CSJ - AP4975-2024(67037)

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP4975-2024 Radicado N° 67037 Acta Nº 210 Bogotá, D.C, cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en contra del Auto AEP080 de 18 de julio de 2024 proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, que negó la petición de libertad condicional.

2. ANTECEDENTES

2.1. Hechos Fueron narrados por la primera instancia, así: “Según la acusación, el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se concertó con funcionarios públicos y particulares para abordar Congresistas, como lo fue en el caso de los Senadores Musa AbrahamSegunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 2 Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, contra quienes cursaban indagaciones penales en única instancia en su despacho, a fin de adoptar decisiones contrarias a derecho y afectar el curso normal de las mismas, ello a cambio de coimas y dádivas. Los acercamientos con los aforados era tarea de los abogados Luis Gustavo Moreno Rivera y Leonardo Pinilla Gómez, para lo cual el Magistrado MALO FERNÁNDEZ por intermedio de Francisco Javier

Gustavo Moreno Rivera y Leonardo Pinilla Gómez, para lo cual el Magistrado MALO FERNÁNDEZ por intermedio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, ex Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ex Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, suministraba datos al grupo para que fueran utilizados a la hora de abordar a los citados congresistas, con quienes se llegó a los siguientes acuerdos: i)En el radicado 27700 seguido contra Musa Besaile por presuntos vínculos con grupos paramilitares, a cambio de dos mil millones de pesos, dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del ilícito (concierto para delinquir), aparejaba la afectación de su libertad. El diligenciamiento estaba a cargo del Magistrado Auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, estableciéndose que antes de la Semana Santa de 2015 coincidió su desvinculación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el acuerdo dinerario que el grupo celebró con el citado Senador para evitar que se le abriera formal investigación penal y se le capturara. ii) En el radicado 39768 adelantado contra Ashton Giraldo, a cambio de mil doscientos millones de pesos, lograr el archivo de la indagación preliminar originada en sus probables relaciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que, ante la imposibilidad de cumplir al

haber sido reasignado el expediente, saliendo del despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, mutó por la promesa de dilatar la decisión de apertura formal, con miras a que prescribiera la acción penal”1. 2.2. Actuaciones procesales relevantes Las fases de investigación y juicio se desarrollaron de la siguiente manera:

1. En el marco de las relaciones de cooperación internacional, el Departamento de Justicia de Estados Unidos remitió a la Fiscalía General de la Nación de Colombia las evidencias recolectadas en el proceso federal No. 1720516, consistentes en las conversaciones sostenidas entre el abogado, Leonardo Luis Pinilla Gómez, y el ex gobernador

1 Sentencia condenatoria de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021. Folios 42 al 199 del Cuaderno de primera instancia No. 18 y folios 2 al 61 del Cuaderno de primera instancia No. 19.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 3 de Córdoba, Alejandro Lyons Muskus, en las que se hacía referencia a posibles actos de corrupción presentados en algunos procesos penales seguidos en contra de congresistas en la Corte Suprema de Justicia2.

2. La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio DEGN 02957 de 15 de agosto de 2017, allegó esta información a la Sala de Casación Penal, por lo que esta Corporación, por medio de los Oficios No. 25909 y 26053 de 16 y 17 de agosto del mismo año, remitió copias ante la Comisión de

Sala de Casación Penal, por lo que esta Corporación, por medio de los Oficios No. 25909 y 26053 de 16 y 17 de agosto del mismo año, remitió copias ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes (en adelante la Comisión o la Comisión de Acusación) para que investigara a los funcionarios que podrían estar comprometidos en los actos de corrupción allí informados.

3. El 29 de agosto siguiente, por medio del Oficio No. 27874, esta Corporación remitió a la Comisión la copia de las diligencias testimonial y de versión libre de Luis Ignacio Lyons España y del congresista Musa Besaile Fayad, respectivamente, «en las cuales han señalado una serie de actos de constreñimiento contra el doctor Besaile Fayad, que lo determinaron a entregar la suma de 2000 millones de pesos para impedir que la Corte le librara una orden de captura en su contra en el caso de parapolítica 27700 y en los cuales habrían participado Luis Gustavo Moreno Rivera y los ex Magistrados de esta Corporación Francisco Ricaurte y José

Leonidas Bustos Martínez»3.

4. El 30 de agosto de 2017, Pablo Bustos Sánchez, presidente de la Red Ver, Red de Veeduría de Colombia, le solicitó a la Comisión de Acusación que iniciara la respectiva

2 Folios 1 al 22. Cuaderno de la Comisión de Investigación y Acusación No. 1.

presidente de la Red Ver, Red de Veeduría de Colombia, le solicitó a la Comisión de Acusación que iniciara la respectiva

2 Folios 1 al 22. Cuaderno de la Comisión de Investigación y Acusación No. 1. 3 Folios 36 al 42. Cuaderno de la Comisión de Investigación y Acusación No. 1.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 4 investigación en contra del magistrado de la Corte Suprema de Justicia, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, con ocasión de la confesión pública realizada por el congresista Musa Besaile Fayad, sobre el pago de una alta suma de dinero, «para manipular decisiones judiciales que se adelantaban en su contra (…) en un proceso por parapolítica», así como los hechos de los que habría tenido conocimiento en relación con la actuación penal seguida en contra de Julio Manzur4.

5. Mediante Auto de 5 de septiembre de 2017, la Comisión de Acusación, con base en la información anterior, dispuso la apertura de investigación preliminar en contra del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y decretó la práctica de varias pruebas5.

6. Por medio del Auto de 22 de septiembre de 2017, la Comisión de Acusación ordenó la apertura de instrucción, decretó la ruptura de la unidad procesal -respecto de las conductas cometidas presuntamente por otros funcionarios judiciales6y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ mediante diligencia de indagatoria7, la cual se

conductas cometidas presuntamente por otros funcionarios judiciales6y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ mediante diligencia de indagatoria7, la cual se realizó el 3 de octubre siguiente y que, posteriormente, fue ampliada.

7. Después de agotado el período probatorio y de disponerse el cierre de la investigación, el 5 de marzo de 2018, la Comisión dictó auto de acusación en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con las conductas

4 Folios 45 al 54. Cuaderno de la Comisión de Investigación y Acusación No. 1. 5 Folios 56 al 58. Cuaderno de la Comisión de Investigación y Acusación No. 1. 6 En este auto se hace referencia a los ex magistrados José Leonidas Bustos y Francisco Ricaurte, bajo el radicado No. 4869. 7 Folios 195 al 204. Cuaderno de la Comisión de Investigación y Acusación No. 1.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 5 de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El 25 de abril del mismo año, este auto fue aprobado en plenaria por la Cámara de Representantes.

8. Posteriormente, se remitieron las diligencias a la Comisión Instructora del Senado que, una vez sometido a discusión el informe final en plenaria, profirió la Resolución

la Cámara de Representantes.

8. Posteriormente, se remitieron las diligencias a la Comisión Instructora del Senado que, una vez sometido a discusión el informe final en plenaria, profirió la Resolución No. 001 de 13 de diciembre de 2018 que aceptó la acusación formulada por la Cámara de Representantes en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos aludidos y, en consecuencia, dio viabilidad procedimental para que la Corte Suprema de Justicia continuara con el trámite de la respectiva investigación8.

9. El 19 de febrero de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia dispuso el inicio del traslado común previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 20009. Además, el 15 de mayo del mismo año se celebró la audiencia preparatoria que resolvió las peticiones de nulidad y probatorias presentadas por los sujetos procesales10.

10. Por medio del Auto de 13 de mayo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia adecuó el procedimiento a lo dispuesto en los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000 y resolvió la situación jurídica del procesado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación11. Esta decisión fue confirmada

8 Folios 3 al 47. Cuaderno Sala de primera instancia No. 1.

9 Constancia de traslado. Folio 103. Cuaderno de primera instancia No. 1. 10 Acta de la audiencia preparatoria. Folios 2 al 7. Cuaderno de primera instancia No. 3. 11 Resolución de definición de la situación jurídica. Folios 189 al 231 Cuaderno de primera instancia No. 2.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 6 mediante providencia de 27 de septiembre de 2019 por parte de esta Corporación12.

11. El 12 de agosto de 2021, la Sala de primera instancia dictó sentencia mediante la cual se declaró la cesación del procedimiento por el delito de utilización a asunto sometido a secreto o reserva, absolvió a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ del delito de prevaricato por acción y lo condenó, en calidad de autor, del concurso heterogéneo de las conductas punibles de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión 13. Asimismo, le impuso la pena principal de 116 meses y 12 días de prisión y negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, entre otras determinaciones.

12. El 12 de julio de 2024, el defensor de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ solicitó su libertad condicional, como quiera que: (i) ha afrontado 62 meses de privación efectiva de la libertad, más el tiempo de redención que, a 20 de junio de 2024, correspondía a 14 meses y 28 días-, para un total de

que: (i) ha afrontado 62 meses de privación efectiva de la libertad, más el tiempo de redención que, a 20 de junio de 2024, correspondía a 14 meses y 28 días-, para un total de 76 meses y 28 días, por lo que se han cumplido las 3/5 partes de la pena; (ii) ha observado una conducta ejemplar, en el nivel de excelencia, durante todo el tiempo de detención e, incluso, recibió felicitaciones debido a su buen comportamiento, por parte del director de la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Media Seguridad para Miembros de la Fuerza Pública; (iii) se ha demostrado su arraigo familiar y social, como se constataba con el informe de visita

12 Folios 98 al 173. Cuaderno de segunda instancia No. 1. 13 Folios 42 al 199 del Cuaderno de primera instancia No. 18 y folios 2 al 61 del Cuaderno de primera instancia No. 19.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 7 domiciliaria, estudio de arraigo familiar y «Concepto tratamiento penitenciario» de 11 de junio de este año y (iv) no se le condenó al pago de perjuicios, por lo que no es necesario verificar este requisito14.

13. De manera complementaria, el 18 de julio de este año, la defensa allegó las certificaciones en las que se informaba que el procesado asumió la representación del comité espiritual de la institución penitenciaria, así como las horas de estudio cumplidas en el curso de teología realizado con el Obispado Castrense de Colombia -7 semestres, 112 semanas y

que el procesado asumió la representación del comité espiritual de la institución penitenciaria, así como las horas de estudio cumplidas en el curso de teología realizado con el Obispado Castrense de Colombia -7 semestres, 112 semanas y 224 horas cátedra-, para así demostrar las actividades desarrolladas en su proceso de resocialización -equivalentes a 448 horas-15.

14. El pasado 11 de julio, el director del establecimiento carcelario en el que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se encuentra recluido, formuló una petición similar. 2.3. Decisión de primera instancia El 18 de julio de 2024, la Sala Especial de Primera Instancia, al resolver las solicitudes anteriores, (i) reconoció 15 meses y 5 días de redención punitiva por estudio a favor de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y (ii) negó su libertad condicional16. En relación con la primera determinación, después de revisar los respectivos certificados, en los que constaban las horas de estudio reportadas, así como las

14 Expediente digital. Cuaderno Primera Instancia_11001024800020190000611 PrimeraInstancia22_Memorial_2024090718359 15 Id. 16 Folios 143 al 178. Cuaderno Primera Instancia No. 22.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 8 calificaciones de su conducta, la Sala Especial concedió la rebaja por el período aludido al monto de la pena. Respecto a la petición de libertad condicional, y una vez

CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 8 calificaciones de su conducta, la Sala Especial concedió la rebaja por el período aludido al monto de la pena. Respecto a la petición de libertad condicional, y una vez resaltó que la prohibición de otorgar subrogados penales a las personas condenadas por delitos contra la administración de justicia no aplica para la figura de libertad condicional, procedió a analizar sus requisitos de naturaleza objetiva y subjetiva. Así, se constató, de un lado, que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ cumplió, de manera efectiva, las 3/5 partes de la pena -equivalentes a 69 meses y 25,2 días y, a la fecha, con la redención de pena, ha descontado 77 meses y 8 días-. De otro, su conducta «ha sido calificada como buena y ejemplar, recibiendo además el visto bueno para la concesión del subrogado de la libertad condicional» y también se ha demostrado su arraigo familiar, al evidenciarse «su participación activa en el día a día de su núcleo doméstico (…) la capacidad económica del hogar y su compromiso constante con el bienestar y la estabilidad de sus congéneres ». Además, en este caso, no resultaba pertinente analizar lo relativo a la reparación de las víctimas, al no haberse proferido condena en perjuicios. Ahora, frente a la exigencia legal de valorar la conducta punible objeto de condena, advirtió, con fundamento en la

relativo a la reparación de las víctimas, al no haberse proferido condena en perjuicios. Ahora, frente a la exigencia legal de valorar la conducta punible objeto de condena, advirtió, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-757-2014, entre otras) y de esta Corporación, que debía analizarse aquel presupuesto «conjuntamente con el comportamiento carcelario y losSegunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 9 antecedentes de todo orden del condenado, con el fin de deducir la necesidad de continuar o no ejecutando la pena en intramuros». En consonancia con lo anterior, recordó que el sentenciado adhirió a una organización criminal dedicada a permear algunos despachos de magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el propósito de obtener decisiones favorables para congresistas investigados, en su momento, por esta Corporación, a cambio de incentivos económicos y burocráticos. En desarrollo de esa empresa -según la decisión recurrida- , GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ entregó información reservada de algunas investigaciones penales a su cargo, para así mostrar el influjo real que tenía en esos trámites.

En particular, se mencionó la investigación seguida en contra de Musa Besaile Fayad, indiciado éste que pagó una alta suma de dinero, para que el trámite penal se adelantara acorde con sus intereses. Para ello, se realizaron «movimientos administrativos al interior de su despacho que afectó una ruta investigativa homogénea y torpedeó el conocimiento minucioso que requería el personal de apoyo para su propósito misional». El anterior escenario, que pone de presente el grave daño causado al Estado, así como a la administración de justicia, junto con el comportamiento intramural del procesado y su arraigo, impiden que, con el nivel de cumplimiento actual de la pena, se acceda al subrogado de la libertad condicional. Así las cosas, el fin resocializador no solo se consolida con el buen comportamiento asumido por el interno penitenciario,Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 10 sino cuando se observa «un compromiso cierto y de fondo en la readaptación». Mediante Auto de 23 de julio de 2024, la Sala Especial advirtió que, el 18 de julio anterior, la defensa adicionó la solicitud de libertad condicional, sin embargo, para ese momento, ya se había resuelto la petición original17. A pesar de lo anterior, la primera instancia consideró que, «los planteamientos fácticos, jurídicos y procesales que fundamentaron el pedimento de libertad, así como aquellos que llevaron a esta Sala Especial a pronunciarse negativamente sobre la misma, no sufren

pedimento de libertad, así como aquellos que llevaron a esta Sala Especial a pronunciarse negativamente sobre la misma, no sufren alguna variación que amerite pronunciamiento de fondo en relación con esta misiva y su anexo». 2.4. Recurso de apelación Mediante escrito radicado el 30 de julio de 2024, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación18. Frente al análisis realizado por la Sala Especial respecto a la valoración de la conducta punible, que fue el único requisito que no se dio por acreditado, indicó inicialmente que se le vulneró el derecho de contradicción de la defensa, como quiera que se crearon reglas no previstas por la ley penal sustancial, diseñadas únicamente para el caso seguido en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, y respecto de las cuales tampoco se explicó cómo se «aplican en el ejercicio penitenciario», por lo que resulta imposible controvertirlas, al carecer de motivación. Incluso, esta situación es reconocida en el salvamento de voto presentado por el magistrado Jorge Caldas Vera.

17 Folios 4 al 6. Cuaderno de primera instancia No. 23. 18 Folios 14 al 30. Cuaderno de primera instancia No. 23.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 11 Así las cosas, pareciera que en este asunto se aplicó un derecho penal de la venganza, cuando la propia Sala mayoritaria se pone como destinataria directa de la alegada

Gustavo Enrique Malo Fernández 11 Así las cosas, pareciera que en este asunto se aplicó un derecho penal de la venganza, cuando la propia Sala mayoritaria se pone como destinataria directa de la alegada afectación generada por las conductas punibles atribuidas al procesado, al sostener, por ejemplo, que con su comportamiento se «dejó por el suelo nuestro nombre institucional» (destacado del texto). Es por ello que, si los magistrados que acompañaron la decisión se sentían víctimas de esos delitos, debieron declararse impedidos y aceptar la recusación propuesta en su momento por GUSTAVO

MALO FERNÁNDEZ.

Para el recurrente, los requisitos nuevos se evidencian de las siguientes afirmaciones realizadas en la providencia recurrida: “1. La libertad condicional se debe valorar partiendo de la gravedad de la conducta punible. (página 11)

2. La gravísima lesión causada amerita un mayor porcentaje de sanción antes de hacerse acreedor al subrogado. (página 16). 3. (..) el punto cúspide de la ejecución de la pena sirviendo al fin de articulación social. (página 17)

4. El cambio de delincuente en un buen interno... (página 17) 5. un compendio de valoraciones que forjen el pronóstico de abandono

al delito (página 17) 6. cuando a ese compendio se suman motivos ciertos que contrarios al eventual manto de impunidad relativa, determinada por una ejecución mínima de la condena... ( página 17) 7. cuando se trata de delitos que socavan la integridad del sistema judicial, se requiere un enfoque más riguroso y prolongado en el presupuesto penitenciario..." (página 18)”. En efecto, el criterio de la gravedad del delito fue derogado con la expedición de la Ley 1709 de 2014, que alude ahora a la valoración de la conducta punible ; expresión estaSegunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 12 que, según la Sentencia CC C-757 de 2014, debe establecerse solo frente a «la necesidad de continuar el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado». Así lo explica también esta Corporación en la decisión AP 2977-2022. Además, al analizar los restantes argumentos de la Sala, el recurrente sostuvo que: (i) no se precisó cuál era el mayor porcentaje de pena que, en este caso, se debía cumplir o si, incluso, se hizo referencia a la totalidad de la sanción; (ii) tampoco se respetó la presunción de inocencia, al tratar al procesado como «delincuente», a pesar de que la sentencia condenatoria aún no se encontraba ejecutoriada y, lo más importante, sin consultar realmente el fin de la resocialización y (iii) no se explicó el contenido de otras

condenatoria aún no se encontraba ejecutoriada y, lo más importante, sin consultar realmente el fin de la resocialización y (iii) no se explicó el contenido de otras afirmaciones como compendio de valoraciones , motivos ciertos, manto de impunidad relativa, enfoque más riguroso y prolongado en el presupuesto penitenciario respecto de delitos que socavan la integridad del sistema judicial , que sustentaron la negativa de conceder el subrogado de la libertad condicional. El Código Penal no hizo ninguna distinción de tipos penales para la aplicación de aquella figura y lo cierto es que, GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ ha cumplido un tiempo superior del equivalente a las 3/5 partes de la pena y ha mostrado una conducta ejemplar durante su detención, como se constató con las felicitaciones recibidas por su gestión como líder del comité espiritual o por sus estudios en teología, lo que demostraba la falta de necesidad de continuar con laSegunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 13 ejecución de la pena en el respectivo establecimiento carcelario. Un análisis caracterizado por la sola valoración de la gravedad de la conducta punible como un concepto estático, en detrimento de la posibilidad de reinserción de la persona condenada a la comunidad, resulta «inconstitucional e inconvencional», razón por la cual solicitó que se revocara la determinación de negar la petición de libertad condicional.

en detrimento de la posibilidad de reinserción de la persona condenada a la comunidad, resulta «inconstitucional e inconvencional», razón por la cual solicitó que se revocara la determinación de negar la petición de libertad condicional. 2.5. Traslado de no recurrentes El 5 de agosto de este año, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ intervino dentro del traslado de no recurrentes y coadyuvó el recurso de apelación presentado por su apoderado19. A partir del precedente AP3348-2022, Rad. 61616 que, en su criterio, fue desconocido por la Sala mayoritaria de primera instancia -lo que configuraría un defecto sustantivo-, presentó las siguientes reflexiones: (i) No se tuvieron en cuenta los antecedentes legislativos que motivaron la adopción de la Ley 1709 de 2014, normativa ésta que derogó la expresión «gravedad» del anterior texto del artículo 64 del C.P y, con esto, los criterios subjetivos que conferían alta discrecionalidad a los funcionarios judiciales y que impedían el otorgamiento de los subrogados penales. Así, conforme con la Sentencia CC C-757-2014, la valoración de la conducta punible era solo «un elemento dentro de un conjunto de circunstancias».

19 Folios 32 al 45. Cuaderno de primera instancia No. 23.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 14 (ii) La decisión recurrida, que representaba un derecho penal de la venganza, ante la molestia manifestada por los

CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 14 (ii) La decisión recurrida, que representaba un derecho penal de la venganza, ante la molestia manifestada por los magistrados con las conductas objeto de condena, olvidó que el juez de ejecución de penas, frente a este tipo de peticiones, tiene una finalidad específica y es la de «establecer la necesidad de continuar el tratamiento penitenciario, a partir del comportamiento carcelario del condenado». (iii) Tampoco se consideró lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia CC C-757 de 2014, según la cual, la expresión previa valoración de la conducta punible es exequible, siempre y cuando dicho examen comprenda «todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional». (iv) También se desconoció el precedente vertical, al ignorar varias providencias adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en procesos de única instancia y de tutela -transcritos en la decisión AP3348-2022y respecto de las cuales la Sala Especial no presentó las razones para apartarse de ellas. (v) La Sala mayoritaria justificó su decisión en la gravedad y lesividad de la conducta punible, lo cual es contrario a los precedentes ya citados, en particular a la afirmación que allí se hace acerca de la imposibilidad de «asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social», lo que desconocía la dignidad humana y otros

se hace acerca de la imposibilidad de «asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social», lo que desconocía la dignidad humana y otros derechos fundamentales del sentenciado.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 15

3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 235, numeral 6 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, debido a que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por la Sala Especial de esta Corporación. 3.2. Síntesis de la controversia y decisión que se adoptará La Sala deberá definir si las razones expuestas en el recurso de apelación permiten concluir que la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia presenta errores de argumentación o vicios de legalidad y, por tanto, debe revocarse porque GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ tiene derecho a la libertad condicional. Para la Sala de primera instancia (en su posición mayoritaria), la valoración de las conductas punibles atribuidas al procesado impiden conceder dicho subrogado penal, toda vez que, la naturaleza y modalidad de aquellos comportamientos revelan el impacto significativo que esos delitos tuvieron en distintos

conductas punibles atribuidas al procesado impiden conceder dicho subrogado penal, toda vez que, la naturaleza y modalidad de aquellos comportamientos revelan el impacto significativo que esos delitos tuvieron en distintos estamentos de la comunidad, por lo que, al sopesar los distintos criterios, no se advierte un compromiso cierto de readaptación.Segunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 16 Por su parte, la defensa sostiene que no es posible evaluar la procedencia de tal subrogado únicamente con base en la gravedad de la conducta, más cuando en este caso el procesado ha observado un comportamiento ejemplar durante el tratamiento penitenciario y ha destinado su tiempo al desarrollo de actividades espirituales y académicas, lo que denota el cumplimiento del fin resocializador de la pena. Al respecto, se observa que la controversia se centra en el elemento relativo a la valoración de la conducta punible y su ponderación con los restantes requisitos, por lo que la Sala, en coherencia con el principio de limitación, procederá a resolver el referido problema jurídico, con base en los planteamientos expresados por el recurrente, así como los temas vinculados de manera estrecha con ellos. Después de repasar diversos pronunciamientos jurisprudenciales que permiten comprender el alcance conferido a ese criterio y aplicar esas pautas valorativas al caso concreto, la Sala anuncia que confirmará la determinación recurrida.

jurisprudenciales que permiten comprender el alcance conferido a ese criterio y aplicar esas pautas valorativas al caso concreto, la Sala anuncia que confirmará la determinación recurrida. 3.3. Análisis de fondoSegunda instancia No. 67037 CUI 11001024800020190000611 Gustavo Enrique Malo Fernández 17 3.3.1. El elemento de valoración de la conducta punible El artículo 64 del Código penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, dispone, en lo pertinente, lo siguiente: “El juez, previa valoración de la conducta punible , concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos (…)”. La Corte Constitucional, al decidir la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de la expresión subrayada, declaró