CSJ - AP4954-2017(48302)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sata e Casación Ponel JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP4954-2017 Radicación n.° 48302 (Aprobado Acta No. 239) Bogotá. D.C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017) La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal y el abogado defensor contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día 26 de enero de 2016, mediante la cual se decidió la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria, dentro del juicio que se adelanta contra EDNA MARGARITA BORJA LEAL, en su condición de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

1. LOS HECHOS La Fiscalía formuló cargos contra la Fiscal, por el delito de prevaricato por omisión agravado, conforme con los siguientes hechos, según la síntesis que hizo el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en su pronunciamiento sobre

las solicitudes probatorias: ET 1 Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal «La doctora EDNA MARGARITA BORJA LEAL como Fiscal Cincuenta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, conoció de la investigación identificada con número 3480 que se adelanta por el delito de homicidio en persona protegida, en donde se encontraba, entre otras personas, Henry Becerra Torres, identificado con cédula de

ciudadanía número 79.539.976 de Bogotá,... (sic) Luego de presentarse algunos inconvenientes en el desarrollo de la investigación, las diligencias entraron para ser calificadas, con personas en libertad, y el 3 de septiembre de 2009, se resuelve proferir resolución de acusación en contra de Henry Becerra Torres, como coautor responsable del delito de homicidio en persona protegida, en donde aparece como víctima Edgar David Carvajal Arango. Como consecuencia de esa decisión, se profirió igualmente medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Henry Becerra Torres, para hacer efectiva la medida de aseguramiento impuesta en su contra. Con decisión de 26 de octubre de 2009, BORJA LEAL produce una decisión dentro del radicado 3480 en donde expresa que los recursos de reposición y apelación interpuestos por la defensora de Henry Becerra Torres, contra la resolución de acusación, se declaran desiertos por no haber sido sustentados, y ordena remitir inmediatamente la actuación ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Ituango y deja a disposición de ese juzgado los implicados privados de la libertad, entre otros, Henry Becerra Torres. El día 21 de mayo de 2010, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango, dentro del radicado 0536131890012010-001348, concede libertad provisional, entre otros, a Henry Becerra Torres, por vencimiento de términos.»!

2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1 La Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra EDNA MARGARITA BORJA LEAL por el

1 Folio 40, cuaderno del Tribunal Superior de Bogotá. 2 TT Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal delito de prevaricato por omisión, en audiencia celebrada el día 26 de julio de 2015. 2.2 Posteriormente, el Ente investigador radicó el escrito de acusación, el 28 de agosto de 2015, y, posteriormente, realizó la audiencia de formulación de acusación, por la misma conducta imputada, el día 20 de octubre del mismo año. 2.3 La audiencia preparatoria se inició el día 1% de diciembre de 2015. En este momento procesal la Fiscalíay la defensa solicitaron y explicaron la utilidad y pertinencia de las pruebas para sustentar su pretensión en el juicio. La Sala del Tribunal se pronunció sobre las peticiones probatorias.

3. LA DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, resolvió sobre las distintas solicitudes probatorias de la siguiente manera: En primer lugar, el Tribunal decretó las pruebas pedidas por la Fiscalía con excepción de los elementos materiales probatorios para acreditar la identidad de la acusada. El fundamento de esta decisión fue el criterio de ésta Corporación que ha señalado que la identificación e individualización debe cumplirse desde que se inicia la investigación. Tampoco accedió a incorporar los duplicados de piezas procesales relacionadas con actuaciones de la , A Segunda instancia n.® 48302

Edna Margarita Borja Leal procesada que son anteriores a las que se juzgan en este proceso penal?. Luego, frente a las peticiones realizadas por la defensa

técnica de la acusada, la Sala negó la práctica de los testimonios de Mario Iguarán Arana, Carlos Alberto Camargo, Patricia Cantor Molina, Luis Ricardo García, Olga Lilia Silvia López y Jenny Claudia Almeida Acero, «porque su solicitud sólo anunció que darían cuenta de situaciones ajenas al presente asunto y relacionadas con generalidades de las calidades personales, profesionales y laborales de la ahora procesada.” Igualmente, rechazó la introducción del — oficio 20155300093081, del 11 de septiembre de 2015, junto con el disco compacto que le acompaña, y que contiene las carpetas denominadas año 2008 y 2009 porque la defensa se limitó a indicar que en ella se encontraban las asignaciones que le hacían al despacho, pero no expresó la relación con los hechos que se juzgan. La Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación contra esa decisión, con el propósito de que fuera modificada y se admitieran las pruebas denegadas. La Sala Penal del Tribunal resolvió, el día 18 de mayo de 2016, el recurso de reposición, modificando el numeral segundo del auto recurrido, para admitir la entrega del oficio 20155300093081 del 11 de septiembre de 2015, suscrito por 2 Folio 55 3 Folio 59 4 Folio 57 a Segunda instancia n.” 48302 Edna Margarita Borja Leal la Jefe de la Dirección Nacional de Fiscalías Especializadas de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el que consta el reporte de las asignaciones de investigaciones que le fueron hechas a la procesada. En lo

demás la decisión fue confirmada.

4. LA SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS La Fiscalía solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocar el auto del Tribunal por medio del cual se admitió como prueba el oficio número 20155300093081, del 11 de septiembre de 2015, en el que consta el estado de las diligencias con el radicado 3480, seguidas contra Henry Becerra Torres. La razón de la inconformidad consiste en que la Fiscalía realizó inspección judicial a ese proceso, por lo que, al admitir dicha prueba, es probable que se genere confusión, así como una visión parcial de las diligencias.

La defensa de EDNA MARGARITA BORJA LEAL sustenta su inconformidad con la decisión en los siguientes razonamientos: En primer lugar, solicita la inadmisión de una de las pruebas pedidas por la Fiscalía, concretamente, la incorporación, por intermedio de testigo de acreditación, de varios documentos que dan cuenta de actuaciones surtidas dentro del proceso seguido en contra de Henry Becerra Torres, teniendo en cuenta que las mismas ocurrieron con posterioridad al 26 de octubre de 2009, pues en su criterio 5 — — Segunda instancia n.° 48302 Edna Margarita Borja Leal son decisiones que sobrepasan el limite factico establecido en la acusación, por lo tanto, su incorporación al juicio resulta impertinente. Además, la defensa pide a la Corte revocar la negativa del Tribunal a decretar las pruebas testimoniales solicitadas con la finalidad de acreditar las condiciones personales y

profesionales de la acusada, pues con ellas pretende desacreditar la existencia de alguna motivación o intencionalidad de su prohijada de afectar a una persona 0 a la administración de justicia y, con ello, probar la ausencia de dolo en su comportamiento.

5. LOS PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Sala Penal del Tribunal corrió traslado a las partes e intervinientes que no interpusieron los recursos para que se pronunciaran sobre ellos y el representante del Ministerio Público se manifestó sobre los reproches que hizo la defensa.

En efecto, el delegado de la Procuraduría señaló que la incorporación de las piezas procesales que conforman el expediente no puede limitarse al periodo establecido en la acusación, porque dichos elementos pueden tener relación directa o indirecta con la investigación. Consideró que los testimonios solicitados por el defensor a fin de acreditar las condiciones personales y profesionales de la acusada, son repetitivos, por lo que solicitó que se ordene la práctica de la mitad de ellos, con la claridad de que la imputación no . TT Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal pretende desconocer su buen desempeño profesional, sino cuestionar un acto de omisión específico.

6. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3”, de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 6.1 Los problemas jurídicos A esta Corporación le corresponde, de acuerdo con los

antecedentes procesales, y conforme con los motivos de inconformidad alegadas por los apelantes resolver los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el auto que ordena pruebas en la audiencia del juicio oral es susceptible del recurso de apelación, y, de otro lado, ii) establecer si las pruebas denegadas a la defensa con las que se pretendia acreditar las condiciones personales y profesionales de la procesada cumplen con los parámetros de pertinencia, conducencia y utilidad para ser decretadas. En orden a resolver sobre los problemas planteados por los impugnantes, la Sala precisará las reglas probatorias relevantes en este caso y, luego, se ocupará de la posibilidad de apelar el auto que decreta pruebas en la fase del juicio. 7 Pa Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal 6.1 La apelación del auto que decreta pruebas en el juicio La Fiscalía General de la Nación y el defensor de la procesada interpusieron sendos recursos de apelación contra el auto que decretó algunas pruebas. La Fiscalía interpuso el recurso para que se revoque parcialmente el auto en el sentido que no se admita la prueba consistente en la incorporación de un certificado suscrito por la actual Fiscal 59 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el que constan las actuaciones realizadas dentro de las diligencias del radicado 3480, la que considera es inútil porque el ente acusador ya realizó inspección judicial al proceso, y en esa medida el documento podría generar confusión en lugar de mayor claridad, en los términos del literal d del artículo 376 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, la defensa cuestiona el decreto de las pruebas solicitadas por la fiscalía, identificadas en los numerales 6.1.1.2.31 — 6.1.1.2.415, pues se refieren a decisiones proferidas por fuera del marco fáctico establecido en la acusación. 56.1.1.2.31 Decisión del 15 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango en que se declara incompetente para conocer del proceso y lo remite a los jueces penales del circuito especializado de Medellín. 6.1.1.2.32 Decisión de 21 de mayo de 2010 por la cual se concedió libertad provisional a Henry Becerra Torres. 6.1.1.2.33 Boleta de libertad con destino al comandante del centro de reclusión Militar, Batallón de Servicios. 6.1.1.2.34 Copia de los oficios por los cuales el Juzgado Promiscuo de Ituango canceló las órdenes de captura contra Becerra Torres, libradas por la Fiscalía Cincuenta de la Unidad de Derechos Humanos. 6.1.1.2.37 Orden de captura para cumplir medida de aseguramiento contra Henry Becerra Torres y su cancelación por la Fiscalía 50 de la Unidad de Derechos Humanos, suscrita por Edna Margarita Borja Leal. (...) 6.1.1.2.39 Oficios en la que la fiscal BORJA LEAL comunica al DAS y a la DIJIN la cancelación de las órdenes de captura contra Becerra Torres. 8 A Segunda instancia n. 48302

Edna Margarita Borja Leal Para resolver éste punto se tiene que la jurisprudencia de la Sala a partir del AP4812-2016 del 27 de julio de 2016, radicado N° 47469, ha sostenido, de manera reiteradas, que únicamente la providencia que deniega la aducción de medios de conocimiento en la audiencia pública de juzgamiento es susceptible de ser recurrida en apelación. Las razones de la Sala se sintetizan en la libertad de configuración legislativa y en el principio de la doble instancia. En efecto, con respeto a la libertad de configuración legislativa la Corporación señalo, con fundamento en las sentencias C-1104/01 y C738/06 de la Corte Constitucional, que es «a ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso -reposición, apelación u otrotiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos — positivos y negativosque deben darse para su ejercicio.» El límite de la discrecionalidad legislativa En el mismo sentido las decisiones contenidas en el AP5587-2016 fechado el 24 de agosto de 2016, radicado No. 44494 y AP8489-2016, del 5 de diciembre de 2016, radicado No. 48178. Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal

está dado «por principios constitucionales de obligatoria observancia.» En materia penal la Corte Constitucional indicó que la doble instancia es de particular importancia, pero que no es obligatoria para todos los asuntos, “pues el legislador, dentro de la facultad que tiene de regular su trámite, bien puede decidir en cuáles procede la segunda instancia y en cuáles no, siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales.» El otro pilar de la decisión fue el principio de la doble instancia, que se configura a partir del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos «derecho a recumir el fallo ante juez o tribunal superion y en la Constitución Política de 1991, que en su artículo 29, establece la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria, junto con el canon 31 que dispone que «toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El desarrollo legislativo del principio de la doble instancia en la Ley 906 de 2004 se hizo en el artículo 20, que dispone que «Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación». 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1104/01. Corte constitucional, Sentencia C738/06. En igual sentido se puede consultar la sentencia C-227 /09 de la misma Corporación.

10 E Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal De ahí que la Sala, conforme con el recuento normativo, concluya que “i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código. En suma, solo tres tipos de autos interlocutorios pueden ser recurridos en apelación, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepción legal.» Finalmente, la Sala se ocupó de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4° y 5”, que ordena que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, «...) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral. En este sentido, la Sala advirtió que la normatividad contenida en la Ley 906 de 2004, orientada por los preceptos que orientan el principio de la doble instancia, permite concluir que sólo se puedan impugnar las providencias que deniegan la práctica de las pruebas.

2 CSJ AP4812-2016 del 27 de julio de 2016, radicado No. 47469. 1 A Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal En consecuencia y siguiendo la línea jurisprudencial dispuesta por esta Corporación, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de EDNA MARGARITA BORJA LEALy la Fiscalía en lo que se relaciona con los elementos de convicción admitidos por el Tribunal Superior de Bogotá que se practicarán en juicio oral. 6.2 Contenido de algunos principios y reglas probatorias que rigen en la Ley 906 de 2004. 6.2.1 El derecho a presentar y controvertir pruebas El artículo 29 de la Constitución Política señala que la persona sindicada tiene derecho «(...) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.» El derecho a la defensa permite que la persona investigada o acusada formule una hipótesis sobre los hechos materia del proceso, la cual debe contrastarse materialmente a lo largo del juicio, esto es, allegando las pruebas susceptibles de confirmarla. La facultad de plantear una teoría del caso y de controvertir la propuesta por la contraparte, implica la posibilidad que los sujetos procesales y los intervinientes puedan presentar material probatorio que las respalden. De esta manera, la validez de la tesis estará determinada no tanto por la forma como se presente, sino por el nivel de confirmación que logre alcanzar dentro del proceso. 12 ET Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal 6.2.2 Exigencias de pertinencia, conducencia,

utilidad y admisibilidad de la prueba, como presupuestos para la ordenación de su práctica. La pertinencia de la prueba señala el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, consiste en que «el elemento material probatorio, la evidencia fisica y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.» La pertinencia se predica, entonces, del medio probatorio en la medida en que tiene capacidad para establecer hechos que tienen relación con el objeto del debate probatorio. Son múltiples las decisiones de esta Corporación en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos materia de juzgamiento! De otro lado, la Ley 906 de 2004 preceptúa, como regla general, que las pruebas pertinentes tienen vocación para ser admitidas en el proceso penal. Así se desprende del artículo 376 que establece que «toda prueba pertinente es admisible», salvo en los eventos consagrados en sus tres literales: i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y 10 Entre las decisiones que pueden ser consultadas se encuentra las siguientes: CSJ, STP, 11 de mayo de 2017, radicado 48412; 8 de mayo

de 2017, radicado 48199 13 TT Segunda instancia n.® 48302 Edna Margarita Borja Leal iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento, conforme el mandato contenido en el articulo 376 de la Ley 906 de 2004. La Sala ha sostenido que la conducencia se refiere a que la prueba solicitada este legalmente permitida como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta objeto de investigación, de la responsabilidad del procesado, de las causales que la excluyan, y en el incidente de reparación las dirigidas a la cuantificación de la indemnización por el daño ocasionado con el delito. Es un predicado sobre la aptitud o idoneidad legal de un medio probatorio para demostrar un hecho en el proceso. «Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un suceso con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse»!!. Finalmente, la utilidad de la prueba, ha dicho esta Sala, «se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.»'? Ahora bien, si la ' CSJ, AP, 30 de septiembre de 2015, radicado No. 46153. 12 CSJ AP, 17 Marzo de 2009, radicado No. 22053.

14 7 Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal información que suministra el medio probatorio ya existe en el proceso gracias a otras pruebas, entonces, tampoco será útil y, en consecuencia, no es necesario ordenar su práctica. 6.2.3 El recurso de apelación de la defensa. La defensa de Edna Margarita Borja interpuso el recurso de apelación porque se inadmitió la recepción de los testimonios dirigidos a acreditar las condiciones personales y profesionales de la acusada. Pues bien, con fundamento en los criterios expuestos para la Corte resultan acertadas las consideraciones hechas por el Tribunal al justificar la negativa de la práctica de varios testimonios que buscan acreditar las condiciones personales y profesionales de la acusada. Según los términos de la acusación, lo relevante es establecer si la Fiscal omitió el deber legal de cancelar la orden de captura emitida en contra de Henry Becerra Torres y si dicha omisión se encuentra justificada. De ahí que resulten ajenas a este escenario, la cantidad de pruebas con que se pretenden acreditar las calidades personales y profesionales de la acusada, pues nada aportan al esclarecimiento de los hechos. Aunado a lo anterior, debe precisarse que durante la audiencia preparatoria, la defensa justificó la pertinencia de 13 CSJ, AP, 11 de noviembre de 2011, radicado No. 35773. 18 7 Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal ese cúmulo de declaraciones con frases genéricas, que en forma alguna colman la carga de explicar de manera sucinta

y clara la relación de las pruebas con los hechos que constituyen el tema de prueba. Por el contrario, la defensa se conformó con afirmar que los testigos podrían hablar de su desempeño en los ámbitos en que han tenido oportunidad de conocerla como sus ísuperiores, subalternos o independientes, sin que se haya hecho precisión sobre la relevancia de esa información, ni sobre el conocimiento de los testigos acerca de los hechos investigados. No obstante, la Sala accederá parcialmente a la práctica de dos testimonios elegidos por el estrado defensivo, con la finalidad de que declaren respecto de las condiciones laborales y personales de la procesada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de resolver el recurso de alzada en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá frente a las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria.

SEGUNDO: Confirmar parcialmente la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y ordenar la práctica, a criterio del estrado defensivo, y en el número señalado, de

16 Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal los testimonios dirigidos a acreditar las calidades personales y profesionales de la acusada, conforme se analizó en este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, \

EUGENIO RNA, Z CARLIER

SE FRANCISCO ÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARZELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTOCASTRO CABALLER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

N 17 TA Segunda instancia n. 48302 Edna Margarita Borja Leal -— U

— MALO Aa

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA

SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18