CSJ - AP4212-2019(55388)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Conjuez Ponente AP4212-2019 Radicación No. 55388 Aprobado acta No. 250 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Procede la Sala de Conjueces a decidir sobre los recursos de apelación interpuesto por el señor defensor del procesado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia calendadas el pasado 13 de mayo mediante la cual resolvió la situación jurídica del procesado imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y de 14 de mayo mediante la cual se niega decretar las nulidades invocadas por la defensa y se niega la práctica de algunas de las pruebas solicitadas.

ANTECEDENTES

1. Refiere la actuación que la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corporación dispuso a través del auto de 13 de mayo del corriente ario, resolver la

Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y mediante decisión calendada el día 14 de mayo, decidió entre otras determinaciones, negar las nulidades invocadas por la defensa y negar la práctica de algunas pruebas solicitadas por este sujeto procesal como por el Ministerio Contra estas determinaciones el señor defensor

Público.(cid:9) interpuso y sustentó en debida forma el recurso de apelación, en sede de la Audiencia Preparatoria adelantada el día 15 de mayo del corriente año. Con fecha 20 de mayo fue remitido el proceso a la Sala 2.- de Casación Penal de la Corporación para efectos de resolver los recursos anotados. Luego de planteados unos impedimentos por los señores 3.- Magistrados de la Sala de Casación Penal y por un señor Conjuez, la presente Sala de Conjueces dispuso con auto calendado el 30 de julio aceptarles el impedimento y separarlos del conocimiento del presente asunto a los antes referidos. Corresponde en consecuencia resolver los dos recursos 4.- ordinarios interpuestos, a la presenta Sala de Conjueces en los siguientes términos.

HECHOS: Tal como aparecen referidos en decisiones anteriores y se desprende de la actuación, se le sindica a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ el haber concertado con los exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia, José Leonidas Bustos Martínez y Francisco Javier Ricaurte y con el abogado Luis Gust

2 , 4 a Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Moreno Rivera, para abordar a congresistas con investigaciones en curso y a cargo de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, o impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y la emisión de las órdenes de captura, a cambio de cuantiosas sumas de dinero.

1 Como parte de ese acuerdo criminal y en aras de materializar esos ilícitos propósitos, Luis Gustavo Moreno Rivera contactó al entonces senador Musa Besaile Fayad, quien con el propósito de impedir que se librara una orden de captura en su contra dentro del radicado 27700, seguido por sus presuntos vínculos con organizaciones paramilitares, canceló la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000,00), para dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del delito, llevaba aparejada la afectación de su libertad personal. Similar actividad ilícita se siguió con el ex Senador Alvaro Antonio Ashton Giraldo quien pagó la suma de Mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000, oo) a cambio de archivo de la indagación preliminar 39768, que se adelantaba por sus presuntos vínculos con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que -ante la imposibilidad de cumplimiento por tratarse de un auto de Sala-, mutó por la de dilatar la decisión de apertura formal. Se indica igualmente que con tal propósito, la organización delictiva referida, hacía uso de la información sometida a reserva legal a la que MALO FERNÁNDEZ tenía acceso en los procesos de su competencia, dada su condición de magistrado en ejercici la Sala de Casación Penal de la Corte. Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ ACTUACIÓN PROCESAL Las providencias objeto ahora de los recursos de apelación interpuestos por la defensa del sindicado, refieren en detalle las circunstancias que rodearon los albores de esta investigación, como el trámite adelantado en sede de la Comisión de

Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes, célula legislativa que dispuso con fecha 22 de septiembre de 2017 la apertura de instrucción y la vinculación formal de MALO FERNÁNDEZ a la actuación mediante diligencia de indagatoria, la que se llevó a cabo el 3 de octubre de esa anualidad. Se dice igualmente que cerrada la investigación, la Comisión de Investigaciones y Acusaciones profirió auto de acusación en contra del sindicado, el cual fue aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes en sesión reservada llevada a cabo el 25 de abril de 2018. Atendiendo el procedimiento legal fijado, se remitieron las diligencias a la Comisión Instructora del Senado de la República, en informe final emitido el 29 de noviembre de 2018 aceptó la acusación formulada por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018. Avocada la actuación por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte, mediante auto de 22 de marzo de este ario se dispuso adecuar la actuación a lo normado en los artículos 354 y 468 de la ley 600 de 2000 y en consecuencia se procedió a resolver su situación jurídica. En este auto igualmente la Sala dispuso convocar a los sujetos procesales y les otorgó un término de cinco días, para que presentaran sus consideraciones y propuestas sobre el tema, no sin antes an'y 4 4 Segunda Instancia N. 55388

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

que si bien este traslado no se encuentra dispuesto en las normas procesales respectivas, el mismo estuvo "encaminado a reforzar las garantías fundamentales de los sujetos procesales -en especial de la defensa técnica y material-, para que tuvieran la posibilidad de argumentar en torno al cumplimiento de los presupuestos de naturaleza sustancia, procesal y constitucional de la medida de aseguramiento".1 Dentro del traslado referido, la defensa como el Ministerio Público hicieron sus respectivas solicitudes a la Sala Especial de Instrucción en el sentido de que se abstuvieran de dictar medida de aseguramiento en contra del doctor GUSTAVO ENRIQUE

MALO FERNÁNDEZ.

LA DE LA PROVIDENCIA DONDE SE DISPONE RESOLVER SITUACIÓN JURIDICA Luego de referir su competencia atendiendo lo reglado en el artículo 235 de la Constitución Política, y lo indicado en el artículo 468 de la ley 600 de 2000, la Sala Especial de Primera Instancia procedió a resolver la situación jurídica del procesado en los términos de los numerales 2° y 3° del artículo 175 de la C.P. como en lo descrito en el artículo 449 inciso 2° de la ley 600. Para ello la Sala empezó por recordar el mandato normativo que indica que una vez vinculado el sindicado al proceso penal mediante indagatoria o declaración de persona ausente, se debe definir su situación jurídica en aquellos eventos que sean procedentes de conformidad con el artículo 357 del estatuto adjetivo de 2000. Es por lo mismo que la medida de aseguramiento procede cuando el delito tiene prevista una pena

mínima de prisión igual o superior a cuatro años, o cuando este Auto del 13 de mayo de 2019, folio 8 1 Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se encuentre incluido en el listado previsto en el numeral segundo del mismo artículo, o cuando en contra del sindicado esté vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga adscrita pena de prisión. Se requiere además, acota la Sala Especial de Primera Instancia, que aparezca, por lo menos dos indicios de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, siempre y cuando no exista elemento probatorio indicativo de que el procesado pudo haber actuado incurso en alguna de las causales de ausencia de responsabilidad. Recuerda igualmente el a quo las orientaciones trazadas por la Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001 cuando refiere que la imposición de la medida restrictiva de la libertad está supeditada a la necesidad de garantizar uno cualquiera de los siguientes objetivos: i) asegurar el eventual cumplimiento de la pena o la comparecencia del sindicado al proceso; ii) la preservación de la prueba, evitando que obstaculice la labor de administración de justicia; y iii) la protección de la comunidad, impidiendo la continuación de la actividad delictiva. En torno a los presupuestos sustanciales y atendiendo lo indicado en el artículo 356 del C.P.P. que rige esta actuación, para la imposición de la medida de aseguramiento se requiere que de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surjan por lo menos dos indicios graves que comprometan la responsabilidad

del procesado y que, con fundamento en el mismo acervo probatorio, no sea posible inferir que aquél actuó amparado en una causal excluyente de responsabilidad. Es igualmente importante destacar que en la providencia objeto ahoracky 6 4 Segunda Instancia I\L 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ impugnación se hizo énfasis en que tal como lo ha destacado esta Corpolación en el interlocutorio AP 2398-2017 ( Rad.48965), concluyó que habida cuenta qué la acusación proferida en aquél asunto por la Cámara de Representantes requería un grado de conocimiento mucho más exigente que el necesario para dictar medida de aseguramiento, emitida aquella, quedaba relevada la Sala Especial de analizar si concurrían los presupuestos sustanciales para la medida cautelar, limitando así el debate al cumplimiento de los fines constitucionales; lo anterior, además, porque tal como lo indica la Sala Especial de Primera Instancia, en este instante procesal no le es posible discutir si se reúnen los requisitos para acusar, pues de hacerlo, se afectaría el principio de separación de las funciones de instrucción y acusación, asignadas por la Constitución y la ley a la Cámara de Representantes, de las de juzgamiento asignada a la Corte Suprema de Justicia. Igualmente hace énfasis la Sala Especial, en advertir que ha tenido en cuenta lo dispuesto por esta Corporación en decisión del seis de abril de 2016 dentro del Rad. 44655 para concluir, que pese a que la actuación se sigue bajo la égida de la ley 600, animado por el principio de favorabilidad se hace procedente

aplicar lo reglado en los artículos 307 y ss de la ley 906 de 2004 porque se dan los presupuestos admitidos desde antes para considerar esta norma como más favorable. Así entonces invocando el artículo 308 del Código Procesal de 2004 que faculta al juez con función de garantías para imponer la medida de aseguramiento, cuando ésta se muestre necesaria bien para evitar la obstrucción de la justicia, ora cuando la libertad del imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad y la víctima, o resulte probable que t-p7 Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ comparecerá al proceso o no cumplirá una eventual sentencia, sin que la calificación jurídica provisional, sea, en sí misma, determinante para inferir la necesidad y urgencia de la medida, en los términos del parágrafo adicionado por el artículo 2' de la ley 1760 de 2015, empieza la Sala Especial a evaluar el primero de los presupuestos, es decir la obstrucción de la justicia, que la "existen motivos graves y fundados que entiende como cuando permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación" (artículo 309 de la ley 906 de 2004). Con fundamento en este requisito la Sala refiere el episodio

de la sustracción de los informes de interceptación ordenada en el proceso contra Álvaro Ashton, en el que el monitoreo de varias líneas celulares utilizadas por el aforado arrojó como resultado conversaciones entre este y Francisco Ricaurte, en las que -al parecerse evidenciaba la negociación para evitar la apertura de instrucción. Dice igualmente la providencia objeto del recurso, que según se ventiló en la audiencia de 21 de . septiembre de 2017 dentro del radicado 1100600010201700352, NI 30411 adelantado contra Francisco Ricaurte por estos mismos hechos, el informe que contenía las interceptaciones fue sustraído del cuaderno reservado que hacía parte del expediente 39768. Se acota que esas grabaciones que eran altamente incriminatorias para Ricaurte y por lo mismo, nefastas para el propósito criminal del grupo, aparecen confirmadas por Luis Gustavo Moreno Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Rivera, quien señaló que por Ricaurte se enteró que José Reyes Rodríguez Casas había mencionado esas conversaciones a otro magistrado de la Sala de Casación Penal, distinto a su entonces jefe, lo que causó gran molestia a Ricaurte y fue uno de los hechos que precipitó la salida del entonces magistrado auxiliar Rodríguez Casas de la Corporación. Este episodio, dice la Sala Especial es confirmado también por el propio ex magistrado auxiliar cuando en su declaración refiere, que en el proceso de Ashton había unas interceptaciones en las que Ricaurte se comunicaba con el allí procesado y que, coincidencialmente, por esa misma fecha

(segundo semestre de 2014) Malo Fernández le había pedido un informe escrito sobre el estado de ese proceso. Con base en lo narrado, la Sala Especial infiere que existe la posibilidad de obstaculización de la actividad procesal y probatoria por cuanto con base en los elementos probatorios referidos "permiten inferir la posibilidad de la desaparición de ese material probatorio lo haya sido a expensas del aquí procesado, debido no solo al vínculo fraternal de MALO FERNÁNDEZ con el allí directamente involucrado (Ricaurte), sino porque de hacerse pública las conversaciones —como pretendió José Reyes Rodríguez Casashubieran puesto en riesgo la existencia misma de lak rganización". Respecto al segundo aspecto a analizar, el peligro futuro para la comunidad (artículo 310 de la ley 906 de 2004), se dice en la providencia objeto del recurso, que este exige, además del análisis sobre la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponibles, valorar las siete circunstancias que la norma menciona y, con base en ello concluye que los hechos objetos de este proceso, comportan una inusitada gravedad, no solo el número plural de los delitos imputados ale atendiendo; Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ffNRIQUE MALO FERNÁNDEZ sindicado, sino por la afectación real, efectiva y tangible que causaron a la administración de justicia y, por esta vía a las bases del Estado de Derecho. Igualmente refierl que los actos de corrupción, se llevaron a cabo durante el tiempo en que el doctor Malo Fernández desempeñaba la máxima magistratura de la

jurisdicción ordinaria, habiendo hecho uso también de la información privilegiada a la que tenía acceso en virtud de las funciones que desempeñaba, pervirtiendo el ejercicio de tan alta dignidad para favorecer a quienes tenían la capacidad de pagar altas sumas de dinero que se cobraban para someter a la jurisdicción a los intereses particulares de quienes eran objeto de indagación penal por la Corte Suprema de Justicia. Califica la Sala Especial estos comportamientos, como altamente lesivos para el conglomerad social, que afectaron la justicia y generaron una verdadera crisis institucional por involucrar graves actos de corrupción en las más altas esferas de la rama judicial, lo que conllevó la consiguiente pérdida de confianza del público en la administración de justicia y pusieron en tela de juicio a los funcionarios de todo nivel del poder judicial. Se analiza también en la providencia recurrida, el hecho que se trataba de un funcionario al que se le debía exigir, en virtud de la alta dignidad que ocupaba, rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones públicas como privadas, además de la probidad e idoneidad en el ejercicio del cargo. Otro referente que sobre este acápite trae la decisión recurrida, es la pertenencia o vinculación que tuvo MALO FERNÁNDEZ con organizaciones criminales encargadas de manipular actuaciones judiciales en distintos niveles de la administración de justicia a cambio de la cancelación de importantes sumas de dinero para evitar la apertura de investigaciones formales y la expedición de órdenes de captu 10 4 Segunda Instancia N. 55388

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en contra dentro de procesos de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, existiendo elementos de prueba que así lo indican. Con posterioridad la Sala realiza el pronóstico que a futuro debe hacerse en punto de poder establecer la continuación de la actividad delictiva, para mencionar que para el caso de MALO FERNÁNDEZ a más de su formación de abogado, existen una serie de factores que no le favorecen pues nada impediría que eventualmente continúe con ese tipo de actividades. Ese riesgo lo o enmarca en primer lugar por su calidad de abogado; por los vínculos que conserva en la rama judicial donde prestó sus servicios por muchos arios ejerciendo también la actividad nominadora, la cual utilizó para situar en cargos claves a personas de su entera confianza, al punto que tanto MALO FERNÁNDEZ como los restantes miembros de la organización criminal permearon la administración de justicia y otras entidades como la Fiscalía General de la Nación y el Fonade, donde llegaron a tener cuotas burocráticas (folios 35 a 37 de la decisión impugnada); refieren igualmente que la capacidad que tenía esa organización para ubicar personas de su entera confianza en cargos claves del ente Fiscal se demuestran con el compromiso que vino a asumir la propia hija del sindicado, la señora Yara Milena Malo Benítez, "a quien se investiga por cobrar a funcionarios y empleados de la Fiscalía un porcentaje de su salario como contraprestación a sus nombramientos en distintos cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación".

Igualmente su influencia se deja notar con la designación que hizo como colaboradores suyos a un buen número de antiguos empleados y ex alumnos, refiriendo la providencia el nombre de algunos de ellos como por ejemplo Camilo Andrés Ruiz quien fuese Magistrado auxiliar del Despacho de MALO FERNÁNDEZ, 2 11 Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ que casualmente fue visto en un concurrido restaurante de la ciudad en compañía de Bernardo Elías y Musa Besaile personas sujetas a varias investigaciones en la Corte; pudiéndose establecer también que aquel hubo de proyectar una decisión inhibitoria en favor del segundo de los nombrados, a más de que se encuentra a la fecha investigado por recibir dinero de Nilton Córdoba Manyoma. Se indica en el auto que el requisito de impedir la continuación de la actividad delictual, no se limita a que se continúe cometiendo el mismo tipo de delitos por los que se procede, sino que se continúe delinquiendo o atentando contra cualquier bien jurídico y si bien el doctor MALO Fernández ha venido afrontando personalmente la investigación adelantada y mostrado su inalterable voluntad de comparecer al llamado de la justicia, la existencia de una red social y familiar, consolidada, criterios en virtud de los cuales el riesgo de fuga resulta poco probable, para la Sala, la gravedad y modalidad de los delitos por los que se procede y la pena a irrogar en caso de que el doctor MALO resulte condenado, "son indicativas de las gravosas consecuencias jurídicas que el juicio de reproche acarrea en el

caso concreto, circunstancias que valoradas conjuntamente con la posibilidad de obstaculización de la actividad probatoria permiten afirmar la necesidad y urgencia de la detención preventiva". (Folio 39 del auto). Finalmente se concluye que la medida de aseguramiento decretada se advierte proporcional, idónea, y necesaria. Igualmente en la decisión interlocutoria se descarta la concesión de la detención preventiva en la modalidad domiciliaria porque existe un riesgo para los bienes jurídicos; existe el riesgo de que ..,r....-7 se siga atentando contra la administración de justicia y por 12 • Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ escala y magnitud del entramado de corrupción aquí investigado, dan cuenta de un riesgo concreto que se cierne sobre el cabal desarrollo procesal y probatorio de esta actuación, riesgos que no se pueden precaver con la detención domiciliaria que la haría más permisiva en relación con la posibilidad de afectación de la prueba y continuación de la actividad delictiva. Notificada esta decisión es estrados el señor Defensor interpuso el Recurso Ordinario de Apelación contra la determinación tomada por la Sala Especial, procediendo a sustentar dentro de la misma el referido medio de impugnación, en los siguientes términos: DE LA PROVIDENCIA DONDE SE RESUELVE SO RE UNAS CAUSALES DE NULIDADES Y PRÁCTICA DE PRUE AS I.- En relación con el primer acápite del que se ocupó la Sala Especial de Instrucción en esta decisión cual es el de resolver

sobre la Solicitud de Nulidades, se tiene que la defensa ha presentado las siguientes: i) Nulidad por violación del debido proceso probatorio, por desconocimiento de los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda, valoración conjunta y de los requisitos formales de la acusación de que tratan los artículos 232, 234,2348 y 398 de la ley 600 de 2000; ii) por violación al derecho de defensa técnica y material, al no haberse permitido la intervención de la defensa en el trámite ante el Senado de la República; iii) Porque la Comisión de Instrucción del Senado de la República acusó con sólo cuatro senadores, de siete miembros que la componen; y iv) porque la defensa técnica recusó a un grupo de senadores, entre ellos, el ponente, la cual no fue resuelta conforme al trámite de), artículo 467 de la ley 600 de 2000. 13

• Segunda Instancia N. 55388

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ H.- En relación con las solicitudes probatorias tanto la defensa corno el agente del Ministerio Público y atendiendo el trámite de la ley 600 de 2000, artículo 400, presentaron sus solicitudes oportunamente. Fue así como la defensa solicitó la práctica de once pruebas testimoniales; el trámite e incorporación a la actuación de once pruebas de carácter documental como la práctica de una prueba pericial y con un escrito posterior pero en término, la defensa igualmente presentó un segundo escrito con el que solicita se tenga corno prueba dieciocho (18) documentos que igualmente fueron aportados.

La señora representante del Ministerio Público igualmente solicitó la práctica de un testimonio; que se ordene el traslado de una prueba testimonial rendida en otro radicado que se adelanta en la Corte y se tramite la obtención de una información de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia. Ante las solicitudes de NULIDAD PY, OCESAL presentadas por la Defensa Técnica, la Sala Especial de Primera Instancia dispuso, luego de efectuar un análisis en torno a las causales previstas en el ordenamiento procesal, a sus principios y a los alcances de estas, que: a) En relación con la primera de las planteadas, que tiene que ver con la violación al debido proceso probatorio por desconocerse los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda y valoración conjunta del caudal probatorio, que atendiendo las voces del artículo 29 de la Constitución, se permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentidoi s? 14 Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. Comienza la Sala Especial por indicar, que según lo indicado por el artículo 297 de la ley 600 de 2000, para proferir acusación se requiere que esté mostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de

credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Señala que la ausencia de valoración de algunos elementos de O prueba recaudados a lo largo de la investigación no afecta el debido proceso pues si bien es cierto el artículo 238 del estatuto procesal impone que debe el juzgador valorar las pruebas en su conjunto, no menos cierto es, que el sistema de libre apreciación de la prueba, en concordancia con el principio de libertad probatoria, le permiten fundamentar su conocimiento en cualquiera de los elementos de convicción oportuna y legalmente allegados al proceso; por lo que para calificar el mérito sumarial con resolución acusatoria basta con que el funcionario instructor encuentre acreditada la ocurrencia del hecho y concurra confesión, testimonio creíble, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio de convicción que apunte a la responsabilidad del procesado. De acuerdo con lo anterior, se agrega, el funcionario instructor no está en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos probatorios recolectados en la instrucción; más si lo que debe hacer es motivar debidamente su decisión, asignándole el mérito probatorio a cada una de las pruebas en que se fundamenta aquella, conforme a los postulados de la sana crítica. Concluye en consecuencia el a quo que "ninguna irregularidad comporta que de las setenta y dos pruebas que afirma la defensa existen en el expediente, la Cámara de Representantes haya encontrad 0 02 , 15 Segunda Instancia N. 55388

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

acreditados los presupuestos sustanciales de la acusación en seis de las allí enlistadas, en especial, porque respecto de éstas cumplieron los representantes instructores con el deber de motivación y apreciación a la luz de la lógica, la ciencia y la experiencia". (Folio 33). A continuación advierte la Sala que de la apreciación probatoria realizada no se desvirtúa la prueba de cargo, ni se advierten de bulto errores en su valoración que despojen de toda lógica las conclusiones a las que arribó la Cámara de Representantes, que indiquen que estas sean fruto de una interpretación arbitraria de su contenido o que desquicien de un tajo la imputación fáctica contenida en el pliego de cargos. Igualmente se plantea que de adentrase esa Sala en el análisis sobre el cumplimiento de los presupuestos sustanciales para proferir la acusación, tendría que abordar la valoración de las pruebas que obran en el expediente, asunto por completo ajeno a este estadio procesal, que además, conllevaría un pronunciamiento anticipado sobre la responsabilidad del sindicado, asunto al que solo podrá referirse al momento de emitir la Sentencia respectiva,. . En lo que tiene que ver con los requisitos formales de que trata el artículo 398 de la ley 600 de 2000, se indica que revisada la actuación llevada a cabo por la Cámara, "se observa que aunque despojada de un análisis profundo sobre los presupuestos de tal naturaleza contenidos en la norma citada, el auto contiene suficientemente decantados y comprensibles los presupuestos de hecho que motivan la decisión, una relación de pruebas recaudadas y de su contenido, el resumen de las alegaciones de la defensa y el Ministerio

Público, la calificación jurídica, la indicación y, finalmente valoración de la prueba que acredita la materialidad de la conducta y la probable responsabilidad del procesado, por manera que no se acredita la irregularidad denunciada, ello sin perjuicio de la potestad que conserva la Sala de variar la 16 Segunda Instancia N. 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ imputación jurídica si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 de la ley 600 de 2000" (folio 35 de la decisión). Tampoco la Sala encuentra de recibo la censura que hace la defensa en torno a la negativa a la recepción de los testimonios de Leonidas Bustos y Francisco Ricaurte como para dar con el traste con la actuación corno que se cuenta con la posibilidad de solicitar la práctica de tales testimonios en la etapa del juicio acreditando su pertinencia, conducencia y utilidad, por lo que si el error se puede corregir a través de un medio menos drástico que el de la nulidad, pues no se hace procedente aplicar esta sanción extrema como lo solicita la defensa. b) Con respecto a la nulidad por violación al derecho de defensa consistente en no haberse permitido la intervención de la defensa en el trámite cumplido en el Senado de la República, que ni la ley 5' de 1992, ni la normatividad advierte el a quo ' vigente para el juicio de altos funcionarios del Estado de que trata la lay 600 de 2000, contemplan la intervención de la defensa durante el trámite que debe cumplirse en el Senado para la admisión o rechazo de la acusación proferida por la Cámara de

Representantes. En consecuencia, el acto procesal demandado por la defensa y que extraña al punto de plantearlo ahora corno constitutivo de una presunta nulidad, no se encuentra contemplado en las normas que regulan los juicios especiales ante el Congreso sin que ello habilite para acudir a las normas relativas al procedimiento penal de aplicación de la remisión contemplada en el artícul