CSJ - AP4756-2021(58023)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP4756-2021 Radicación Nº 58023 Aprobado Acta No.262 Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía contra la decisión dictada en audiencia del 1° de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual negó la solicitud de preclusión de la indagación que se sigue contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.

HECHOS

Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro De conformidad a lo descrito en la denuncia instaurada por Abel Manuel Padilla Manga y los elementos probatorios aportados por las partes, los hechos objeto de indagación son los siguientes: En el año 1998, Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio y Celina Trillos adquirieron un crédito a favor de Abel Manuel Padilla Manga por valor de $52.500.000. A efecto de garantizar dicha obligación, Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio giró el cheque No. A9919849 de su cuenta corriente del Banco de Colombia por la suma atrás indicada a favor de Celina Trillos de Álvarez, quien a su vez lo endosó a favor de Abel Manuel Padilla Manga.

Ante el incumplimiento de la obligación contraída, Padilla Manga interpuso demanda ejecutiva singular en contra de Martínez Aparicio y Celina Trillos de Álvarez, la cual conocieron los Juzgados 9° y 2° Civil del Circuito de Barranquilla. El último, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2006, declaró probada la tacha de falsedad propuesta por la demandada Celina Trillos de Álvarez respecto del cheque anteriormente descrito, tras considerar que la fecha contenida en ese título valor había sido alterada. Por consiguiente, se abstuvo de seguir adelante con la ejecución. Inconforme con tal determinación, Padilla Manga interpuso recurso de apelación que conoció la Sala Octava de 2 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que resolvió, mediante sentencia del 3 de marzo de 2008, revocar la providencia impugnada. En su lugar, declaró no probada la tacha de falsedad y en consecuencia dispuso seguir adelante con la ejecución, la cual le correspondió conocer al Juzgado 1° de Ejecución Civil de Barranquilla, autoridad que decretó medidas cautelares sobre un inmueble de propiedad del demandado Martínez Aparicio mediante proveído del 22 de abril de 2016. El 28 de septiembre de 2016, Martínez Aparicio interpuso denuncia en contra de Abel Manuel Padilla Manga por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, noticia criminal que, bajo el radicado

080016001257201704176, conoció GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ en su condición de Fiscal 56 Seccional adscrito a la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico. Por solicitud de la apoderada de Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, ante el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, entre el 25 de abril y el 7 de mayo de 2018 se llevó a cabo audiencia preliminar de restablecimiento del derecho en la que dicha autoridad resolvió no acceder a tal petición tras considerar que no existía norma jurídica que autorizara al juez de garantías para resolver sobre el asunto puesto a su conocimiento. 3 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro Posteriormente, nuevamente por solicitud de la apoderada de Martínez Aparicio, entre el 5 y 9 de julio de 2018 se llevó a cabo audiencia preliminar de restablecimiento del derecho ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, presidido

por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ.

En dicha diligencia, la parte requirente solicitó i) la suspensión provisional del mandamiento de pago proferido el 22 de junio de 2000 por el Juzgado 9° Civil del Circuito del Circuito de Barranquilla; ii) la suspensión provisional del auto proferido el 22 de abril de 2016 por el Juzgado 1° de

Ejecución Civil de Barranquilla a través del cual se ordenó las medidas cautelares consistentes en embargo y secuestro de un inmueble; iii) la suspensión provisional del oficio No. 1601 suscrito el 7 de junio de 2016 por el Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, a través del cual se comunicó la orden de embargo sobre el mismo inmueble; iv) oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla a efecto que cancele, provisionalmente, el oficio atrás descrito; v) oficiar al Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla a efecto de que suspenda provisionalmente los efectos del mandamiento de pago descrito y del auto a través del cual decretó las medidas cautelares. Por su parte, el funcionario GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ profirió concepto a través del cual coadyuvó dicha pretensión, en tanto que NÉSTOR 4 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, mediante providencia proferida el 9 de julio de 2018, accedió a la misma y resolvió suspender provisionalmente lo siguiente: i) las medidas cautelares de embargo y secuestro que fueren proferidas por el Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla; y ii) el mandamiento de pago proferido el 22 de junio de 2000 pro el Juzgado 9° Civil del Circuito de la misma ciudad. El concepto y la decisión anteriormente descritas,

proferidas por GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, respectivamente, son manifiestamente contrarias a la Ley a juicio del denunciante Abel Manuel Padilla Manga.

ANTECEDENTES

1. En audiencia del 6 de marzo de 2020, el fiscal 7° delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 20041.

2. El Tribunal Superior de Barranquilla, mediante auto dictado en audiencia del 1° de julio de 2020, negó la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra GUSTAVO 1 Folios 56 y 57, cuaderno Tribunal. Récord 00:10:39 y siguientes, audiencia del 6 de marzo de 2020.

5 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro

ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO

PRIMERA RAMÍREZ2.

3. Contra dicha determinación, el delegado del ente acusador interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El Tribunal, al resolver el recurso horizontal, confirmó su determinación y concedió el de alzada que es objeto de estudio en el presente pronunciamiento3.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

1. Como ya se indicó, en audiencia del 6 de marzo de 2020 la Fiscalía solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad (objetiva y subjetiva) del hecho investigado

conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de

2004. A efecto de sustentar su pretensión manifestó lo siguiente: 1.1. Existe disposición normativa que permite al juez de control de garantías (NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ) ordenar un restablecimiento de derecho. 1.2. GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ actuó de acuerdo con sus facultades legales y llevó a cabo con normalidad sus funciones. 2 Folios 83 a 118, cuaderno Tribunal. Récord 00:11:10 y siguientes, audiencia del 1° de julio de 2020. 3 Récord 00:07:42 y siguientes, audiencia del 2 de julio de 2020.

6 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro Ello en razón a que, en ejercicio de sus deberes, realizó múltiples actividades investigativas al interior de la indagación que surgió a partir de la noticia criminal interpuesta por Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio contra Abel Manuel Padilla Manga. Entre esas actividades está la orden al CTI para realizar nuevo dictamen pericial al cheque presuntamente espurio, a través del cual se concluyó que dicho documento sufrió alteraciones por supresión, específicamente en la fecha de creación del mismo. Adicionalmente, practicó entrevista al grafólogo forense (César Augusto Gómez Giraldo) que realizó el dictamen al interior proceso ejecutivo, quien manifestó, contrario a lo expuesto al interior del procedimiento civil, que existía una

supresión sobre documento. Por lo tanto, tales actividades investigativas constituían fundamento suficiente para que el indiciado OROZCO PERTÚZ coadyuvara la solicitud de restablecimiento del derecho que presentó la víctima ante el juez de control de garantías (NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ), comoquiera que infirió la tipicidad objetiva de una conducta contra la fe pública y el punible de fraude procesal. 1.3. Tampoco merece reproche la conducta desplegada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, quien tuvo en cuenta los documentos exhibidos en audiencia, así como las intervenciones del apoderado de víctimas y el Fiscal aquí indagado, lo que le permitió inferir la ocurrencia de los 7 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro punibles investigados y, de contera, consideró procedente la suspensión provisional del mandamiento de pago de fecha 22 de junio de 2000, y de las medidas cautelares de embargo y secuestro dictadas al interior del proceso ejecutivo, lo cual se encuentra acorde con lo descrito en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 relacionado con el principio de restablecimiento del derecho. 1.4. En conclusión, la decisión del juez y la intervención del fiscal resultan ajustadas a derecho, además de razonables, por lo que no se puede predicar de ellas una manifiesta contrariedad con la Ley.

2. Al finalizar su intervención, el delegado de la Fiscalía manifestó que en el evento que se consideren manifiestamente contrarias a la Ley la decisión y el concepto

cuestionados, no puede afirmarse que los indagados conocían que estaban cometiendo el punible de prevaricato por acción y que voluntariamente se apartaron del ordenamiento jurídico. No ofreció mayor argumentación sobre el particular. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Barranquilla, mediante auto dictado en audiencia llevada a cabo el 1° de julio de 2020, negó la solicitud de preclusión de la indagación que se sigue contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ por la presunta comisión 8 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro del delito de prevaricato por acción, al advertir que la Fiscalía no acreditó la causal invocada. A efecto se soportar dicha determinación expuso lo siguiente:

1. En el proceso ejecutivo singular que conoció en primera instancia el Juzgado 2° Civil del Circuito de Barranquilla, y en segunda la Sala Octava de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, se discutió y definió lo relacionado con la presunta falsedad en el mandamiento de pago.

Ello revelaba, sin mayores esfuerzos intelectivos, que dicha discusión tuvo su origen en la jurisdicción ordinaria civil, la cual culminó con sentencia proferida en segunda instancia por la referida Sala de Decisión Civil y de Familia, la que quedó debidamente ejecutoriada y, en consecuencia, goza de doble presunción de acierto y legalidad. Esa presunción constituía un aspecto importante a

evaluar por parte de GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ al conceptuar y decidir lo concerniente a la solicitud de restablecimiento del derecho, pues resultaba necesario analizar los efectos que se derivaban de la orden contenida en la providencia indicada. Esta última, emanada en un proceso en el que se discutió y zanjó la existencia de la presunta falsedad que en definitiva fue desestimada por la Sala de Decisión Civil y de Familia del Tribunal, que como juez natural en segunda instancia concluyó que el título valor cumplía con todos los requisitos 9 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro generales para la efectivización del derecho incorporado en éste y que, por su esencia, contiene una orden incondicional de pago de determinadas sumas de dinero. Por ello, mal podía predicarse, a efecto de coadyuvar la solicitud de restablecimiento del derecho y decidir al respecto, la existencia de una inferencia razonable del punible de falsedad en documento privado y, de contera, del punible de fraude procesal, comoquiera que en la jurisdicción civil se había declarado no probada la tacha de falsedad presentada por la parte demandada. 1.2. Se equivoca el delegado de la Fiscalía al considerar que GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no tenían otro camino que avalar la petición de restablecimiento del derecho, porque, como fuere indicado por el apoderado de Abel Manuel Padilla

Manga, se exhibió en la audiencia de control de garantías otro dictamen pericial que arrojó como resultado la autenticidad del cheque o, en otras palabras, la inexistencia de alteraciones. Esto, aunque no lograba desvirtuar la existencia de las conductas punibles, ameritaba un juicioso estudio por parte del juez y una consideración necesaria del delegado fiscal, para entender que la inferencia razonable de la conducta punible estaba menguada. 1.3. La decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no cuenta con la suficiente fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, al punto que 10 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro las consideraciones del juez indiciado no abordan de manera integral todas las tesis expuestas por las partes que intervinieron en la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho. 1.4. Los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados por Fiscalía permiten formar diferentes hipótesis en cuanto a lo que realmente ocurrió en desarrollo de la audiencia de restablecimiento del derecho, aspecto que merece por parte del ente acusador una profunda y completa averiguación, quien tiene la obligación constitucional de averiguar todas las aristas y circunstancias que conllevaron a GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ a conceptuar y decidir (respectivamente) lo concerniente al restablecimiento del derecho. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El delegado de la Fiscalía solicita revocar la determinación adoptada por el a quo. A efecto de sustentar

dicha pretensión indica lo siguiente:

1. La decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no puede catalogarse como manifiestamente contraria a la Ley. Ello por lo que a

continuación se expone: 11 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro 1.1. Se fundamentó en el principio contenido en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, según el cual, cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal. 1.2. En la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, la apoderada de Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio exhibió el estudio documentológico realizado por el perito en documentología y grafología adscrito al CTI (Luis Acevedo Mendieta), en el que se concluyó que el cheque No. A9919849 del Banco de Colombia presenta alteraciones de orden supresivo en su contenido. Adicionalmente, se puso de presente la declaración del técnico en grafología y documentología forense que realizó dictamen pericial al título valor en el proceso ejecutivo singular (Cesar Augusto Gómez Girando), quien manifestó que la alteración supresiva consta en una pericia adicional por él rendida el 25 de mayo de 2001. Adicionalmente dicho perito aclaró que la alteración no pudo obedecer al paso del

tiempo, comoquiera que el borrado mecánico se produjo en forma manual y que en su oportunidad respondió solo lo que le fue preguntado por el juez civil en la diligencia. 12 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro Tales elementos probatorios eran suficientes para acreditar, desde el punto de vista objetivo, las conductas punibles de falsedad en documento privado y fraude procesal, circunstancia que habilitaba a NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ a adoptar la decisión cuestionada. 1.3. No puede afirmarse que una decisión equivocada, como pudo ser la adoptada por NÉSTOR SEGUNDO, por ese solo hecho pueda ser catalogada como manifiestamente contraria a la Ley.

2. El Tribunal, a pesar de afirmar que la decisión proferida por PRIMERA RAMÍREZ era manifiestamente contraria a la Ley, no indicó cuáles son los preceptos normativos transgredidos.

3. No es posible afirmar, como lo hizo el Tribunal, que la decisión es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico por el hecho de no haber valorado el dictamen pericial que exhibió el apoderado de Abel Manuel Padilla Manga en la audiencia preliminar, pues la Fiscalía, a través de los actos de investigación, recopiló suficientes elementos materiales probatorios que permitían inferir razonablemente los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.

4. La providencia proferida por el Tribunal es ambigua, dado que en algunos apartes señala que la decisión adoptada

por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ es

13 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro manifiestamente contraria a la Ley, y en otros, que dicho funcionario realizó una desafortunada interpretación de la Ley.

NO RECURRENTES

1. El apoderado de Abel Manuel Padilla Manga solicita confirmar el auto recurrido y para el efecto expone lo

siguiente: 1.1. GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ (al coadyuvar la solicitud de restablecimiento del derecho) y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ (al proferir la decisión cuestionada) profirieron concepto y decisión, respectivamente, manifiestamente contrario a la Ley. Trasgredieron el contenido del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que no era viable la suspensión del poder dispositivo del cheque tildado como espurio, comoquiera que ello solo procede respecto de bienes sujetos a registro, condición que, en cuanto títulos valores se trata, solamente tienen las acciones. Por otra parte, desconocieron lo descrito en los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, y 161 y 162 del Código General del Proceso, dado que la facultad para suspender el proceso ejecutivo solo está en cabeza del juez civil que conocía del asunto. 14 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro 1.2. A pesar de haberle sido exhibido a NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ el dictamen pericial que arrojó como resultado la autenticidad del cheque, no fue

tenido en cuenta al momento de adoptar la decisión cuestionada.

2. La defensa de GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ coadyuvan el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía.

No ofrecen argumentación alguna, comoquiera que, erróneamente, se guardaron su intervención para el momento que sustentaran el recurso de alzada, al cual consideraban estar legitimados para interponer.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 15 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro

2. Delimitación de la discusión. 2.1. De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia.

Tal medio de impugnación, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que

revoque o reforme la decisión. En términos de esta Corporación, el recurso de apelación es un «instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella» (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927)4. La interposición del recurso en comento exige, de quien acude al control de segunda instancia, la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia5. En razón de ello, la Sala ha señalado que con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas 4 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 46690. 5 CSP AP, 2 ago. 2017, rad. 50560. 16 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro de la actuación. Contrario a ello, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad. En ese contexto, la Corte ha sostenido: «…la exposición de los aspectos que son motivo de discrepancia establece, por regla general, el marco teórico en el que se dará el pronunciamiento del adquem… siendo esencial al trámite de segunda instancia

que la controversia jurídico procesal que desata la competencia del superior funcional se plantee en forma tal que sea viable cotejar los argumentos que darían lugar a la revocatoria, modificación o aclaración de la determinación del a quo, ya que sin esto su proveído, inexorablemente, en términos conceptuales, se mantiene incólume»6. 2.2. Desde esa óptica la Sala advierte que, al sustentar el recurso de alzada, el delegado de la Fiscalía no manifestó discrepancia alguna en lo que atañe a la decisión del Tribunal de negar la preclusión solicitada a favor de

GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ.

El recurso se centró exclusivamente en controvertir la providencia del Tribunal respecto de la conducta desplegada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, relacionada con proferir un auto manifiestamente contrario a la Ley. En contraste, omitió pronunciarse en cuanto al concepto emitido por OROZCO PERTÚZ, a través del cual coadyuvó la solicitud de restablecimiento del derecho. 6 CSJ SP, 17 jun. 2015, rad. 44.956. Posición reiterada en CSJ AP, 7 oct. 2015, rad. 46837. 17 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro Por lo tanto, corresponde exclusivamente a esta Corporación definir si el Tribunal erró al concluir que la Fiscalía no acreditó la causal de preclusión esgrimida por Fiscalía a favor de NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, relacionada con la atipicidad del hecho investigado.

2.3. Por otra parte, la Sala advierte que el delegado del ente acusador, al solicitar la preclusión de la indagación y sustentar el recurso de apelación, no ofreció argumentación alguna a efecto de acreditar la atipicidad subjetiva, por lo que la Sala tampoco se pronunciará al respecto.

3. Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la

Fiscalía. La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/08 y C-591/05). Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que 18 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04). Dicha fase persigue

unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: “…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…”7 Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia8; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del código de procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del código penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se 7 CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763. 8 Ley 906 de 2004, artículo 79. 19 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga9. Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación.

De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento. En tal sentido, ha manifestado la Corte: “La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo». Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado 9 Ibídem, artículo 287. 20 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda”10. Subrayas fuera del texto. En síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía

es el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal. Ahora bien, entre las causales de preclusión se contempla la “atipicidad de del hecho investigado”11, esto es, cuando tras ejecutarse las pesquisas pertinentes, no se encuentra que los hechos objeto de denuncia se adecúen fáctica y jurídicamente a los comportamientos que el legislador consagró como penalmente reprochables. No obstante, cabe aclarar que la fuerza de cosa juzgada que caracteriza a la preclusión, como medida que concluye anticipadamente el ejercicio de la acción penal, exige que frente a la causal fundada, no exista duda o posibilidad de verificación contraria resultante de un mejor esfuerzo investigativo12.

4. Del delito de prevaricato por acción. 10 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018. 11 Artículo 332, numeral 4° de la Ley 906 de 2004. 12 CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29.344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34.177; CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41.604; CSJ AP, 18 jun. de 2014, Rad. 43.797; y CSJ AP, 31 ene. de 2018, Rad. 51.049; CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202.

21 Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarent