CSJ - AP4149-2017

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP4149-2017 Radicación n. ° 47577 Acta 204 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado. Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ HECHOS El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: La noticia criminis, llegó a conocimiento de la Fiscalía por denuncia instaurada por ANGELA MARÍA GÓMEZ RINCÓN, madre de la niña M.A.I.G., de 12 años y 11 meses de edad, quien narra que el 1º de junio de 2013, siendo las 6 de la tarde, en la Calle 4 No 1-13 de Guaduas, el señor ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, quien se identifica con la C.C.: 1.072.749.269, aprovechando que la niña había ingerido bebidas alcohólicas y se encontraba con embriaguez grado 1, llevó a la menor M.A.I.G. hasta una habitación de dicha vivienda y allí la accedió

carnalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 31 de octubre de ese año, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Guaduas (Cundinamarca), se realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acto sexual o acceso carnal abusivos con incapaz de resistir, agravado (artículos 210 y 211-4 del Código Penal), cargo que no aceptó ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.

2. El 19 de diciembre posterior, se presentó el escrito de acusación2, y la respectiva formulación se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014, bajo la dirección del Juzgado 1 Folios 11 y 12 Cuaderno 1. 2 Folios 1 a 12 Cuaderno 2.

2 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de la referida localidad3.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 28 de agosto de ese año4 y el juicio oral se realizó en varias sesiones que iniciaron el 16 de diciembre posterior5 y culminaron el 18 de agosto de 2015, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio6.

4. Consecuente con ello, el 15 de septiembre de ese año, el despacho dictó sentencia en la que condenó a ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado, a la pena de ciento noventa y dos

(192) meses de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Igualmente, ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a SARY LEIDY ROMERO DAZA, LUIS EDUARDO ACOSTA y CAMILO CIFUENTES por la posible comisión del punible de falso testimonio y, además, se establezca quién fue la otra 3 Folio 16 Ib. 4 Folios 60 a 64 Ib. 5 Folio 82 Ib. 6 Folio 135 Ib. 3 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ persona que también abusó de la menor víctima en este asunto7.

5. El 19 de noviembre siguiente, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo8.

LA DEMANDA Luego de identificar los hechos, la actuación procesal, las partes e intervinientes y la sentencia recurrida, el impugnante formula cuatro cargos.

Primero: Nulidad Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, así como de los artículos 13 y 29 de la Carta Política, y 2, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004.

Manifiesta que se debe decretar la nulidad de lo actuado desde el inicio del juicio oral, porque la juzgadora

limitó a la defensa, arbitrariamente, el derecho a contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía sobre la edad aparente de la víctima, aspecto que tocaba directamente con la teoría del caso, relacionada con la existencia de un 7 Folios 157 a 237 Ib. 8 Folios 16 a 30 Cuaderno del Tribunal. 4 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ error de tipo, dificultando en cada momento cualquier referencia que se les hiciera al respecto. Así ocurrió, entre otros, con ZARY LEYDI ROMERO DAZA y LUIS EDUARDO ACOSTA VELAZCO, quienes observaron personalmente a la menor y, por lo tanto, podían dar claridad sobre el asunto, pero cuando se aludía a la pregunta, la juzgadora siempre se molestaba, al punto de decir que estaba aburrida con esa situación. Tan recurrente fue ese acto, que, en la sesión del 27 de abril de 2015, se dejó la respectiva constancia. Refiere que si bien las preguntas del contrainterrogatorio están limitadas a los temas abordados en el directo, tal como lo señaló el Tribunal y lo prevé el canon 391 de la Ley 906 de 2004, esa regla no es absoluta, pues se debe atender a principios como el de pertinencia, previsto en el artículo 375 ejusdem, según el cual, el elemento material probatorio, «en este caso la pregunta», es pertinente cuando se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado y, también cuando solo

sirve para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Aceptar o no una objeción, debe obedecer a criterios razonados y ponderados para no afectar los derechos a la 5 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ defensa, el debido proceso, la igualdad de armas y la búsqueda de la verdad y la justicia. A continuación, el actor transcribe lo ocurrido en la sesión de juicio oral, frente al contrainterrogatorio efectuado por el entonces defensor del procesado a ROMERO DAZA y ACOSTA VELÁSQUEZ, y explica que la discusión sobre la edad que aparentaba la víctima era importante, porque otros testigos ya habían mencionado que ésta parecía mayor, entre ellos, ANDRÉS CAMILO CIFUENTES. Apunta que no es tan cierto lo afirmado por el Tribunal para negar la nulidad, porque «el tema de la descripción de las muchachas como tema de interrogatorio directo del señor Fiscal, hacía perfectamente válido el contrainterrogatorio por cuenta de la defensa acerca de la edad que aparentaba la víctima por ser un tema abordado por la fiscalía». Luego dice que el juez debe ser imparcial y asegurar que las preguntas sean claras y precisas y que el contrainterrogatorio sea leal y completo, porque la actividad desmedida y arbitraria, acarrea nulidad, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte (cita el radicado 45974 del 17 de junio de 2015). Así mismo, que al tenor de lo dispuesto en el artículo

397 del Código de Procedimiento Penal, el director de la audiencia puede realizar preguntas complementarias y, en este caso, la defensa trató de precisar lo referente a la 6 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ minoría o mayoría de edad de las personas que estaban en la reunión, pero la juez, además de interrumpir a la defensa, no hizo uso de esa facultad, dejando claro que no quería saber nada al respecto, a sabiendas de que esa circunstancia era el eje de la teoría de la defensa. Las manifestaciones de los testigos, acerca de que M.A.I.G. aparentaba una edad biológica superior a 14 años, llevaban a corroborar la conclusión del perito de la defensa, MÁXIMO ALBERTO DUQUE, y de la médico CLAUDIA MARCELA HERRERA MORALES, en cuanto fueron contestes en señalar que en la reunión no hubo menores, pero la funcionaria A quo consideró que se trataba de testimonios mentirosos y ordenó la compulsa de copias para que fueran investigados por falso testimonio. Destaca que, aun cuando el Tribunal no le dio trascendencia al tema de la edad, la misma reviste importancia en virtud de la agravante deducida contra el procesado; de manera que, si se lograba demostrar que la víctima aparentaba ser mayor de 14 años, el monto punitivo se reducía considerablemente. Insiste que la falladora vulneró las reglas del contrainterrogatorio contenidas en el artículo 391 de la Ley 906 de 2004, la cuales no solo se limitan a los temas abordados en el interrogatorio directo, sino que van más

allá, cuando el precepto 393 ejusdem dice que la finalidad del mismo es refutar en todo o en parte, lo que el testigo ha 7 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ contestado y que, para ello, se puede utilizar cualquier entrevista o declaración jurada. También es preciso seleccionar el tipo penal que legalmente corresponde, en virtud del principio de estricta tipicidad, pues, conforme a las pruebas allegadas al plenario, en este caso se debió imputar el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Segundo: Nulidad Concreta el demandante, que además de la irregularidad advertida en el cargo anterior, ocurrió que la Fiscalía citó a la menor Y.R.S., testigo presencial de los hechos y, aun cuando la defensa también solicitó su práctica, el funcionario acusador desistió de ella porque no había podido lograr su ubicación, pese a que en la audiencia preparatoria sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad del citado testimonio.

Asegura que la omisión de una prueba objetivamente conducente constituye violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual se debe anular lo actuado a partir de la audiencia preparatoria o, eventualmente, desde el inicio del juicio oral, pues la fiscalía no podía prescindir de la prueba, sin, al menos, solicitarle al juzgado la conducción de la testigo, al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 125 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando, a diferencia de los demás, sí podía arrojar claridad sobre los

hechos materia de debate. 8 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Se trata de una irregularidad sustancial, imposible de remediar sin la nulidad, pues no habría otra oportunidad para practicarla, además que cambiaría radicalmente la decisión de condena a un fallo absolutorio Tercero (subsidiario) falso juicio de identidad Refiere el demandante que las pruebas técnicas sobre la edad de M.A.I.G., no fueron apreciadas correctamente, pues no es cierto, como se afirma en la sentencia, que la médica CLAUDIA MARCELA HERRERA MORALES se equivocó y que, a su vez, ello incidió en el dictamen del profesional MÁXIMO ALBERTO DUQUE, quien «no encontró que fuera un error de fondo, sino de tipografía», que no afectó el análisis realizado. Ese leve error, fácilmente subsanable, no constituye motivo para desechar esos estudios científicos, como lo hizo la falladora, pues la doctora HERRERA MORALES expuso que sus consideraciones estuvieron correctamente orientadas y que era imposible calcular con certeza la edad de la paciente, por un observador no médico. Además, la Juez no podía objetar el dictamen, porque ello corresponde a las partes y solo por error grave, fuerza o dolo, y ninguno de esos motivos se le puede atribuir a la médica HERRERA MORALES, y es ahí donde incurre en falso juicio de identidad por distorsión. 9 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Según el Consejo de Estado, para que prospere una tal

objeción, se necesita que la equivocación sea de tal magnitud, que las conclusiones se contradigan con la verdad. La valoración médica, aplicando las tablas de tanner y otros criterios, indica que la edad clínica, es decir lo que ve un médico en la joven, no es propia de una menor de 14 años, sino de una edad superior, tal como se dijo en el recurso de apelación, cuyo sustento procede a transliterar. Por su parte, el estudio del perito MÁXIMO ALBERTO DUQUE se hizo con todo el fundamento científico, se aplicaron los protocolos forenses pertinentes y se incluyó la necesidad de tomar algunas radiografías de carpograma y panorámica dental, pero la joven no accedió a ello y esa negativa deja una duda que debe ser resuelta a favor del procesado. Luego, comenta el letrado que la falladora de primer grado «debió darle el peso probatorio que el dictamen de la Dra. HERRERA tenía, pues (…) distorsionó el sentido objetivo del medio probatorio, ella lo tergiversó, con la secuela que se le hizo producir efectos que no se desprenden de su real contenido». De ese modo quedaba ampliamente demostrado el error de tipo en el actuar de ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, que conducía a ser exonerado o, a enrostrarle el delito de 10 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ acceso carnal con incapaz de resistir, pero sin la agravante de la minoría de edad. Luego de ilustrar con jurisprudencia sobre esa figura jurídica, comenta que defendido conoció a M.A.I.G. y Y.R.S.,

cuando arribaron a la casa de LUIS EDUARDO ACOSTA, donde conversaron y le preguntó a la primera la edad y ella le contestó que iba a cumplir 17 años. También adujo que se enteró de su la edad de la menor al día siguiente, cuando la mamá de ésta le señaló que su hija era menor de 14 años y que lo iba a denunciar, como en efecto ocurrió. Según el letrado, una valoración conjunta de las pruebas, conducía a darle credibilidad a los testimonios de ANDRÉS CAMILO CIFUENTES, LUIS EDUARDO ACOSTA y ZARY LEIDY ROMERO, quienes refirieron que M.A.I.G. y Y.R.S no parecían menores, coincidiendo con los expertos HERRERA y DUQUE, cuya apreciación debe atender a las previsiones del artículo 420 de la Ley 906 de 2004. Agrega, de otra parte, que al proceso no se aportó una prueba documental fehaciente sobre la edad de la joven, pues los datos del registro civil y de la tarjeta de identidad son incoherentes y los peritos, en varias oportunidades pidieron ver el documento de identidad pero aquella no lo presentó. Y si bien ese tópico se pretendió acreditar con una copia del registro civil, allí no aparece el número de 11 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ identificación de la madre, que es imprescindible para descartar una homonimia. Se apoya en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y de la Corte Constitucional, para referir que no se probó en debida forma el parentesco entre M.A.I.G. y

ÁNGELA MARÍA GÓMEZ RINCÓN, pues el fiscal introdujo una fotocopia informal «de un supuesto registro civil», sin ninguna autenticación, pese a haber sido solicitado y decretado como prueba en la audiencia preparatoria. También se refiere al valor probatorio de las copias informales, con doctrina penal y civil y concluye que la sentencia debe mutarse a favor del procesado, pues quedó acreditado que el fallo no se puede sostener con los demás elementos de juicio. Cuarto (subsidiario) falso raciocinio. El demandante hace recaer el yerro en las declaraciones de los doctores CLAUDIA MARCELA HERRERA MORALES y MÁXIMO ALBERTO DUQUE, toda vez que no fueron analizadas conforme a los postulados de la sana crítica ni confrontadas con los demás elementos probatorios.

Así explica la propuesta: Desde la óptica de la común ocurrencia de los hechos, en atención a las reglas generales de la experiencia y de la lógica, se torna determinable y verificable, que casi nunca una menor pierde la conciencia cuando se le dictamina un grado I de embriaguez. Tampoco consulta la lógica o se pueda (sic) asegurar

12 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ que siempre que transcurran 3 horas entre el momento de la ingesta de alcohol y la toma del examen de embriaguez una persona pase automáticamente de grado II de embriaguez a grado I, eso depende de muchas variables que deben ser demostradas dentro del proceso ya que de lo contrario se entraría en el campo de la especulación. Aduce, en concreto, que para soportar el grado de

inconciencia de la menor, la juez de primera instancia se apartó de los conceptos periciales, y de manera subjetiva concluyó que M.A.I.G. tenía un grado mayor de embriaguez. Además, el funcionario acusador no especificó en qué consistió la incapacidad para resistir, ni probó el estado de inconsciencia, ni que la menor padeciera de un trastorno mental, pues ello comporta doblegar la voluntad de la víctima, impidiéndole ejercer y decidir libremente aceptar o no una relación sexual, que no es este el caso, y que sus facultades cognoscitivas estén bloqueadas por efecto de la ingesta de licor o cualquier sustancia natural o química. De acuerdo con lo manifestado por la doctora HERRERA MORALES, en la audiencia de juicio oral, la embriaguez aguda grado I no afecta las facultades cognoscitivas, ni anula la capacidad del conocimiento, como en igual sentido se pronunció el perito de la defensa, MÁXIMO ALBERTO DUQUE. La juzgadora usurpó las funciones los expertos, sin tener los conocimientos científicos especializados, y desconociendo por igual lo dicho por la médica sexóloga 13 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ quien hizo el primer abordaje de la menor, estableciendo que tenía grado I de embriaguez. De lo anterior concluye el demandante, que la menor no tenía alguna alteración de su capacidad cognitiva que le impidiera comprender lo que ocurría a su alrededor o que hubiera perdido la conciencia de manera transitoria. Enseguida, califica de especulativo el análisis que hizo

la juzgadora frente al alegato de cierre de la defensa, relativo a que fue M.A.I.G. quien manifestó que consumía alcohol ocasionalmente, que de esto nada sabía su progenitora y que le pareció que estaban ingiriendo ron o tequila, e insiste que el primer grado de embriaguez no hace que la persona pierda su capacidad cognitiva «y su facultad de decisión sobre la experiencia de vida en la cual se encuentra involucrada en ese momento», pues la menor contó cómo entró y salió del cuarto donde supuestamente estaba, e igualmente, que cambió la música, habló por teléfono con amigos, vio entrar y salir a CAMILO y a “Y” de una habitación, etc. Después, relató que estaba encerrada en algún lugar de la casa y había un hombre que le decía que no fuera a abrir la puerta, y que hizo una llamada a un niño de Medellín y, de ahí en adelante, sin ninguna explicación, no se acuerda de nada. Mucho después la mamá la encontró con “Y” en un taxi. 14 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Ésta, a su vez, dijo que M.A.I.G. estaba tan borracha que tuvo que ser cargada por un amigo de ella y, sin embargo, cuando la menor salió de la casa de LUIS EDUARDO ACOSTA, lo hizo caminando, según lo refirió SARY LEIDY

ROMERO.

El demandante se apoya en el relato de la progenitora, para decir que M.A.I.G. tenía una razón para convencerla de que estaba bien tomada y hasta inconsciente, pues «la experiencia nos enseña que una menor de edad que recibe

insistentemente llamadas de la mamá porque superó la hora de permiso y apaga el celular es porque se está divirtiendo y no quiere terminar ese grato momento». De lo contrario, ÁNGELA MARÍA GÓMEZ no hubiera escuchado «mucha bulla», lo cual coincide con lo que la menor le dijo al médico del Hospital de Guaduas, esto es, que estaba «farriando» con unas amigas. Entonces, la adolescente sale caminando de la casa donde estaban «y precisamente cuando se encuentran con la furiosa mamá que la está buscando insistentemente simula no poderse parar». También apunta que «si el acto sexual no hubiese sido consentido por la menor M.A.I.G., ninguna razón tenía “Y” para insinuarle a la señora ANGELA GÓMEZ que no la llevara al hospital sino para la casa», y la niña le repetía a su mamá que no había pasado nada. 15 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Recuerda que la médico legista CLAUDIA MARCELA HERNÁNDEZ, manifestó en su informe que la paciente presentaba una actitud agresiva con su mamá y decía que a ella no le había pasado nada, que no había tenido ningún tipo de relación sexual y que a su ascendiente le gustaba hacer show sobre ese tema. El testimonio de la víctima, dice el recurrente, debe ser revisado de acuerdo con la sana crítica, es decir «que por el solo hecho que la declarante sea una menor de edad este debe ser rechazado», porque de acuerdo con lo dictaminado por los expertos de la defensa, no era posible que en el grado de embriaguez que se encontraba, perdiera el

recuerdo de lo sucedido en un momento dado, pues ese estado no afecta las facultades cognitivas de la persona que lo padece. Tampoco consulta la lógica, asegurar que siempre que transcurran tres horas entre el momento de la ingesta de alcohol y la toma de examen de embriaguez, una persona pasa automáticamente del grado II al I, porque eso depende de muchas variables que deben ser demostradas, y «no es suficiente con que la persona en su testimonio así lo diga, más cuando la testigo pretenda que le levanten el castigo por el pecado cometido». Ello requiere de una prueba técnica que avale su dicho y como la misma no obra en el proceso, se debe acudir a la conclusión de la perito, esto es, que el grado de embriaguez I no hace perder la conciencia. 16 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Añade que la única forma de establecer si M.A.I.G. tenía un grado superior de embriaguez, en razón a su edad y peso corporal (48 kg), era mediante una prueba científica que dijera que se embriaga con mayor rapidez, pues no hay que olvidar que todos los cuerpos reaccionan de manera diferente. No se puede afirmar, como lo dice el A quo, que la adolescente no estaba acostumbrada a ingerir licor porque no distinguía los sabores, pues eso demuestra que no lo hacía con mucha frecuencia, tal como se lo informó a la profesional que le hizo la prueba. Además, se desconoce cuántos tragos tomó y cuál era su estado de salud previo «y no pudieron tragos (sic) los que consumió», porque la fiesta terminó cuando llegó la esposa

de ANDRÉS CAMILO CIFUENTES y en ese momento el procesado y M.A.I.G. «se entraron al cuarto, aclarando que fue esa una situación ocasional y espontánea, producto de la llegada de SARY, no planeada por cierto que permitió que la pareja terminara en ese lugar». Admite el censor que cuando se trata de una relación sexual, no es válido el consentimiento de una menor, pero que en este caso es importante analizar si para el momento de los hechos, la víctima se encontraba en incapacidad de resistir, con el objeto de imputar uno u otro delito. 17 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Cuando la juzgadora refiere como regla de la experiencia, que no es normal que un hombre acceda a una mujer que acaba de conocer, no tiene en cuenta que entre la víctima y el procesado no había mucha diferencia de edad -7 años-, que éste se encontraba en alto estado de alicoramiento y que la víctima «había ingerido algo de licor (no tanto para perder el conocimiento), licor que es un inhibidor de la libido sexual, y porque (sic) no, que M.A.I.G. veía como (sic) CAMILO CIFUENTES y la menor “Y” ese día se estaban besando y en varias oportunidades se fueron para la habitación, ellos dos quienes tampoco llevaban mucho tiempo de conocerse». De este modo, se rompe la regla de la experiencia. La falladora de primera instancia continuó asegurando que la incapacidad para resistir quedó demostrada con el dictamen clínico de embriaguez y, aun cuando alude a lo expuesto por los diferentes peritos para apoyar su

interpretación, lo cierto es que éstos declararon que el grado de embriaguez I no produce alteraciones de la memoria, lagunas o amnesias, ni se caracteriza por producir estados de pérdida de capacidad volitiva para actividades intelectuales y decisiones normales. Esos límites no podían ser excedidos, porque el juez no puede cuestionar la imputación y la acusación, ni está facultado para ejercer control material sobre ésta, según la jurisprudencia (cita los radicados 39892 del 6 de febrero de 2013 y 39886 del 16 de octubre del mismo año). 18 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su defendido, al tiempo que señala como finalidades del recurso, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos al procesado. Asegura que las pruebas practicadas durante el juicio solo arrojan dudas y que mal puede sostenerse un fallo condenatorio, cuando se logró demostrar un error de tipo en el actuar de su asistido. De no acceder a lo anterior, solicita se case parcialmente el fallo impugnado y se condene a ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y no por acceso carnal con incapaz de resistir.

CONSIDERACIONES

1. De manera consistente se ha señalado que en el marco del sistema procesal penal acusatorio, la viabilidad del recurso de casación está atada al cumplimiento de

puntuales requisitos que impiden concebirlo como una tercera instancia y que las censuras deben estar ceñidas a los presupuestos de claridad y precisión, dado que en virtud del principio de limitación, la Sala no está facultada para complementar o readecuar los reproches. 19 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Adicionalmente, el impugnante está en el deber de justificar la necesaria intervención de la Corte, en aras de cumplir alguna de esas finalidades de recurso, esto es, (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Esa carga argumental debe estar debidamente acreditada y guardar plena correspondencia con el fundamento demostrativo de los yerros judiciales que se exponen en el libelo, cuya inadmisión deviene irrebatible cuando «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso», tal como lo prevé el artículo 184, numeral 2º ejusdem.

2. Si bien la causal segunda de casación –consistente en el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partesno exige una específica redacción para su demostración, sí es imperativo atender a unos mínimos requisitos para su admisión.

Bajo ese entendido, al casacionista le corresponde

identificar el yerro protuberante que presenta el fallo y evidenciar su ocurrencia a través de una argumentación lógica y explicativa de las razones por las cuales no es posible mantener vigente su estructura jurídica. 20 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Para un completo y suficiente planteamiento del cargo, además de identificar el motivo sobre el cual gira la irregularidad denunciada, así como la causal de nulidad que se configura, las normas que se exhiben vulneradas y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, también debe atender a los principios que gobiernan el instituto, haciendo ver que no hay otra manera de superar el daño o perjuicio causado por la incorrección, toda vez que el recurso no se puede fundamentar en simples hipótesis.

3. En el asunto que se examina, aduce el actor, en el primer cargo, que se debe decretar la nulidad desde el inicio del juicio oral porque la Juez de conocimiento limitó a la defensa, arbitrariamente, el derecho a contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía sobre la edad de la víctima, aspecto que tocaba directamente con la teoría del caso, relacionada con la existencia de un error de tipo, dificultando en cada momento cualquier referencia que se hiciera al respecto.

Sin embargo, no agotó la carga demostrativa en su integridad, porque si bien seleccionó correctamente la causal para demandar el desconocimiento de garantías fundamentales e hizo una transcripción de lo ocurrido durante el contrainterrogatorio formulado por la defensa a

los testigos ZARY LEYDI ROMERO DAZA y LUIS EDUARDO ACOSTA

VELÁSQUEZ, en últimas no concretó la incidencia negativa del actuar de la funcionaria y que se trata de una 21 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ irregularidad sustancial que solo se puede subsanar a través de la nulidad, conforme a los principios de trascendencia y residualidad que rigen en esa materia. Desconoce que la sola anomalía no conlleva a la invalidez, sino la ocurrencia de un defecto sustancial que realmente vulnere las garantías fundamentales de los sujetos procesales o las bases de la actuación. Visto lo ocurrido en el desarrollo del juicio oral, puntualmente, el episodio relacionado con el contrainterrogatorio de la testigo ROMERO DAZA, transcrito en el libelo, se constata que la juez llamó la atención al profesional que representaba los intereses del procesado, cuando le preguntó si M.A.I.G. y Y. R. S. aparentaban ser menores de edad, porque ese tópico no fue objeto del interrogatorio. De allí que el Tribunal, al examinar igual cuestionamiento, además de recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 391-2 ejusdem, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio, «se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo», discernió lo siguiente: Por manera que, si el defensor según su teoría del caso había previsto probar cuál era la edad que aparentaba la menor víctima, entonces, tenía la carga procesal de descubrir, enunciar, y previa aducción de pertinencia, utilidad y necesidad del medio

probatorio pedirla –testigosy no pretender abordar a los testigos de la Fiscalía por vía del interrogatorio cruzado en un tema que 22 Casación 47577 ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ no fue objeto del interrogatorio directo por la parte que ofreció dicha prueba, de tal forma que ese (sic) incuria del defensor no la puede traducir en violación del derecho de defensa por limitación en el ejercicio del principio contradictorio que es de la esencia del sistema penal con tendencia acusatoria, y menos invocarla como causal de nulidad de lo actuado en el (sic) audiencia de juicio oral9. En esta ocasión, el demandante limita su queja a cuestionar la actuación de la funcionaria judicial, calificándola de arbitraria, porque las preguntas que formuló s