CSJ - AP4150-2016(47401)

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CORTE SUPREMA DE JUSTIC

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4150-2016 Radicación n" 47401 (Aprobado Acta No. 194) Bogotá D.C., veintinueve (29) de j u n io de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía c o n t ra el a u to d el 4 de diciembre de 2 0 15 proferido por la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Bogotá, mediante el c u al negó el decreto de u na prueba sobreviniente, dentro de la actuación seguida contra A N D R EA S I E R RA M O N T A N O.

HECHOS: Según el escrito de acusación, el 4 de octubre de 2 0 11 la doctora A N D R EA S I E R RA M O N T A N O, J u ez 64 Penal

I Segunda Instancia 47401 ANDREA SIERRA MONTANO M u n i c i p al de Bogotá con Función de C o n t r ol de Garantías, se negó a realizar u na audiencia de legalización de resultados de interceptaciones, s in declararse impedida o s er recusada, bajo el a r g u m e n to de tener discrepancias c on la Fiscal Coordinadora de la U n i d ad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, dependencia q ue adelantaba un proceso contra Josué Álvarez Barco, c on q u i en la acusada sostenía u na relación afectiva

ANTECEDENTES RELEVANTES: D u r a n te la a u d i e n c ia s u r t i da el 21 de n o v i e m b re de 2 0 1 3, se formuló imputación a la doctora A N D R EA S I E R RA MO NTAÑO p or l os delito s de prevari cato p or o misión agravado - en concurso homogéneoy falsedad ideológica en d o c u m e n to público.

T r as celebrarse la formulación de la acusación y la a u d i e n c ia preparatoria, en sesión del juicio realizada el 4 de diciembre de 2 0 1 5, el Fiscal solicitó c o mo p r u e ba sobrevmiente allegar el reglamento de reparto de procesos a los jueces con función de control de garantías d el C e n t ro de Servicios Judiciales de Bogotá. Según explicó, m i e n t r as e s t u d i a ba otro de l os casos que le f u e r on asignados en reemplazo de la anterior titular, se enteró de la existencia de esas reglas, p or lo q ue ordenó su recolección a la policía j u d i c i al p a ra incorporarlo a la presente actuación. 2 Segunda Instancia 47401 ANDREA SIERRA MONTANO Respecto de la p e r t i n e n c ia y a d m i s i b i l i d ad de la p r u e b a, argumentó q ue c on e sa evidencia se h a c en innecesarias l as declaraciones de varios testigos de su

contraparte, quienes explicarán el trámite de i m p e d i m e n t os de los jueces de garantías y lo que ocu rre c u a n do se retira u na solicitud de a u d i e n c ia p r e s e n t a da a n te esos despachos. La defensa se o p u so a la petición. Argumentó q ue el r e g l a m e n to a l u d i do existe desde el año 2 0 11 y no puede considerarse u na p r u e ba n u e v a. La Fiscalía t e n ia la posibilidad de recaudarlo c on anticipación y pedir su decreto en la o p o r t u n i d ad pertinente. Además, no descubrió el m e d io de c o n o c i m i e n to al efectuar la solicitud. A d u jo el abogado, p or último, q ue no es cierto q ue se t o r ne innecesario escuchar a s us testigos si se allega la evidencia.

PROVIDENCIA IMPUGNADA: El T r i b i m al negó la solicitud. Explicó que el reglamento no es u na p r u e ba n u e va sino que p u do haberse recaudado d u r a n te la investigación. De o t ra parte, señaló q ue la recolección de elementos de convicción y su presentación en el j u i c io s on actividades de o r d en i n s t i t u c i o n al de la Fiscalía, no p e r s o n al del f u n c i o n a r io a cargo de la instrucción.

IMPUGNACIÓN: El fiscal insistió en q ue no conocía el r e g l a m e n to a l u d i do y agregó que también lo desconocían los anteriores

titulares de su despacho y otros colegas de la U n i d a d. Segunda Instancia 47401 : ANDREA SIERRA MONTANO C u a n do se enteró de su existencia, ordenó recolectarlo, pero ya había finalizado la a u d i e n c ia preparatoria, por lo q ue sólo p u e de solicitctr su incorporación en esta o p o r t u n i d a d. F i n a l m e n t e, reconoció q ue la evidencia q ue pretende i n t r o d u c ir no hace innecesario e s c u c h ar a los testigos de la defensa, pero, en todo caso, su aducción serviría p a ra agiKzar la actuación, ALEGATOS DEL NO RECURRENTE: El r epresentante j u d i c i al de la a c u s a da solicitó que se declare desierta la apelación, pues en su criterio no refutó los f u n d a m e n t os del a u to cuestionado, o s u b s i d i a r i a m e n te la confirmación de la providencia, en s u s t e n to de lo c u al reiteró los a r g u m e n t os q ue expuso al corrérsele traslado de la petición.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De c o n f o r m i d ad c on el a r t i c u lo 3 2 -3 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, corresponde a la Corte resolver l os recursos de apelación i n t e r p u e s t os c o n t ra l os a u t os y sentencias q ue profieran en p r i m e ra i n s t a n c ia los t r i b u n a l es superiores.

1. Precisiones iniciales.

La defensa solicitó q ue se declare desierta la alzada p r o p u e s ta por la Fiscalía pues, a su j u i c i o, no controvirtió la providencia del T r i b u n a l. 4 Segunda Instancia 47401 ANDREA SIERRA MONTANO C o n t r a r io a ello, la S a la advierte q ue el Fiscal sí presentó a r g u m e n t os que a t a c an directamente los aspectos esenciales en que se basó la decisión de p r i m e ra instancia, p u es en su concepto, en el presente a s u n to se c u m p l en las exigencias p a ra decretar la p r u e ba solicitada. Por tanto, es necesario p r o n u n c i a r se sobre el particular, p a ra d e t e r m i n ar si dichos r a z o n a m i e n t os tienen o no vocación de prosperidad.

2. La prueba sobreviniente.

El d e s c u b r i m i e n to probatorio constituye parte esencial del s i s t e ma acusatorio y está ligado a l os principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de p r u e b a, en t a n to su finalidad es asegurar que las partes los c o n o z c an c on la debida antelación p a ra preparar a d e c u a d a m e n te su estrategia en el juicio. Por t al razón, esta institución está directamente v i n c u l a da c on los derechos al

debido proceso y a la defensa (Cfr. C SJ AP, 21 Nov 2 0 1 2, Rad. No. 3 9 9 4 8 ). L os artículos 3 4 4, 3 4 6, 3 56 y 3 74 de la L ey 9 06 de 2 0 04 r e g u l an la o p o r t u n i d ad p a ra q ue la Fiscalía y la defensa efectúen el d e s c u b r i m i e n to probatorio y establecen c o mo sanción por el i n c u m p l i m i e n to de esta obligación, el rechazo de la evidencia que pretenda aducirse. Pese a lo anterior, el articulo 3 44 d el Código de Procedimiento P e n al d el 2 0 04 prevé la posibilidad 5 Segunda Instancia 47401 ANDREA SIERRA MONTAÑO excepcional de decretar u na p r u e ba sobreviniente. Ello sólo es posible en v i r t ud d el hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, q ue s o l a m e n te p u do conocerse c on posterioridad a la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y c u ya a u s e n c ia puede perjudicar de m a n e ra grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio. Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de d e m o s t r ar la existencia de esos elementos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 3 5 7, 3 5 9, 3 75 y 3 76 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

La p r u e ba sobreviniente no está diseñada p a ra habilitar un n u e vo periodo de d e s c u b r i m i e n to probatorio ni r e m e d i ar l as o m i s i o n es de l as partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que r a c i o n a l m e n te p u d i e r on s er conocidos y obtenidos de m a n e ra o p o r t u na p or la partes c on el despliegue de m e d i a na diligencia en la ejecución de l os deberes que su r ol les i m p o n e.

3. Caso concreto.

La Fiscailía sostuvo q ue el reglamento de reparto de procesos a los jueces de garantías d el C e n t ro de Servicios Judiciales de Bogotá es u na p r u e ba sobreviniente, p or c u a n to se enteró de su existencia s o l a m e n te después de c o n c l u i da la a u d i e n c ia preparatoria. No obstante, tal c o mo se indicó, el carácter sobreviniente de un elemento de convicción no está dado 6 Segunda Instancia 47401 A N D R EA SIERRA MONTAÑO s o l a m e n te p or el h e c ho de q ue no se conociera c on anterioridad, p u es además se requiere que objetivamente no h a ya sido posible advertir su existencia y recolectarlo. En el presente a s u n t o, según la teoría del caso del Fiscal, la f u n c i o n a r ia procesada desconoció l as reglas

relativas a la declaración de i m p e d i m e n t os aplicables a ese tipo de despachos. Por tanto, es razonable concluir que d e n t ro de las pesquisas desplegadas p a ra d e t e r m i n ar si ello ocurrió o n o, era esencial establecer el i n s t r u m e n to en el que están contenidas l as directrices s u p u e s t a m e n te q u e b r a n t a d a s, p a ra cotejarlo con la c o n d u c ta desplegada por la doctora S I E R RA MONTAÑO. De haberse conducido a d e c u a d a m e n te la investigación, e ra perfecteimente posible acceder al r e g l a m e n t o, p u es se t r a ta de un d o c u m e n to público que d a ta d el año 2 0 11 y está disponible en el C e n t ro de Servicios Judiciales. Es manifiesto, entonces, q ue el referido elemento de convicción no es u na p r u e ba sobreviniente, sino que la Fiscalía invocó esta f i g u ra con la única finalidad de corregir su falta de diligencia d u r a n te la instrucción y habilitar un extemporáneo periodo de d e s c u b r i m i e n to probatorio. E sa pretensión, por s u p u e s t o, no p u e de s er a v a l a da por la Corte. T al c o mo lo señaló el T r i b u n al de p r i m e ra i n s t a n c i a, es irrelevante q ue q u i en alega no h a b er tenido antes t al

7 Segunda Instancia 47401 ANDREA SIERRA MONTAÑO conocimiento s ea un funcionario al q ue recientemente se designó d e t e r m i n a do caso, o u no q ue lo ha adelantado desde el principio. En a m b os eventos el rasero es el m i s m o, p u es además de la alegada ignorancia sobre el m e d io cognoscitivo, es necesario acreditar la imposibilidad de encontrarlo previamente, la c u al se predica de cada parte c o mo entidad y no c o mo persona: la Fiscalía, no el fiscal; la defensa, no el defensor. Adicionalmente, al a r g u m e n t ar la trascendencia q ue tiene el d o c u m e n to p a ra la integridad d el juicio, el i m p u g n a n te adujo q ue haría innecesario escuchar a l os testigos de la defensa. C on ello no demostró el c u m p l i m i e n to de los requisitos de pertinencia y admisibilidad, p u es no indicó la f o r ma en que la p r u e ba contribuye a d e m o s t r ar su teoría d el caso, sino q ue c on ella pretende i m p e d ir la práctica de l as pruebas de su contraparte. T a m p o co explicó por qué razón, si se decretara la prueba, la defensa perdería la potestad de presentar e n j u i c io a s us testigos. Es claro q ue un discurso c o mo el señalado no c o l ma las exigencias a r g u m e n t a t i v as requeridas p a ra obtener la

aducción de un elemento de convicción sobreviniente. P or tanto, la Sala confirmará integralmente el a u to de p r i m e ra instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte S u p r e ma de Justicia, S a la de Casación Penal, 8 Segunda Instancia 47401

ANDREA SIERRA MONTANO

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el a u to del 4 de diciembre de 2 0 1 5, m e d i a n te el c u al el T r i b u n al Superior de Bogotá negó a la Fiscalía la práctica de u na p r u e ba sobreviniente.

2. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación j u d i c i al de origen.

E s ta determinación q u e da notificada en estrados y c o n t ra ella no proceden recursos. 9 Segunda Instancia 47401

ANDREA SIERRA MONTAÑO

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