CSJ - AP4175-2021(56130)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP4175 -2021 Radicación 56130 Acta No. 239 Bogotá, D.C, quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir las demandas de casación que presentaron los defensores de los procesados MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, así como la instaurada por el apoderado judicial de Tekoa S.A. y COLCONSTRUC S.A.S; contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó con modificaciones la emitida por el CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, tras hallarlos responsables del delito de peculado por apropiación, a la primera como autora y a los demás como intervinientes.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 15 de noviembre de 1994 la Asociación «Colegio San Luis Rey» en liquidación transfirió a la Corporación para la vivienda Fénix, a título de dación en pago, el inmueble ubicado

en la carrera 73#163-41 en Bogotá, así como el proyecto básico de vivienda, integrado por la licencia de construcción, el concepto del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para

urbanizar, la factibilidad de servicios públicos, el esquema arquitectónico básico y la licencia de urbanismo. El 12 de mayo de 1995, la Corporación para la vivienda Fénix constituyó un fideicomiso con la Fiduciaria Cáceres & Ferro con el fin de construir unidades residenciales y, para integrar el patrimonio autónomo entregó el pleno derecho de dominio y posesión del referido inmueble y el proyecto básico de vivienda, pactándose la liquidación del contrato si no se alcanzaba el equilibrio financiero y técnico. Ante la imposibilidad de alcanzar esta meta, la fiduciaria condicionó la entrega de los bienes que constituían el patrimonio autónomo, al pago de los pasivos en un término de 6 meses, como la Corporación no cumplió con esa obligación, los bienes siguieron a cargo de la Fiduciaria Cáceres & Ferro. 2 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros Pese a que el lote y el proyecto de vivienda no estaban a disposición del fideicomitente, el presidente de la Corporación para la vivienda Fénix, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y su vicepresidente PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, con acta N°001 de 30 de julio de 2005, registrada en Cámara de Comercio, le otorgaron a la Representante Legal AMPARO MOTTA DE PASTRANA, la facultada de enajenar los bienes entregados a la fiduciaria, sin contar con autorización previa de la Asamblea de accionistas. Por otra parte, la fiduciaria Cáceres & Ferro fue intervenida

por la entonces Superintendencia Bancaria, ordenando su liquidación forzosa administrativa, razón por la cual el Fogafín designó como liquidadora a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, quien tenía la obligación legal de liquidar el patrimonio autónomo que se había constituido en virtud del contrato de fiducia. Así, ni la Corporación podía disponer de los bienes, en tanto que estaban a cargo de la fiduciaria y constituían un patrimonio autónomo, ni la liquidadora podía venderlos libremente sin haber efectuado el proceso de liquidación legalmente establecido, pese a ello, el 15 de noviembre de 2007, mediante promesa de compraventa, AMPARO MOTTA DE PASTRANA, como Representante Legal de la Corporación prometió vender el lote a Henry Cubides Olarte, Representante Legal del COLCONSTRUC, por valor de $2.700.000.000 y el proyecto de vivienda, incluyendo una construcción en lata y teja de zinc que había en el predio, por $2.500.000.000, para un total de $5.200.000.000. 3 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros Aunque el negocio se realizó según lo establecido en la promesa de compraventa, en la escritura pública N°2494 de 21 de diciembre de 2007 sólo se indicó que MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, en su calidad de liquidadora de la Fiduciaria, vendía a COLCONSTRUC el lote ubicado en la carrera 73#163-41 en Bogotá, por valor de $2.500.000.000, sin referirse

al proyecto de vivienda. Por solicitud de AMPARO MOTTA DE PASTRANA, COLCONSTRUC giró $2.500.000.000 a cuentas particulares de miembros de la Asamblea General de Accionistas de la Corporación para la vivienda Fénix y los $2.700.000.000 pactados en la promesa de compraventa fueron entregados a

MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA.

De los $2.500.000.000 entregados a la Corporación, AMPARO MOTTA DE PASTRANA efectuó un pago de $1.000.000.000 por concepto de comisión y el resto de dinero lo entregó por concepto de honorarios a tres miembros de la Asamblea General de Accionistas, entre ellos, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR, sin que esos rubros estuviesen acreditados. Así mismo, del dinero pagado por COLCONSTRUC a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, ésta les reconoció a PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR, $46.500.000 a cada uno, por servicios de celaduría, cuando ello tampoco estaba soportado. 4 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros

2. Por estos hechos, el 25 de noviembre de 2009, ante el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a PEDRO

PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR

como coautores de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía. Cargos que no fueron aceptados.

3. El 26 de noviembre de 2009, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a AMPARO MOTTA DE PASTRANA como coautora de los delitos de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía, al paso que le imputó a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA a título de autora los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal. Cargos que no fueron aceptados.

4. El 23 de diciembre de 2009 la Fiscalía radicó escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica y el 28 de abril de 2010 lo adicionó.

5. El 29 de abril de 2010, la Juez 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá celebró audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía varió la calificación jurídica y acusó a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y a MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR como coautores de falsedad en documento privado, falsedad en documento público, fraude procesal, fraude a resolución judicial y peculado por apropiación; mientras que a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ

5 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros

ALVIRA como autora de peculado por apropiación, fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado, falsedad en documento público y fraude procesal.

6. En sesiones de 8 de marzo, 4 de mayo, 17 de agosto, 27 de septiembre de 2011, 16 de febrero, 12 de abril y 9 de mayo de 2012 se realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral se llevó a cabo los días 8 de octubre de 2012, 15 de mayo y 26 de noviembre de 2013, 28 de enero de 2014, 24 de mayo, 23 de junio y 13 de octubre de 2015, 3 de mayo, 31 de agosto, 22, 23 y 24 de noviembre de 2016, 20, 21 y 24 de febrero de 2017, 6 y 19 de marzo de 2017, 20 y 28 de abril de 2017 y 11 de mayo de 2017, al cabo del cual la Fiscalía solicitó condena

en contra de AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO como coautores de falsedad en documento privado, falsedad en documento público, fraude procesal, fraude a resolución judicial e intervinientes del delito de peculado por apropiación y, en contra de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA como autora del delito de peculado por apropiación, fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado, falsedad en documento público y fraude procesal. Escuchados los alegatos de conclusión de cada uno de los defensores, el juez anunció el sentido de fallo condenatorio.

7. El 28 de junio de 2017 el Juez profirió sentencia en la

que extinguió la acción penal por prescripción respecto de los delitos de falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y fraude a resolución judicial, por lo que 6 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros por estos delitos precluyó la investigación en favor de los procesados. Condenó a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA a 120 meses de prisión y multa de 5.560 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad como autora de peculado por apropiación; a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO los condenó a las mismas penas como intervinientes del delito de peculado por apropiación y coautores de fraude procesal. Además, les negó a los procesados los subrogados penales, ordenó la cancelación de la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y la correspondiente anotación N°27 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255, disponiendo la restitución del inmueble a la Fiduprevisora y, ordenó que dicha entidad le entregara $1.137.769.814 al representante legal de

COLCONSTUC S.A.S.

8. Contra esa decisión, los defensores de todos los procesados apelaron, por lo que, con sentencia de 25 de enero de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió declarar prescrita la acción penal derivada del punible

de fraude procesal y en consecuencia decretar la preclusión a favor de AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR por este delito. Además, modificó la sentencia de primera instancia y

condenó a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO

7 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR como intervinientes del delito de peculado por apropiación a 96 meses de prisión, multa equivalente a 4.062 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad. Igualmente modificó la pena de multa impuesta a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, fijándola en 5.417 s.m.l.m.v., manteniendo las demás sanciones impuestas en primera instancia. Adicionalmente, concedió a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR la prisión domiciliaria y revocó la entrega de $1.137.769.814 al representante legal de

COLCONSTUC S.A.S.

9. Contra el fallo de segunda instancia, los defensores de todos los procesados y el representante de COLCONSTUC S.A.S y TEKOA S.A interpusieron y sustentaron el recurso de casación.

DEMANDA DE CASACIÓN

1. Demanda instaurada por la defensa de AMPARO

MOTTA DE PASTRANA:

Primer cargo: Bajo la causal 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denunció la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 86 inciso 3° del

8 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros C.P., al considerar que erró el Tribunal al aumentar en una tercera parte el término de prescripción del delito de peculado por apropiación, pese a que AMPARO MOTTA DE PASTRANA no tenía la calidad de servidora pública, por lo que tal error condujo a que el Tribunal profiriera sentencia cuando ya había acaecido el fenómeno prescriptivo. Por ello, solicitó casar la sentencia y decretar la extinción de la acción penal por prescripción y decretar la cesación del procedimiento.

Segundo cargo: Acusó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, al proferir sentencia con fundamento en el testimonio de Luis Vanegas y la documentación por él incorporada, pese a que la fiscalía incumplió con el descubrimiento oportuno de los medios de prueba.

Precisó que en la primera sesión de la audiencia preparatoria, celebrada el 4 de mayo de 2011, la Juez rechazó el descubrimiento extemporáneo de los documentos que pretendían incorporarse con el investigador Luis Vanegas y sin embargo, el 16 de febrero de 2012, al resolver las peticiones probatorias, el Juzgado accedió a su decreto, por lo que en

desarrollo del juicio oral, en audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2016 se practicó el testimonio del investigador, con quien la fiscalía incorporó los documentos descubiertos 9 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros extemporáneamente, entre ellos, el informe N°2719 y la relación de pagos efectuada por COLCONSTRUC S.A.S. Explicó que sobre estas pruebas existía una decisión de rechazo, por lo que las instancias debieron excluirlas de la valoración probatoria y como quiera que éstas fueron el soporte de condena, es claro que las demás pruebas jamás hubiesen brindado el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 del C.P.P. para condenar, razón por la cual solicitó casar la sentencia proferida en contra de su defendida para que en su lugar sea absuelta.

2. Demanda instaurada por la defensa de MARÍA

CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA: Cargo principal: Al amparo de la causal 2° del artículo 181 del C.P.P. señaló la demandante que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, a través de un error de hecho, derivado de un falso juicio de identidad, en tanto que los juzgadores tergiversaron el contenido de la promesa de compraventa de 15 de noviembre de 2007 y cercenaron la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 1995, asumiendo que a la Fiduciaria Cáceres & Ferro, de la cual fue liquidadora MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, le fue entregado en

calidad de bien fideicomitido un proyecto de vivienda, cuando el negocio sólo tuvo por objeto un lote y respecto de él se realizó la venta con COLCONSTRUC S.A.S. 10 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros Aunado a ello, bajo el mismo cargo, indicó que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, en tanto que no tuvo en cuenta las declaraciones de Ana Ligia Aguilar, Luis Felipe Rojas y Fanny Luz Ríos, así como la Resolución 01 de 1994, lo que condujo a la vulneración del «principio de unidad de la prueba, llegando a conclusiones lejanas a la realidad objetiva». Criticó que el Tribunal no tuvo en cuenta que Ana Ligia Aguilar, en su condición de Representante Legal de la Corporación para la vivienda Fénix fue quien realizó el contrato de fiducia con Cáceres & Ferro y en el interrogatorio señaló que no entregó a la fiduciaria los documentos que constituían el proyecto de vivienda, además que Luis Felipe Rojas fue claro en señalar que el único bien que integraba el fideicomiso era un lote y unas acreencias que se le estaban debiendo a los fideicomitentes y que la venta del lote se realizó por un valor muy superior al del avalúo; todo lo cual fue confirmado por Fanny Luz Ríos en su condición de revisora fiscal nombrada por el Fogafín. De otro lado, señaló que el Tribunal omitió el contenido de la cláusula quinta de la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 1995, en la que se establecía la necesidad de incluir

un segundo fideicomitente encargado de la elaboración de los elementos requeridos para el proyecto de vivienda. Igualmente, cuestionó que los falladores prescindieron de la resolución N°01 de 24 de septiembre de 1999, por la cual Alejandro Hernández, primer liquidador designado para la liquidación de la Fiduciaria Cáceres & Ferro decidió sobre la 11 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros aceptación de las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación forzosa administrativa y a los fideicomisos por ella administrados, en la que se registra como única reclamación efectuada por la Corporación para la vivienda Fénix la restitución de un inmueble, sin tener en cuenta el proyecto de vivienda. Consideró que, de no haber incurrido en estos yerros de valoración, los juzgadores hubiesen absuelto a su defendida, pues la responsabilidad que le endilgaron derivó de la venta del proyecto de vivienda por $2.500.000.000 omitiendo el ingreso de ese monto a las arcas de la Corporación para la vivienda Fénix.

Cargo subsidiario: Alegó la demandante que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del Decreto 633 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 del C.P.P. y a la falta de aplicación de los artículos 249, 250 y 267 del C.P. «con lo que se vulneró el derecho al juez natural porque los falladores cuando dictaron las sentencias habían perdido

competencia para ello por haber ocurrido el fenómeno de la prescripción de la acción penal». Resaltó que a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ se le procesó y condenó por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, cuando la conducta que debió endilgársele era la de abuso de confianza agravado, pues las funciones que 12 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros ésta desempeñó como liquidadora se regían por el Decreto 633 de 1993, lo que impedía ser considerada como servidora pública, como lo interpretaron las instancias, pues se trataba de una particular que prestaba sus conocimientos profesionales como auxiliar de la justicia. Desconoció el Tribunal en su interpretación sobre el alcance del Decreto 633 de 1993 que el liquidador no sólo realiza actos de administración sino también de gestión y fueron estos últimos los que ejecutó su defendida y, acorde con una adecuada interpretación del concepto N°1649 de 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, éstos se rigen por el derecho privado. Explicó que de acuerdo con la sentencia C-248 de 1999, la determinación de la naturaleza del acto ejecutado permite establecer si actuó como servidor público o como particular y, en este caso, como la acción ejecutada por su defendida fue la de vender activos, ello constituye un acto de gestión y por ende se refiere a un acto de particular. Criticó la interpretación efectuada por el Tribunal, pues

consideró que de acuerdo con el artículo 20 del C.P., un particular sólo puede ser tratado como servidor público de manera excepcional, luego de que se precise con claridad y en forma específica cuál es la función que se transfiere, de qué manera, en cuáles casos y cuál es el régimen aplicable, pues de lo contrario se atenta contra el principio de tipicidad. 13 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros Corolario de ello, estimó que, aunque MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA fue designada por el Fogafín como liquidadora de la Fiduciaria Cáceres y Ferro, sólo ejecutó actos de gestión, por lo que no cumplió funciones públicas, pues ni esa entidad ni la Superintendencia se las transmitieron y, bajo esa condición no podía ser considerada como sujeto activo del delito de peculado que se le atribuyó. En esas condiciones, reprochó al Tribunal por no aplicar los artículos 249, 250 y 267 del C.P. precisando que cuando el agente carece de la calificación exigida por el tipo penal del peculado, la jurisprudencia ha considerado que la conducta endilgada debe ser la de abuso de confianza calificado. Así, si dicha conducta prevé una sanción entre 64 y 162 meses de prisión, y la imputación tuvo lugar el 26 de noviembre de 2009, es evidente que el 26 de agosto de 2006 acaeció la prescripción y por tanto los falladores de instancia no podían emitir sentencia en contra de su defendida, sino que les era imperativo proferir preclusión de la investigación.

Por estas razones solicitó, de manera principal que se case el fallo proferido por el Tribunal y en consecuencia se absuelva a su defendida, y en forma subsidiaria que se decrete la preclusión por haber acaecido el fenómeno prescriptivo.

3. Demanda instaurada por la defensa de MARIO

IGNACIO PRIETO MUNAR:

Cargo primero (principal): 14 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros El demandante censuró el fallo del Tribunal por considerar que incurrió en violación directa de la ley sustancial, al aplicar indebidamente el artículo 397 del C.P. e interpretar erróneamente los artículos 1226 a 1244 del C. Comercio que regulan el contrato de fiducia comercial, así como los artículos 3,11,146 y 291 a 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regía el contrato fiduciario celebrado entre la Corporación para la Vivienda Fénix y la Sociedad Fiduciaria Cáceres & Ferro. Anotó que el delito de peculado por apropiación exige que el acto de apropiación recaiga sobre un bien del Estado, o de empresas o instituciones en los que tenga parte, o en bienes o fondos particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; lo que no aconteció en este asunto, en tanto que se trató de un acto netamente mercantil regulado por el artículo 1226 del Código de Comercio. Precisó que de acuerdo con el artículo 1242 del Código de Comercio, una vez terminado el fideicomiso, los bienes

fideicomitidos regresan al fideicomitente, incluso uno de los derechos establecidos por el artículo 1236 del Código de Comercio consiste en que el fiduciante puede obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, siendo esta cláusula incluida en el contrato de fiducia contenido en la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 1995; de suerte que en este caso, si los miembros de la Corporación Fénix recibieron recursos provenientes del negocio de fiducia, las instancias no podían considerarlo un 15 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros acto de apropiación, sino una disposición de los bienes de su propiedad cuyo dominio estuvo limitado con ocasión de la fiducia, sin que dejaran de pertenecerles. Por esta razón, señaló que en este caso no hubo un menoscabo injusto al patrimonio del Estado, ni existió un acto de apropiación, pues en su condición de liquidadora de la fiduciaria Cáceres & Ferro, MARÍA CLEMENCIA adquirió únicamente la administración de un contrato de fiducia que contenía un inmueble y un proyecto de vivienda de propiedad de la Corporación Fénix, cuya naturaleza no se perdió por la liquidación de la fiduciaria, por lo que a su juicio, erró el Tribunal al considerar que con la intervención de la fiduciaria, los contratos de fiducia pasaron a ser bienes administrados por el Estado. Destacó que los miembros de la Corporación para la Vivienda Fénix no entregaron sus bienes para que los

administrara el Estado, sino que fue su voluntad que los ejerciera una entidad financiera privada a través de una fiducia mercantil, la que sólo se puede llevar a cabo con entidades dedicadas al crédito y a la fiducia, y en todo caso, si hubiesen acudido a una entidad pública, no puede perderse de vista que cuando el Estado ejerce la fiducia o actúa como establecimiento de crédito, el ejercicio del objeto social es de resorte privado. Así las cosas, consideró que la conducta atribuida a su defendido es atípica, pues de endilgarse algún ilícito sería el de abuso de confianza calificado y no el de peculado por 16 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros apropiación, ello, en razón a que los liquidadores de las sociedades financieras se comportan como auxiliares de la justicia, tal como lo dispone el artículo 295 numeral 6° del Decreto 633 de 1993 y no como servidores públicos, como erradamente lo interpretó el Tribunal.

Segundo cargo: Acusó la sentencia de condena de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho cometido a través de un falso juicio de existencia por suposición de la prueba.

Denunció el demandante que, pese a que no se demostró probatoriamente que existió un plan común entre los procesados, el Tribunal profirió condena en contra de su defendido a partir de una ficción que incluía involucrar a un intraneus, del cual, tampoco pudo establecerse su condición de servidor público, tal como lo indicó en el cargo anterior.

En esas condiciones, como no se demostró el acuerdo común en el que participó su defendido, la contribución en esa división del trabajo y menos el dominio del hecho, no podía el Tribunal atribuirle responsabilidad a su defendido a título de coautor. Tercer cargo (subsidiario): Al amparo de la causal 1° del artículo 181 del C.P.P. el demandante acusó la sentencia de condena de haber incurrido 17 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea, en tanto que, a su juicio, los juzgadores confundieron la prescripción de la acción penal con la prescripción de la pena. Expuso que de acuerdo con el artículo 83 del C.P., el término prescriptivo no puede exceder de 20 años y el Tribunal de manera equivocada consideró que «el análisis de prescripción parte de superar el máximo previsto en la ley», por lo que desconoció el Tribunal que, en este caso, al tiempo máximo de prescripción de 20 años, se le debía descontar la cuarta parte prevista en el artículo 30 del C.P., toda vez que a su defendido lo acusaron en calidad de interviniente. Así, estimó que a los 15 años fijados como término máximo se le debió disminuir la mitad, por la interrupción que se originó con la formulación de la imputación, la cual tuvo lugar el 26 de noviembre de 2009, de suerte que los 7.5 años contados desde esa fecha, se cumplieron el 26 de mayo de 2017 fecha en la que prescribió

la acción penal y por ende el Tribunal no podía proferir sentencia en este caso. Conforme con ello indicó que a partir de la interpretación errónea de la ley en la que incurrió el Tribunal, dejó de reconocer la prescripción de la acción penal, razón por la cual solicitó casar el fallo de segundo grado con miras a que se decrete la preclusión de la investigación y la consecuente extinción de la acción penal. 18 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros

4. Demanda instaurada por la defensa de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO: Luego de presentar las circunstancias fácticas que estimó probadas y de referirse a algunas consideraciones jurídicas sobre el contrato de comodato y la fiducia, el demandante

formuló dos cargos de casación, así: Primer cago: Acusó la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 83 inciso 6° del C.P., en tanto que el Tribunal contabilizó los términos de prescripción teniendo en cuenta la calidad de interviniente, cuando no se demostró que tal calidad concurriera en su defendido. Indicó que acorde con la decisión adoptada por esta Corporación en el radicado 54215 se estableció que cuando la acusación se hace por el delito de peculado por apropiación a título de interviniente, la pena máxima se establece en 11 años y 3 meses, tiempo máximo para que la Fiscalía «califique el mérito del sumario», por lo que una adecuada interpretación de la aludida norma consiste en que el aumento de la prescripción

solamente es aplicable a los servidores públicos mas no a los intervinientes, como erróneamente lo entendió el Tribunal, de suerte que en este caso, la prescripción acaeció el 26 de abril de 2017, antes de proferirse la sentencia de primera instancia. 19 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros Corolario de lo anterior solicitó casar la sentencia y en consecuencia declarar la cesación de procedimiento.

Segundo cargo: Bajo la causal 3° prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, derivado de un falso juicio de legalidad, en tanto que se fundó en prueba testimonial y documental que había sido rechazada en la audiencia preparatoria.

Manifestó que el 4 de mayo de 2011, en desarrollo de la audiencia preparatoria la fiscalía pretendió descubrir tardíamente unos informes presentados por los investigadores Luis Alfonso Vanegas Sánchez y Alberson Mosquera, así como unas entrevistas, sin embargo, ante la oposición de los defensores, la juez lo rechazó por extemporáneo, no obstante, en sesión de 16 de febrero de 2012, cuando la fiscalía solicitó como pruebas el testimonio del investigador Luis Alfonso Vanegas y los informes rendidos por él, la juez los decretó pese a la queja de los defensores. Así, el 23 de noviembre de 2016, dicho testigo fue escuchado en juicio e incorporó los informes cuyo

descubrimiento había sido rechazado y con ello, el juez de primera instancia no sólo valoró tales documentos, sino que fundó la decisión de condena en su contenido y en la 20 CUI 11001600004920090114801 Casación 56130 María Clemencia Rodríguez Alvira y otros declaración rendida por el investigador, lo que fue validado por el Tribunal al desatar el recurso de apelación. En consecuencia, como la decisión del Tribunal se fundó en prueba que no fue descubierta a la defensa y que había sido rechazada, el demandante solicitó casar la sentencia de condena.

Tercer cargo: Denunció el demandante que en desarrollo del proceso, a su defendido le fue vulnerado el derecho de defensa material, pues a pesar de solicitar la suspensión del juicio para ejercitar el derecho de defensa, en un primer momento le fue supeditada a la valoración previa de Medicina Legal para acreditar su mal estado de salud y en un segundo momento, su petición fue rechazada de plano, con lo cual se incurrió en una vía de hecho, que no fue objeto de estudio por parte del ad quem al resolver el recurso de apelación.

Por ello, ante el agravio injustificado solicitó que «se determine la proceden