del «valor básico del contrato», «completando» la suma de $12.339’318.223.

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7. El 10 de abril y el 22 de mayo de 2007 se suscribieron nuevos estudios de «conveniencia y oportunidad». En el primero, se indicó que requería adicionarse $3.140’000.000 al valor inicial del contrato y, en el segundo, adicionarse $19.120’000.000 a los ya autorizados, «con lo cual se llegaría a una adición total por valor de $22.260.000.000, que representa el 47% sobre el valor inicial del contrato (…)».

8. El 8 de noviembre de 2007, las partes celebraron el

«Contrato adicional No. 1» al contrato n.° 2005–CO–20–335,

por valor de $3.995’000.000, para la pavimentación de unos tramos de vías y, el 27 de diciembre de 2007, fue suscrito el «Otrosí No. 2» al contrato n.° 2005–CO–20–335, para el diseño y construcción de un puente, por valor de $16.334’778.700, «suma de la cual se previó entregar un anticipo de $6.980.000.000 correspondientes al 50% del valor básico de la adición» y se prorrogó el plazo en 22 meses a partir del vencimiento del contrato (13 de abril de 2008).

9. Según la resolución de acusación, la suscripción del contrato n.° 2005–CO–20–335, así como el trámite y

suscripción del «Contrato adicional No. 1» y el «Otrosí No. 2», configuran la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con el punible de peculado por apropiación en favor de terceros, este último, como consecuencia «del manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005–CO–20–335». 4 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850

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ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El anterior sustrato fáctico sirvió de fundamento para que el 10 de octubre de 2011, la Contraloría Departamental de Antioquia expidiera copias a la Fiscalía General de la Nación, entidad que, bajo los lineamientos de la Ley 600 de

2000, inició investigación previa en contra de ANÍBAL GAVIRIA CORREA, la cual, una vez culminada, dio lugar el 5 de noviembre de 2019 a la apertura de instrucción por la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

2. El 16 de abril de 2020 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria y el 5 de junio siguiente se definió la situación jurídica de GAVIRIA CORREA, con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como «determinador de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, y heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros». En esa misma decisión le fue sustituida la medida por detención en el lugar de residencia.

3. El 9 de junio de 2020, en los términos del artículo 392 de la Ley 600 de 2000, el defensor del procesado solicitó control de legalidad sobre la medida de aseguramiento ante el juez de conocimiento, que fue «declarada impróspera» el 15 de julio siguiente por la Sala Especial de Primera Instancia

5 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA de la Corte Suprema de Justicia (AEP0077–2020, rad. 00294).

4. El 25 de septiembre de 2020, el mandatario judicial del investigado solicitó a la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la revocatoria de la medida de aseguramiento, autoridad que la negó mediante decisión del

1º de octubre posterior. Este proveído fue recurrido en reposición por el mismo profesional del derecho.

5. El 5 de octubre de 2020, el ente investigador declaró el cierre de la investigación1. En la misma fecha, la defensa elevó solicitud de libertad2, por considerar que se configuraba la causal prevista en el numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, que ordena concederla «[c]uando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción».

6. La fiscalía, en auto del 7 de octubre de 2020, «no accedió» a la referida solicitud de libertad, decisión que también fue impugnado en reposición.

7. El 8 de octubre de 2020, el apoderado suplente de la defensa interpuso acción de habeas corpus en favor de ANÍBAL GAVIRIA CORREA, siendo resuelta desfavorablemente el 9 de 1 Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la fiscalía el 27 de octubre de 2020, no accediendo a revocar el cierre de la instrucción. 2 C. Digital, Fiscalía No. 11, fl. 204. En este folio: correo electrónico del 5 de octubre de 2020, en relación con el cual el ente investigador indicó, en la decisión del 7 de octubre de 2020, que había ingresado a las 10:41 de la mañana del 6 de octubre de 2020 (ibidem, fl. 209).

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Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA octubre siguiente por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Medellín. 7.1. El 16 de octubre de 2020, en segunda instancia, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó la decisión, concedió el habeas corpus en favor de GAVIRIA CORREA y ordenó su libertad inmediata, por considerar superados ciento veinte (120) días de privación sin que la fiscalía hubiera calificado el mérito de la instrucción (precepto 365 numeral 4 de la Ley 600 de 2000).

8. El 24 de noviembre de 2020, la delegada del ente persecutor se pronunció sobre los recursos de reposición interpuestos contra las providencias del 1º y 7º de octubre de 2020, en el sentido de «NO REVOCAR la decisión que mantuvo la medida de aseguramiento por no decaimiento de sus fines…», y dispuso estarse a lo resuelto en la decisión de segunda instancia de habeas corpus3.

9. El 3 de marzo de 2021, la fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación contra ANÍBAL GAVIRIA CORREA, en calidad de coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo

(artículo 410 del Código Penal – Ley 599 de 2000) y peculado por apropiación en favor de terceros (precepto 397 ibidem, incisos 1º y 2º). Precisó que concurrían las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 ídem 3 C. Digital, Fiscalía No. 12, fls. 113 a 141.

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(numerales 1º, 9º y 10º4) y de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1° ejusdem. 9.1. En el mismo pronunciamiento dispuso, «REVOCAR la libertad otorgada al señor GAVIRIA CORREA (…) y, en consecuencia, hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario sustituida por la detención domiciliaria», con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365.4 inciso segundo de la Ley 600 de 20005. 9.2. La defensa interpuso recurso de reposición, que fue declarado desierto mediante proveído del 25 de marzo de 2021, razón por la que el expediente se remitió a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para continuar la etapa de juicio6.

10. El 29 de abril de 2021, el apoderado del acusado radicó ante la referida Sala solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva. El 10 de junio siguiente, la colegiatura, mediante interlocutorio AEP00060–2021 (rad. 00403), negó esta petición y también la sustitución de la medida vigente por una no privativa de la libertad. 4 Numerales 9º y 10º en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y numeral 1º respecto del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. 5 C. Digital, Fiscalía No. 13, fls. 1 a 202.

6 C. Digital, Fiscalía No. 14, fls. 68 a 74. 8 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA 10.1. Contra este pronunciamiento, la defensa del enjuiciado interpuso el recurso de apelación que es objeto de estudio. LA DECISIÓN APELADA La Sala a quo inició destacando que los motivos en los que la fiscalía se fundamentó para imponer medida de aseguramiento al gobernador GAVIRIA CORREA en la definición de la situación jurídica y para mantenerla en la resolución de acusación, fueron dos, (i) evitar la obstrucción de la justicia y, (ii) la protección de la comunidad. Expuso que el ente investigador, al revocar la libertad concedida mediante habeas corpus, analizó la propuesta de la defensa de no aplicar el inciso segundo del numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 por ser desfavorable frente a la regulación contenida en la Ley 906, y la descartó, por estimar que «no era susceptible de estudio de favorabilidad», ratificando la necesidad de imponer la detención preventiva. En concreto, argumentó que la sustitución normativa que la defensa solicitaba aplicar con fundamento en el principio de favorabilidad, no resultaba procedente, porque el instituto de las libertades se hallaba debidamente regulado en ambos estatutos procesales, y que esta circunstancia «no permit[ía] traslapar la regulación de la Ley 906 sobre la de la Ley 600 de 2000». 9 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02

Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA En cuanto a la argumentación de la defensa, referida a que existía prueba sobreviniente, recaudada luego de resolver la situación jurídica, que desvirtuaba la imposición de la detención preventiva, explicó que la fiscalía la había valorado en la calificación del sumario y, aun así, había advertido la procedencia de la restricción. Es decir, que la inferencia razonable no fue modificada y se mantenía la necesidad de su imposición. Para la primera instancia, no es cierto que la fiscalía, al calificar el mérito del sumario, haya propiciado la reducción del quantum punitivo del delito de peculado por apropiación, con incidencia en los requisitos para la procedencia de la detención preventiva, pues, si bien es cierto señaló que el monto total de los anticipos fue amortizado a lo largo de la ejecución del contrato, antes de iniciarse la investigación penal, también señaló que, de reconocerse tal reintegro, la eventual reducción punitiva «sólo se reflejaría en caso de llegar a una sentencia de condena, luego de individualizar la sanción a que haya lugar», en modo alguno en los extremos punitivos previstos por el tipo penal, por tratarse de un fenómeno postdelictual. En relación con el déficit de prueba directa e indirecta, «con una base objetiva», que sustente la medida de aseguramiento, el a quo consideró que era un alegato impertinente, puesto que buscaba generar un reexamen de las consideraciones tenidas en cuenta por el ente investigador al imponerla, así como por el juez de conocimiento cuando resolvió negativamente el control de

10 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA legalidad de dicha decisión, contrariando el principio de preclusividad, en cuanto no existían pruebas nuevas o elementos sobrevinientes. En definitiva, concluyó que la medida de aseguramiento que cobijaba al procesado ANÍBAL GAVIRIA CORREA, «no solo cumple con los fines constitucionales que le son propios, sino también que reúne los requisitos de proporcionalidad», sin que sea viable aplicar el criterio esbozado por esa Sala de Primera Instancia en el radicado 48901, por tratarse de un caso con premisas fácticas, jurídicas y probatorias distintas, cuyas consecuencias no era posible equiparar al presente asunto. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa, luego de resumir los antecedentes fácticos y procesales de la actuación, solicita revocar la medida de aseguramiento que cobija al gobernador de Antioquia. Estos son en lo fundamental sus argumentos:

1. La Ley 906 de 2004 no prevé que la fiscalía, al momento de formular la acusación, pueda revocar la libertad de quien ha quedado libre por vencimiento de términos, como sí lo hace la Ley 600 de 2000 en su artículo 365 numeral 4 inciso segundo. En este punto, la norma llamada a ser aplicada debe ser incluida en el primero de dichos estatutos, por favorabilidad y porque la libertad personal es un derecho fundamental compatible con ambos ordenamientos. Actuar, como se hizo, contraría el ordenamiento jurídico.

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2. Los delitos por los que se adelanta el proceso no permiten la imposición de medida de aseguramiento, por incumplir la exigencia punitiva prevista en el artículo 357 del estatuto procesal penal, 2.1. El peculado por apropiación, porque la resolución de acusación reconoció la atenuante del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, al sostener que «…el anticipo entregado al contratista fue amortizado en su totalidad según las condiciones del contrato y durante la ejecución del mismo…».

Esto hace que el marco punitivo del delito parta de 3 años de prisión, por lo que «nada justificaría» la imposición de la detención preventiva, dado que el presupuesto establecido en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, donde se exige que la pena mínima sea de 4 años de prisión. Adicionalmente, en este caso se configura la causal de libertad provisional reglada en el numeral 8° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que alude a los procesos seguidos por peculado cuando antes de la emisión de la sentencia cesa el «mal uso» de los recursos y se indemnizan los perjuicios causados, porque no hubo mal uso de los anticipos, toda vez que fueron utilizados para el cumplimiento de la obra. 2.2. En relación con el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, explica que se trata de un delito cuya pena mínima no supera los 4 años de prisión, caso en el cual no

resulta procedente la imposición de la detención preventiva, acorde con lo dispuesto en el artículo 315 original de la Ley 12 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA 906 de 2004, norma posterior, que también es más favorable al acusado.

3. Para el recurrente, la medida impuesta no se muestra proporcional ni necesaria, además, el proceso está fundado en una «discutible adecuación típica», donde no se reprocha la infracción de una determinada disposición de derecho contractual, o que se haya presentado apropiación de recursos públicos, sobrecostos, incumplimiento de los plazos o falta de ejecución de las obras, en cuanto el pago de los anticipos se hizo según lo pactado, sin contrariar la normatividad legal.

4. Las consideraciones del a quo, en torno a la prueba nueva o sobreviniente, no son correctas, porque ésta no depende de que haya estado disponible para la fiscalía al momento de calificar el sumario, sino que haya sido efectivamente evaluada. Dichos elementos, no solo demuestran que la fiscalía se equivocó en sus «alusiones abstractas», sino que existen circunstancias que desvirtúan los fundamentos para imponer la privación de la libertad.

5. En definitiva, los argumentos fundados en la supuesta gravedad de la conducta y el riesgo de reiteración de la misma, son «juicios subjetivos de valor carentes (…) de sustento objetivo», contrarios a la Constitución, a la ley y a los instrumentos internacionales que regulan la materia, pues lo cierto es que: (i) la prueba recaudada da cuenta de la

legalidad del proceso contractual, (ii) la figura de la delegación contractual es legítima y fue debidamente usada 13 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA en el caso concreto, y (iii) las decisiones que se reprochan, estuvieron avaladas por conceptos jurídicos de abogados expertos.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala de Casación Penal es competente para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del canon 235 de

la Constitución Política. Esta facultad funcional se circunscribe a los temas de la alzada y de aquellos que resulten inescindiblemente vinculados con ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, estatuto que rige en este caso la ritualidad del proceso.

2. Delimitación temática La Corte advierte, ab initio, que la sustentación del recurso de apelación interpuesto contiene una abundante carga argumentativa orientada a cuestionar la relevancia penal de los hechos por los que fue acusado el gobernador del departamento de Antioquia ANÍBAL GAVIRIA CORREA y la actualización de los tipos penales que se le imputan.

14 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA Esta actividad defensiva se contrapone al objeto de la presente decisión, circunscrita a resolver la oposición a los

fundamentos contenidos en el auto AEP00060–2021 (rad. 00403), proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante el cual negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al aforado. En consecuencia, esta Sala no hará consideración alguna a los temas asociados a la responsabilidad penal, sino, de manera puntual, a los que aluden a la procedencia de la medida de aseguramiento. En el marco de este específico propósito, verificará si procede revocar el auto apelado, a partir del análisis de los siguientes tópicos: (i) aplicación favorable de las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan la libertad provisional; (ii) incumplimiento del quantum punitivo mínimo requerido para la imposición de la medida de aseguramiento; (iii) decaimiento de los motivos que sustentan la medida de aseguramiento; y, (iv) configuración de la causal de libertad contenida en el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

3. Aplicación favorable de las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan la libertad provisional 3.1 El artículo 29 de la Carta Política refiere que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». Este mandato encuentra desarrollo en el inciso segundo del artículo 6º, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, donde se precisa que «[l]a ley

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procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». La jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna, y (ii) al presentarse coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas. El recurrente acude a la segunda hipótesis y sostiene que, aunque la presente actuación se tramita bajo las reglas de la Ley 600 de 2000, en el caso concreto resulta más favorable al procesado la aplicación de la Ley 906 de 2004, puesto que esta última no prevé la posibilidad de revocar la libertad provisional en la acusación, a la persona que la ha recobrado en virtud del vencimiento de los términos, como sí lo establece el inciso segundo de la causal cuarta del artículo 365 del primero de dichos estatutos procesales. Sobre la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas de un estatuto a otro, la Corte ha sido insistente en sostener que cada proceso debe sujetarse, en principio, a las normas del sistema que lo regula (Ley 600 o Ley 904), y que la aplicación favorable de un determinado instituto, que es regulado de manera diversa en los dos códigos, solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del 16 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850

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sistema llamado a gobernar la respectiva actuación (Cfr. CSJ AP, 18 mar. 2009, rad. 27339). En otras palabras, la Sala ha establecido que la aplicación por favorabilidad de una norma de un estatuto procesal a otro puede hacerse siempre que no implique la adopción de soluciones asistemáticas e inadmisibles, que choquen con las instituciones intrínsecas o inherentes al sistema de enjuiciamiento al que pretenden trasladarse. De ese modo, el traslado de disposiciones de un estatuto procesal a otro sólo es posible en la medida que no comporten afectación de lo vertebral de cada sistema, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados como sus finalidades. Imperioso resulta recordar que cada sistema penal cuenta con su propia especificidad, en el marco de una sustancialidad y lógica que han de preservarse durante toda la actuación, precisamente, para garantizar el debido proceso. En ese sentido, no puede perderse de vista que la Ley 600 de 2000 es un modelo mixto con tendencia inquisitiva, mientras que la Ley 906 de 2004 es un sistema con tendencia acusatoria. Así las cosas, cuando se reclama aplicar dentro de un modelo de procesamiento, determinada norma del otro, dicha solicitud no es procedente si de ella se desprende el trastrocamiento de su estructura. Además, la Sala ha 17 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850

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consolidado una línea jurisprudencial en el sentido que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia, tomando de cada norma lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador»7. 3.2 En los estatutos procesales penales que en la actualidad coexisten, es cierto que en ambos el legislador ha previsto normas procedimentales con carácter sustancial relacionadas con las causales de libertad del enjuiciado (artículos 365 y 317 de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente). Sin embargo, las disimilitudes en la causal cuarta de aquellas disposiciones, sólo se entienden a partir de la puntual sistematicidad de cada estructura de procesamiento. Memórese que, a partir de lo dispuesto por el Constituyente de 1991, la Fiscalía General de la Nación fue dotada originariamente, entre otras facultades, de funciones jurisdiccionales, de ahí su inscripción como órgano perteneciente a la Rama Judicial del Poder Público. 7 Cfr. entre muchas otras, CSJ AP782–2014, 24 feb. 2014, rad. 34099; CSJ SP2998– 2014, 12 mar. 2014, rad. 42623; CSJ AP1684–2014, 2 abr. 2014, rad. 43209; CSJ AP4465–2015, 5 ag. 2015, rad. 45584; CSJ SP16558–2015, 2 dic. 2015, rad. 44840;

CSJ SP15273–2016, 24 oct. 2016, rad. 46892; CSJ SP15528– 2016, 26 oct. 2016, rad. 40383; CSJ SP16839–2016, 16 nov. 2016, rad. 44298; CSJ AP8309–2016, 30 nov. 2016, rad. 48616; CSJ SP13755–2017, 30 ag. 2017, rad. 50174; CSJ SP969– 2018, 4 abr. 2018, rad. 46784; CSJ AP3649–2018, 29 ag. 2018, rad. 52021; CSJ AP5599–2018, 5 dic. 2018, rad. 53899; CSJ AP2510– 2019, 26 jun. 2019, rad. 54305 y CSJ AP853–2021, 10 mar. 2021, rad. 58865. 18 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA Este marco normativo superior sirvió de referente para la expedición de los códigos de procedimiento penal de 1991 (Decreto 2700) y de 2000 (Ley 600). Determinar el campo de aplicación de los principios propios de la función judicial, en algunos eventos no requirió mayor complejidad, dada la evidente actividad jurisdiccional adelantada por el Fiscal General y sus delegados, por ejemplo, en materias [t]ales como la expedición de medidas de aseguramiento que restringen la libertad del investigado, como la detención, la conminación, la caución, para asegurar su compare[ce]ncia en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del

indagado, la potestad para calificar el mérito del sumario; la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, etc[.], de manera que cuando los fiscales ejercen estas actividades cumplen una función jurisdiccional, y por tanto, actúan como verdaderos jueces (Cfr. Corte Constitucional, sentencia CC C– 558–1994). El texto original de la Carta Política imponía a la fiscalía el deber de «asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento…» (canon 250, numeral 1°) [negrilla fuera de texto]. De esa forma, el modelo procesal de 2000 simplemente se avino a las previsiones del texto constitucional, al reconocer en la fiscalía a un órgano administrador de justicia que, en ejercicio de su actividad jurisdiccional, actúa como verdadero juez en el desarrollo de la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal. 19 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA Ahora, con el arribo de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, cuyo artículo 2° modificó el canon 250 Superior, se redefinieron las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación, que si bien no fueron suprimidas, sí experimentaron reducción significativa. En la sentencia CC C–232–2016, la Corte Constitucional expuso que para determinar cuáles de las

funciones de la Fiscalía General de la Nación son jurisdiccionales, resultaba necesario recurrir a un criterio formal, único que pone de presente la identidad material de las distintas funciones del Estado. Este criterio enseña que la función pública es jurisdiccional cuando de manera expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal, como se deriva del artículo 116 de la Carta Política. Del mismo modo, la calificación jurisdiccional se entiende, de manera indirecta, cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial. Por lo anterior, fruto de una interpretación sistemática de la Carta, luego del Acto Legislativo 03 de 2002 –que introdujo el nuevo modelo procesal penal con tendencia acusatoria–, el Alto Tribunal Constitucional inscribió las siguientes funciones de la fiscalía como jurisdiccionales: • La prevista en el inciso 9 [entiéndase 3] del numeral 1 del artículo 250 de la Constitución que dispone “La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente 20 CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA capturas (…)”. Esta competencia fue reproducida en el numeral 7 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal. Se trata de una función jurisdiccional, en la medida en que el artículo 28 de la Constitución dispone que “Nadie puede ser (…) reducido a prisión o arresto, ni detenido (…) sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (…)”

(Negrillas no originales). • La prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la Constit