CSJ - AP400-2018(50969)

República de Colombia Corte Suproma de Justicia Sala de Casación Penal

SALA DE INSTRUCCIÓN No 2

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

MAGISTRADO PONENTE

AP4002018 Radicación 50969 (Aprobado Acta 031) Bogotá, D.C., febrero primero (1%) de dos mil dieciocho (2018).

VISTOS: La Sala de Instrucción Dos de la Corte Suprema de Justicia procede a calificar el mérito del sumario adelantando en contra del Senador MUSA BESAILE FAYAD, una vez surtido el termino para presentar alegatos de conclusión y al no observar causal alguna que invalide lo actuado.

HECHOS: En el auto que resolvió situación jurídica se consignaron así: “En diálogos sostenidos en la ciudad Miami, grabados en desarrollo del proceso Federal 17-20516, el abogado Leonardo Pinilla Gómez le comentó al ex Gobernador de Córdoba Alejandro Lyons Muskus que por intermedio de

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MUSA BESAIL Luis Gustavo Moreno, el Senador MUSA BESAILE FAYAD había pagado una suma importante de dinero para resultar favorecido en un proceso penal adelantado en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Una buena parte de ese dinero correspondería a comisiones de contratos suscritos por la gobernación de Córdoba, entregadas al Congresista hacia febrero de 2015 por el entonces Gobernador de Córdoba Lyons Muskus”.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. La Sala abrió investigación preliminar el 28 de agosto de 2017! y el 25 de septiembre de ese mismo año,

ordenó la apertura de instrucción? y la vinculación al proceso mediante indagatoria del Senador MUSA BESAILE FAYAD. Surtida la indagatoria, el 13 de octubre de 2017 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva.?

2. En el expediente obran las siguientes piezas procesales: 2.1. Los testimonios de Luis Ignacio Lyons España ,

Alejandro José Lyons Muskus5, Luis Gustavo Moreno Rivera“, Julio Alberto Manzur”, Wadith Alberto Manzur Imbetts, Ana María Erazo Soler”, José Reyes Rodríguez Cuademo original 1, folio 29. ? Cuademno original 2, folio 131 3 Cuaderno original 3, folio 166 Cuaderno original 1, folios 35 y 36 y cuademo original 4, folio 262 5 Cuaderno original 1, folios 241 a 250 y cuaderno original 2, folios 111 a 117 5 Cuaderno original 1, folio 176 y Cuaderno original 2, folio 88 7 Cuaderno original 1, folio 195 Cuademo original 1, folio 196 Cuaderno original 1, folio 219

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MUSA E

Casas!0, Javier Enriqq ue Hurtado Ramírez!!, José Leónidas Bustos!?, Olga Milena Flórez Sierra!3, John Moisés Besaile Fayad!4, Camilo Andrés Ruiz!5, Adriana Fernández Gutiérrez!6, Franklin Germán Chaparro Carrillo!” y Sami Spath Storino!8 . 2.2. Versión libre rendida por el Senador MUSA BESAILE FAYAD el 29 de agosto del presente año e indagatoria llevada a cabo el 6 de octubre de 201719.

2.3. Inspección Judicial al proceso 27700 seguido en la Corte Suprema de Justicia en contra del Senador MUSA BESAILE FAYAD por el presunto delito de concierto para delinquir?o, 2.4. Copia autenticada del escrito aportado por el Senador MUSA BESAILE FAYAD en la diligencia de versión libre, sobre el cual se realizó reconocimiento de firma en la Notaría Única de Sahagún el 16 de febrero de 2015?!. 2.5. Copia de la denuncia formulada por el presunto delito de extorsión en contra de Luis Gustavo Moreno Rivera?2. 19 Cuaderno original 2, folio 4 "Cuaderno original 3, folio 20 2Cuademno original 3, folios 25 al 38 13 Cuaderno original 3, folio 281 14 Cuaderno original 3, folio 282 15 Cuaderno original 3, folio 289 a 301 16 Cuaderno original 4, folio 42 17 Cuaderno original 4, folio 43. '8 Cuaderno original 4, folio 264 19 Cuaderno original 1, folios 43 y 221 y cuaderno original 3 folio 12. 20 Cuaderno original 1, folios 43 a 75 21 Cuaderno original 1, folio 45 y 204. 22 Cuademo original 1, folios 205 a 208 Ú 69 MUSA BESA! 2.6. Copia de la declaración extra juicio rendida en la Notaría 17 de Medellín por José Miguel Ramírez Gómez. 2.7. Informe de Evaluación Psicológica Forense

realizada por los psicólogos Santiago Amaya Nassar y Sebastián Valderrama, el cual fue aportado por el Senador

BESAILE FAYAD?S,

3. El 13 de diciembre de 2017 se ordenó el cierre de investigación? y luego de haberse resuelto el recurso de reposición interpuesto en contra del mismo, se corrió término para presentar alegatos de conclusión.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro del término, presentaron alegatos de conclusión tanto la defensa del Senador MUSA BESAILE FAYAD, como

la Representante del Ministerio Público. I Alegatos de la Defensa. El defensor manifestó que la prueba obrante dentro del expediente demuestra, con grado de certeza, que el Senador MUSA BESAILE FAYAD no cometió el delito de peculado por apropiación ni el de cohecho por dar y ofrecer, al haber actuado bajo insuperable coacción ajena, lo que lo exime de responsabilidad. Solicitó, por lo tanto, se califique el mérito del sumario profiriendo resolución de preclusión y ordenando la libertad inmediata de su defendido. 23 Cuaderno original 3, folios 85 al 99. 21 Cuademo original 4, folio 265

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USA BESAILE FAYAD Respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer, señaló que el Senador MUSA BESAILE, tanto en la diligencia de versión libre como en la indagatoria, relató en detalle cómo fue coaccionado por Luis Gustavo Moreno para que entregara 2000 millones de pesos con el propósito de evitar una orden de captura proferida en el proceso que cursa en la Corte

Suprema de Justicia por presuntos vínculos con grupos de autodefensas. Agregó que esta versión está plenamente corroborada en el escrito suscrito por el Senador BESAILE FAYAD ante la Notaría única de Sahagún, el 16 de febrero de 2015, en el cual consignó detalles acerca de la extorsión de la cual fue víctima, escrito que además de estar en armonia con sus declaraciones, constituye una “constancia auténtica del temor infundido en el señor BESAILE FAYAD de parte de Moreno Rivera, que lo obligó a realizar dicho pago”. Consignó también el defensor que Jhon Moisés Besaile Fayad y Milena Flórez Sierra, hermano y esposa del Congresista, si bien no fueron testigos directos de los hechos, si dan cuenta de las circunstancias vividas por éste y sus testimonios concuerdan con las manifestaciones realizadas en la versión y libre y en la indagatoria. De otra parte, afirmó que la Sala realizó una valoración errada de los testimonios rendidos por Julio Manzur Abdala, Luis Gustavo Moreno y José Reyes Rodríguez. Aseveró que si bien la Sala acierta en decir que Manzur Abdala no fue objeto de presiones, no advierte que con el 25 Cuaderno original 5, folio 87. ÚNICA 50969 “o A BESAILE FAYAD mismo testimonio se acredita el modus operandi de Luis Gustavo Moreno “un patrón de conducta que corrobora las afirmaciones de mi prohijado?”. Igualmente, señaló que la declaración de Moreno Rivera es totalmente contraria a la realidad y así lo demuestran las

pruebas que obran dentro del proceso pues afirma no haber recibido sino una parte del dinero, cuando lo cierto es que Lyons España de manera inequívoca lo desmiente. Indicó que Luis Gustavo Moreno falta a la verdad y trata de protegerse al presentarse como un simple mensajero cuando para la época de los hechos “era uno de los abogados jóvenes mejor proyectados del gremio” y tenía “una cantidad de contactos envidiables”, lo que lo ubica como parte integral y fundamental del llamado “cartel de la toga”. Agregó que la incoherencia mayor que aparece en el testimonio de Moreno Rivera es la de pretender que se pagó una gran suma de dinero para sacar a un exmagistrado del caso con el propósito de dilatar el proceso hasta obtener la prescripción, lo que resulta “una gestión tan intangible que no tiene vocación de lograr ningún cometido en específico”?7. Finalmente, respecto del testimonio de José Reyes Rodríguez, aseveró que al momento de resolver la situación jurídica de su defendido, la Sala consideró que éste avala lo declarado por Luis Gustavo Moreno en el sentido de que uno de los objetivos del pago era retirar al magistrado auxiliar del proceso. Objetivo que, conforme lo indicó el defensor, resulta ilógico en razón a que para la época en que se realizó la negociación con Ricaurte Gómez, Reyes Rodríguez ni siguiera 25 Cuaderno original 5, folio 79 ?7 Cuaderno original 5, folio 80

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U ESAILE FAYAD había terminado de estudiar el proceso pues manifestó que fue entre febrero y marzo de 2015 que consideró que había

mérito para abrir investigación contra BESAILE FAYAD, criterio que fue expresado al Magistrado Gustavo Malo Fernández entre enero y febrero. Reiteró que las pruebas demuestran la existencia de los elementos establecidos por la Ley y desarrollados por la Jurisprudencia, sobre la insuperable coacción ajena, como causal de ausencia de responsabilidad penal, como son: (i) un acto de violencia moral e irresistible (ii) causado en un hecho ajeno a la voluntad del coaccionado (iii) con entidad para doblegar la voluntad del agente obligándolo a hacer lo que no quiere y (iv) que la acción esté condicionada por miedo, temor o voluntad de evitarse el daño amenazado. Señaló que Moreno Rivera ejerció un acto de violencia moral sobre el Senador MUSA BESAILE FAYAD prevalido de las relaciones “con los más altos círculos del poder judicial en Colombia”, acto ajeno a la voluntad del Congresista, a través del cual lo amenazó con la privación de la libertad y “por puro temor a que se materializara la orden de captura”, el Congresista no tuvo más opción que pagar la suma de dinero exigida. En cuanto al delito de peculado, el defensor indicó que el dinero con el cual el Senador MUSA BESAILE pagó, provino del préstamo que le hizo José Miguel Ramírez, tal y como el sindicado lo manifestó en la versión libre y en la indagatoria. Agregó que esto fue confirmado con la declaración rendida ante Notario por José Miguel Ramírez, quien a pesar de no tener conocimiento del destino del 7 ca 50969

MUSA BESAILE FAYAD dinero, coincide tanto en las fechas en que le fue solicitado el préstamo como en el monto. Señaló, igualmente, que los testimonios de John Moisés Besaile Fayad y Luis Ignacio Luis España, demuestran que el dinero utilizado para el pago provino de un préstamo, con lo que se desvirtúa el testimonio rendido por Alejandro Lyons Muskus. Sobre el testimonio de Alejandro Lyons Muskus, manifestó que falta a la verdad al afirmar que entregó 600 millones de pesos al Senador MUSA BESAILE FAYAD provenientes de actos de corrupción pues, en su criterio, no existe en el proceso ninguna prueba que corrobore su dicho. Agregó que no es cierto que el testimonio de Lyons Muskus esté avalado con las manifestaciones realizadas por Leonardo Pinilla, como lo indicó la Sala al resolver la situación jurídica, por cuanto, de un lado, en las grabaciones realizadas en los Estados Unidos no se hace ninguna mención a este hecho y además, no se puede dar credibilidad a las manifestaciones que realizó Pinilla pues son imprecisas y, como éste lo ha reconocido públicamente, fueron realizadas en estado de embriaguez. Consideró el defensor que al no existir prueba alguna que respalde las manifestaciones de Alejandro Lyons Muskus, la presunción de inocencia del Senador MUSA BESAILE FAYAD está incólume por cuanto no se materializó ningún delito de peculado. Afirmó que de existir duda en este aspecto, la Sala deberá resolverla a favor del procesado, tal y como lo señala la Ley.

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MUSA BESAILE FA'

II. Alegatos del Ministerio Público.

La Representante del Ministerio Público solicitó calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del Senador MUSA BESAILE FAYAD como presunto responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor, y peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de interviniente. En cuanto al delito de cohecho tipificado en el artículo 407 del código penal, indicó que está comprobado que el Senador MUSA BESAILE FAYAD pago una fuerte suma de dinero, a través de Luis Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte y Luis Ignacio Lyons España, con destino al Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Gustavo Enrique Malo Fernández y con el propósito de que éste tomara decisiones dentro del proceso 27700 que lo favorecieran. Aseveró que los testimonios de Luis Gustavo Moreno Rivera, Luis Ignacio Lyons España y las versiones rendidas por MUSA BESAILE FAYAD, indican la existencia de un pacto, entre el Senador y la organización liderada por el ex magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez y de la cual formaba parte el Magistrado Malo Fernández, mediante el cual, a cambio de dinero, se concertó realizar acciones orientadas a retardar el proceso y de esta manera obtener la prescripción del delito investigado. Así mismo indicó que sobre la entrega de dinero no hay duda alguna pues la aceptó el Senador BESAILE FAYAD y la confirmaron los declarantes Luis Ignacio Lyons España y ÚNICA ON MUSA BESAILE FAYAD Gustavo Moreno Rivera y recordó que este último claramente señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron entregados inicialmente 390 millones y,

posteriormente, otros 300, y la actuación de Lyons España, al tomar parte del dinero. Manifestó, además, que el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, afirmó haber estado a cargo del proceso, al igual que los demás relacionados con el departamento de Córdoba y haber sido retirado del cargo por el Magistrado Malo Fernández por cuanto se convirtió “en una piedra en el zapato” frente al caso de BESAILE FAYAD. Afirmó que a la anterior conclusión llegó Reyes Rodríguez, luego de analizar varios hechos entre los cuales destacó que el Magistrado Malo nombró a Alejandra Arévalo como investigadora del CTI y al judicante Oswaldo Madariaga, amigo del hijo de Julio Manzur, con el fin de vigilar sus actuaciones. Así mismo, según José Reyes Rodríguez, el hecho de que el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, cercano al Magistrado Malo Fernández, lo hubiere llamado para averiguar el estado del proceso 27700 y que además, fuera el autor del proyecto de auto inhibitorio en otro proceso seguido contra MUSA BESAILE, asi como el hecho de que Camilo Ruiz hubiera sido visto por la funcionaria Adriana Fernández, almorzando con los Senadores MUSA BESAILE y BERNARDO ELIAS en el restaurante el Corral y, finalmente, el que se hubiera nombrado a un amigo del Magistrado Malo Fernández, como director de FONADE gracias a la intervención de los dos Senadores mencionados, confirmarían sus intuiciones 10

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MUSA BESAILE FAYA acerca de la relación del Congresista con el magistrado ponente del asunto.

De otra parte, aseveró que la manifestación realizada por el Senador BESAILE FAYAD de haber actuado bajo coacción no cuenta con respaldo lógico y probatorio pues resulta dudoso que un Senador atemorizado por Luis Gustavo Moreno, quien si bien era conocido por tener buenas relaciones con altos funcionarios del Estado, no tenía ninguna potestad para influir en el proceso que se adelanta en la Corte en contra del Congresista. Adicionalmente, consideró que los testimonios de Olga Milena Flórez y John Moisés Besaile tienen escaso valor probatorio pues es evidente el interés que tienen en razón a los lazos familiares que los unen. Además, señaló que el Senador Julio Manzur desvirtuó la manifestación de MUSA BESAILE de también haber sido extorsionado por Moreno Rivera. Concluyó que el dinero se pagó de manera voluntaria y se realizaron las acciones tendientes a favorecer los intereses del Senador MUSA BESAILE, “toda vez que finalmente no se libró la orden de captura en contra del procesado dentro del radicado 27700, el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas fue separado del cargo y la investigación en contra del congresista se frenó”s. Respecto del delito de peculado, contemplado en el artículo 397 del Código Penal, señaló que el testimonio de Alejandro Lyons Muskus, rendido en desarrollo del principio de oportunidad que suscribió con la Fiscalía, demuestra que 28 Cuaderno original 5, folio 119. 11

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MUSA BESAILE a éste y el Senador MUSA BESAILE FAYAD de manera ilícita

se apropiaron de dineros del departamento de Córdoba, especialmente para el caso presente, de dineros provenientes del manejo de pacientes con hemofilia. Aseveró que en este hecho ilícito el Senador actuó como interviniente, al no tener la calidad de servidor público exigido por el tipo penal. Agregó que entre el Senador MUSA BESAILE y el ex gobernador de Córdoba además de existir una amistad profunda desde hace varios años, se generó un pacto para que Alejandro Lyons Muskus llegara a la Gobernación y al hacerlo, adueñarse de dineros públicos provenientes de la contratación con el fin de continuar su proyecto político. Indicó que por ende, no es cierto que a Lyons Muskus lo asista un interés particular de perjudicar al procesado. Señaló que para el Ministerio Público la afirmación realizada por el Senador MUSA BESAILE de que los dineros por él pagados provenían de un préstamo, por sí sola no desvirtúa el testimonio de Alejandro Lyons Muskus, quien de manera clara indicó las circunstancias en que hizo entrega al Congresista de los 600 millones, aclarando que estaban destinados a obtener beneficios en el proceso 27700 que le adelanta la Corte.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia.

El acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Nacional y 12

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MUSA BESAILE FAY creó, al interior de la Corte Suprema de Justicia y con funciones limitadas, Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento para aforados, encargándole a la Sala de

Casación Penal la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia. Se trata de un Acto Legislativo válido. Lo expidió el Congreso de la República y fue promulgado. Eso no significa, sin embargo —ante la ausencia de una regla de transición en esa reforma a la Constitución—, que por el solo hecho de su vigencia se hubiera producido el decaimiento automático de las competencias que ha venido ejerciendo la Sala de Casación Penal y de las cuales la sustrae el Acto Legislativo. La idea de que la Sala de Casación Penal, sólo por la puesta en vigencia de la reforma, debe cesar las funciones de investigar, acusar y juzgar en única instancia a los funcionarios a los que la Constitución Política otorgó ese privilegio, es equivocada. Ya la rechazó la Corte y esta Sala de Instrucción reitera esa conclusión. Si fueran preexistentes al Acto Legislativo los órganos a los cuales se trasladan las competencias para instruir y juzgar en primera instancia a los aforados constitucionales, lógicamente —a falta de norma de transición— habrían absorbido esas funciones desde la promulgación del Acto Legislativo. Pero como es éste el que los crea, resulta absurdo pretender que se detenga la función de administrar justicia en esos casos mientras los poderes públicos correspondientes cumplen con el mandato de 13

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MUSA BESAILE FAYAD implementación de esos nuevos organismos, acción que desde luego está sujeta a trámites constitucionales y legales previos y obligatorios.

Es indudable para la Sala, en consecuencia, que cuenta con competencia en el presente caso. Y que se mantienen plenas a cargo de la Sala de Casación Penal, hasta que entren en funcionamiento las Sala Especiales, las funciones que hasta hoy ha venido cumpliendo y que pasarán a los nuevos dignatarios una vez se posesionen de sus cargos ante el Presidente de la República. La condición de aforado del Congresista MUSA BESAILE FAYAD, finalmente, está probada al haber sido elegido para el periodo 2014-2018 como Senador de la República, y al ejercer dicho cargo para la época en que ocurrieron los hechos investigados, esto es, durante el período 2010-2014.

2. De la calificación del sumario.

En el artículo 395 de la Ley 600 de 2000 se estableció que el sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o de preclusión. La Sala optará por la primera alternativa por las razones que enseguida se indicarán, de común acuerdo con el Ministerio Público y en sentido contrario a lo solicitado por el defensor, debido a que existe la prueba suficiente para probar la tipicidad de las conductas imputadas y la responsabilidad del procesado en las mismas, en el grado exigido por el artículo 397 del código de procedimiento penal. 14 ÚNICA MUSA BESAILE FA 2.1. En razón al vínculo indivisible que se observa entre las conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación imputadas al Senador MUSA BESAILE FAYAD, la Sala de Instrucción realizará el análisis de manera conjunta determinando los aspectos que las identifican y que las unen, para demostrar la magnitud de

las ilicitudes y la existencia de un designio ilícito común. El artículo 407 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de cohecho por dar u ofrecer en los siguientes términos: El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta (48) meses a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Se trata de un tipo penal funcional que protege el bien jurídico de la administración pública”, el cual se puede definir como el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública. Entre ellos, el interés general —que es fundamento del Estado—, la moralidad y la imparcialidad, corresponden a 29 Cfr., AP del 18 de enero de 2017, radicado 49204. 30 Según el Artículo 209 de la constitución política, “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” 15 2

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MUSA BESAILE FAYAD imperativos éticos que le confieren sentido a la noción de lo

público. De allí se deriva la cruzada legal para garantizar la indemnidad de la función pública que en tanto sea imparcial y fundada en el interés general, garantiza la eficacia de los principios, la igualdad de trato y la posibilidad de construir el orden justo como fundamento del Estado. El delito de cohecho supone una ruptura de esa axiología, pues con dicha conducta se pretende interferir la facultad de los servidores públicos en general, y los jueces en particular, de decidir las situaciones administrativas o los conflictos que se ponen a su consideración, como lo harían frente a cualquier persona en las mismas condiciones o incluso que reconozcan un trato diferenciado a quienes no comparten elementos en común, finalidad que puede ponerse en riesgo o afectarse materialmente, cuando al argumento y la razón se antepone la dádiva o la retribución ilícita, como fundamento de la decisión judicial o administrativa. Por eso, el tipo penal sanciona la conducta tanto del servidor público, como la de quien paga al funcionario para que, “retarde u omita un acto propio de sus funciones o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (artículo 405), o “para que ejecute un acto que corresponde a sus funciones” (artículo 406), comportamiento que refleja una gravedad superlativa, cuando se pretende o se entorpece mediante la dádiva la lucha del Estado contra la impunidad, dada la relevancia constitucional de ese cometido que encuentra en 16

ÚNIC: MUSA BESAILE el principio de moralidad de la función pública la razón de ser de su legitimidad.!

Dogmáticamente, como lo ha señalado la Sala, “Esta especie delictiva, a diferencia de muchas otras, que también afectan a la administración pública, no es unilateral, sino bilateral, pues de un lado está quien hace la oferta para corromper y, de otro, quien accede a ello y traiciona su compromiso de hacer respetar la constitución y la ley y de actuar de manera transparente, honesta y eficaz. En todo caso, la persona que ofrece tiene un especial interés en el asunto en el que debe intervenir o resolver el servidor público destinatario de la oferta, quien, por lo mismo, tiene capacidad y poder de decisión al respecto... “La dinámica propia de la forma de ejecución de este ilícito no requiere una inmediatez entre el acto demandado por el oferente corruptor y el cumplimiento de la canonjía por la que se vende la función pública; inclusive no se precisa que el acto demandado sea en sí mismo de contenido ilícito.” ? Por su parte, el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 de la misma ley 599 de 2000, se tipifica así: “El Servidor Público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) meses a doscientos setenta (270) 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C 709 de 1996. 32 CSJ SP. Sentencia del 15 de abril de 2015, Rad. 39156

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MUSA BESAILE FAYA meses, multa equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) meses a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”. El contenido del bien jurídico público explica por qué el tipo penal que se estudia se define como un tipo especial propio, cuya conducta solo puede ser ejecutada por un sujeto activo calificado: por el servidor público que tiene una posición de garante concreta, específica y normativa que le impone el deber de preservar, proteger y custodiar los bienes del Estado “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. ”33 Sin embargo, es posible también que, por la dinámica de la realidad social, ciertas personas ejecuten conductas descritas en tipos especiales, sin tener la calidad exigida en el tipo penal. No son cómplices porque no prestan una ayuda, ni autores, porque no tienen las calidades exigidas en el tipo 33 ...para su estructuración el delito de peculado por apropiación requiere: i) un sujeto activo

calificado (servidor público); ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; iii) la competencia funcional o material para disponer de tales bienes» Cfr. Sentencia de segunda instancia, 28 de junio de 2017, radicado 49020. 18

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MUSA BESAILE FAYAD penal, ni instigadores o determinadores, porque ejecutan la conducta descrita en el tipo. Son, según las definiciones del artículo 30 del Código Penal, intervinientes, es decir, autores que si bien realizan materialmente la conducta no tienen la calidad exigida en el tipo penal, situación que implica, según el principio de proporcionalidad, una menor punibilidad.

En concreto: al autor que reúne las condiciones exigidas en el tipo penal se le realiza un juicio de exigibilidad personal y social por “ejecutar materialmente la conducta y por infringir el deber que emana de su posición de garante con el bien jurídico”, de allí que su punibilidad sea mayor a la de interviniente, cuyo tratamiento punitivo se justifica en la medida que si bien ejecuta materialmente la conducta a la manera del autor, no puede increpársele la infracción al deber, por carecer de un vínculo normativo concreto.

Ahora, es posible que junto al autor que reúne las condiciones normativas exigidas en el tipo penal intervenga

otro servidor público. Sin embargo, esta sola calidad no es suficiente para adquirir la condición de sujeto activo calificado, pues solo lo será en la medida que ostente la 3 Cfr,, SP del 11 de diciembre de 2013, rad. 42312 y SP del 5 de abril de 2017, radicado 47974, en las cuales se expresó: “...cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición. también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes, para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase" (subrayado fuera de texto) 19

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MUSA BESAILE FAYAD administración, tenencia o custodia de los bienes que se le