CSJ - AP5374-2021(58790)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP5374-2021 Radicación nº 58790 Acta No 294 Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado en contra de la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia - Quindío, datada el 11 de diciembre de 2020, que negó la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra la doctora Margoth Ortiz Torres, en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, respecto del delito de prevaricato por acción, previa solicitud presentada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira - Risaralda.

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres

1. ANTECEDENTES 1.1. Fácticos Da inicio a esta investigación la queja que mediante oficio No. S-2018-081037-Gaula-Coman-29.25, fechado 18 de diciembre d 2018, fue presentada por el Comandante del Gaula Quindío de la Policía Nacional1, ante el Director Seccional de Fiscalía de Fiscalía de Armenia, en la que da a conocer que dentro de la investigación penal radicada con el número 63 001 60 1247 2018 00552, fueron vinculados los menores E.D.R.S. y J.S.R.S.2, tras haber sido capturados en flagrancia el día 10 de diciembre de 2018, en desarrollo del operativo implementado por agentes de esa unidad policial,

luego de recibir de parte de Martha Liliana Patiño, propietaria del local comercial de razón social “Tienda Milenio”, el dinero que a título extorsivo le fue exigido. Precisando el quejoso que, al ser dejados los capturados a disposición en la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía de Armenia, el despacho a cargo, sin acudir al juez de control de garantías, ordenó la libertad de los dos adolescentes, aduciendo razones diferentes a las señaladas en el inciso 4º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004. 1.2. Procesales Adelantada la indagación contra la doctora Margoth Ortiz Torres, en su condición de Fiscal 22 Local adscrita a la 1 Pág. 11 -03 expediente digitalizado. 2 Se reserva la identidad de los menores, por expresa disposición del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 2

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres Unidad de Infancia y Adolescencia de Armenia Quindío, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, el Fiscal 3º Delegado el 12 de septiembre de 2019 presentó ante el Tribunal Superior de la citada ciudad, solicitud de preclusión fundada en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la que fue resuelta de manera negativa, mediante proveído del 16 de octubre de 20193; decisión frente a la cual no se interpuso recurso alguno4. Seguido de ello, allegados por parte del ente instructor otros elementos materiales probatorios, nuevamente elevó petición de igual naturaleza.

Así que, en sesión de audiencia programada con tal finalidad, el Fiscal argumentó su solicitud de preclusión fundamentado en la atipicidad de la conducta (numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004), la que fue coadyuvada por la representante del Ministerio Público y el defensor de la indiciada.

2. LA SOLICITUD 2.1. Fiscal 3º Delegado Fundó su argumento5 en que, si bien es cierto la doctora Margoth Ortiz Torres, en su condición de Fiscal 22 Local, adscrita a la Unidad de Infancia y Adolescencia de Armenia 3 Págs. 194 a 201 – 03 digitalizado. 4 Págs. 202 y 203 Idíb 5 Sesión de audiencia fechada 11 de diciembre de 2020, Record: (00.03.40) c.o.3

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres Quindío, ordenó de manera directa la libertad de los dos menores que fueron capturados el 10 de diciembre de 2018, en desarrollo del operativo dispuesto frente a la comisión del presunto delito de extorsión, también lo es que, tal determinación se respaldó en una argumentación razonable expresada en el “interés superior de los adolescentes y ante la duda sobre la presunta responsabilidad en los hechos por extorsión, aunado a que los adolescentes rindieron interrogatorio y aportaron el nombre del presunto responsable ante las autoridades, considera esta delegada que no evadirán el proceso, además de que no se cuenta con EMP que permitan inferir que eran un peligro para la víctima.”

Precisó que, no obstante que el Comandante del Gaula Quindío reprocha como irregular que la fiscalía haya concedido de manera directa la libertad a los adolescentes, pese a las condiciones y razones por las que fueron dejados a su disposición -se trató de una captura en flagrancia y por el delito de extorsiónno hay que pasar por alto que el delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 de Estatuto Penal, conforme a la jurisprudencia de la Corte “…comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar (i) resolución, (ii) dictamen, o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley. De manera que, ante la ausencia de uno de esos elementos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal.” 6 En tal sentido, las explicaciones entregadas por la Fiscal investigada frente a la situación resuelta, no resultan descabelladas, en tanto obedecen a la valoración y apreciación de la información y elementos que hacían parte 6 C.S.J. AP-3939-2016, 22 jun. 2016, rad. 44960, entre otros. 4

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres de la actuación. A modo de ejemplo, la poca diligencia investigativa realizada para esclarecer el hecho, en contraposición a los importantes datos brindados por la joven capturada en su interrogatorio, incluso, al suministrar el nombre de quien la contactó para recoger el dinero, así como su ubicación, pero que, sin embargo, con respecto a esta persona nada se indagó. De igual manera, al argumentar la Fiscal indiciada la

duda razonable en cuanto a la participación voluntaria y consciente de los jóvenes capturados en la producción de una conducta delictiva y sopesado ello, acudir también a la normatividad aplicable, esto es, la Ley 1098 de 2006, artículo 1407, así como a las Reglas de Beijín o las mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, para, por último, definir la libertad de los adolescentes basada en que: i) las medidas a tomar en relación con éstos deben ser pedagógicas, específicas y 7 Ley 1098 de 2006. Art. 140 Finalidad del Sistema de Responsabilidad penal para Adolescentes. En materia de responsabilidad penal para adolescentes, tanto el proceso como las medidas que se tomen, son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño. En caso de conflictos normativos ente las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen el sistema.

Parágrafo: En ningún caso, la protección integral puede servir de excusa para violar los derechos y garantías de los niños, niñas y los adolescentes.” Reglas de las Naciones Unidas para a protección de los menores privados de la Libertad Adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de

noviembre de 1990, en el punto 17 señala: “17. Se presumen que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio, son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitare a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible para aplicar las medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención ser lo más breve posible…” 5

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres diferenciadas y ii) en lo posible deberán limitarse a circunstancias excepcionales. Destacó el delegado del ente acusador que la decisión adoptada por la indiciada se soportó, además, en la ausencia de circunstancias que apuntaran indefectiblemente a radicar la responsabilidad en la comisión de la conducta en los adolescentes capturados, no obstante haber sido aprehendidos en flagrancia, esto es, reclamando el dinero de la presunta extorsión, hecho que podría conducir a conclusiones equivocadas, como quiera que, en ocasiones anteriores fueron otras las personas las que acudieron con el mismo objetivo al local comercial y podría inferirse que los menores estaban siendo instrumentalizados en ese fin, así que, disponer su libertad fue una decisión adoptada conforme a la ley. De manera que, resulta evidente el esfuerzo que hizo la indiciada por analizar lo sucedido y determinar lo

jurídicamente correcto, y si erró en su apreciación, ello no determina un actuar consciente y voluntario de contrariar la ley o causar un daño. Advirtió que la administración de justicia no sufrió afectación, como quiera que la actuación sigue adelante en el recaudo de elementos probatorios producto de las órdenes impartidas a policía judicial y con sus resultados podrá definirse la vinculación o no de los jóvenes en la comisión de la conducta delictiva. 6

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres Conforme a lo expresado, concluyó el Fiscal, ostensible es la ausencia de dolo, lo que lleva a considerar la atipicidad de la conducta y, por consiguiente, solicita la declaratoria de la preclusión de la presente indagación. 2.2. La Representante del Ministerio Público Se pronunció sobre la viabilidad de la petición de preclusión presentada por el Delegado, para, el efecto, consideró impresencindible confrontar los argumentos expuestos en la adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora, con las razones dadas por la funcionaria dirigidas a explicar su conducta, además, tener en cuenta el criterio que fue prevalente para la definición del asunto y las circunstancias específicas que rodearon el acontecer. Solo a través del análisis de dichos elementos, podrá el juez de conocimiento determinar si existió voluntad y consciencia en el actuar presuntamente constitutivo de prevaricato, siendo insuficiente inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen o concepto que se debate, pues se confundiría el elemento subjetivo y objetivo del

injusto penal8. De este modo, esgrimió la representante del Ministerio Público, que establecidos los requerimientos normativos frente a la conducta por la que se procede, se evidencia la carencia de demostración, esto es, la falta de prueba acerca 8 Cfr. C. S. J. AP 5148 de 2016, 10 ago - 2016 rad. 35714. 7

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres del ingrediente subjetivo, concretamente, el dolo en el actuar de la indiciada al ordenar la libertad de los adolescentes, en tanto que, si bien puede considerarse errada dicha determinación, dista de constituir fundamento suficiente para catalogar la conducta de la funcionaria como prevaricadora, porque la estructuración del comportamiento no es meramente objetiva, sino que requiere del elemento subjetivo, atinente a la ideación de la acción, selección de medios y disposición de voluntad para actuar. Expresó que, en su concepto, ello no aparece acreditado en el proceso, de ahí que, no sea posible aseverar que al ordenar la libertad de los dos adolescentes, la Fiscal actuara con entendimiento, consciencia y voluntad de vulnerar el bien jurídico protegido. La prueba del ingrediente subjetivo, no radica en el mero yerro, pues de admitirlo así, se da paso a la responsabilidad objetiva, sobre la base de que la conducta ilícita se estructuró con solo emitir la determinación en cuestión, desconociendo las explicaciones dadas por la funcionaria en la ampliación de su interrogatorio. Refirió que no se observa en el proceder de la indiciada

actitud obstinada, caprichosa, ni arbitraria, tampoco voluntad de adoptar una posición contraria a la ley. Destacó que, no son los errores del funcionario los que determinan un actuar ilícito, sino las dolosas violaciones en contra del ordenamiento jurídico. En otras palabras, el abuso del derecho es el que debe ser reprochado, pero al estar ausente tal ingrediente en el actuar de la indiciada, considera que 8

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres debe resolverse favorablemente la solicitud de preclusión de la investigación, solicitada por el Fiscal, con efectos de cosa juzgada. 2.3. La defensa Señaló que tanto el Fiscal Delegado y la representante del Ministerio Público expusieron los argumentos que acertadamente sustentan la causal de preclusión, la cual aspira sea resuelta de forma favorable. Además, de los hechos origen de este investigativo, fácilmente se colige que se trata de la utilización de menores, como suele ocurrir con conductas de esta naturaleza, evento respecto del cual, indicó, los investigadores no realizaron ningun tipo de indagación, no obstante que la joven entregó información importante para esclarecer el acontecer, aunado a que los servidores de policía que afectuaron la captura, solo se apresuraron a denunciar por la libertad de los adolescentes. El recuento de hechos indicados por el señor Fiscal, señaló el defensor, permite establecer que el Coordinador de la Uri era quien estaba en turno, recibió el diligenciamiento,

pero desatendió su deber de tramitarlo, para, entonces, “endosarlo” a su representada, quien, para ese día, contaba con importante programación de audiencias en su agenda. Adujo que, el inciso 4º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 impone al fiscal hacer el filtro cuando advierte que la 9

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres captura pudo ser ilegal, siendo claro que su prohijada cumplió con el test de ponderación; consideración que la llevó a suspender la detención de los jóvenes. Por tanto, no se trató de una decisión contraria a la ley, menos de carácter dolosa, siendo claro que, de no haber puesto a los capturados en libertad, hubiese incurrido en una prolongación ilícita de su detención y, por consiguiente, estima le asiste razón al Fiscal en su pedido de preclusión.

3. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante proveído de fecha 11 de diciembre de 2020, el Tribunal Superior de Armenia negó la solicitud de preclusión, bajo los siguientes razonamientos.

Precisó que el origen del diligenciamiento corresponde a la queja formulada por el Comandante de la Policía Nacional del Gaula Quindío, al considerar irregular el proceder de la Fiscal Margoth Ortiz Torres, acaecido el 11 de diciembre de 2018, al ordenar la libertad de dos adolescentes, los que previamente habían sido aprehendidos como presuntos autores de conducta ilícita de extorsión, misma que fue denunciada por la ciudadana Martha Liliana Patiño, según investigación con radicado 63 001 60 1247 2018 00552.

Destacó la Sala de primer grado, que de acuerdo a la indicación efectuada por la denunciante en cuanto a las circunstancias en las cuales debía entregar la suma exigida, se dispuso el respectivo operativo que arrojó como resultado la captura de una pareja de jóvenes adolescentes, los cuales 10

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres fueron dejados a disposición de la autoridad correspondiente en la Uri de la Unidad de Infancia y Adolescencia, en la cual, la Fiscal 22 Local, doctora Margoth Ortiz Torres, procedió a ordenar la libertad de los menores a pesar de haberse suministrado la información que sustentaba el procedimiento de aprehensión, por ser presuntos autores de la conducta ilícita indicada. Resaltando que, la decisión de libertad adoptada se sustentó en “… el interés superior de los adolescentes y ante la duda sobre la presunta responsabilidad en los hechos por extorsión y aunado a que los adolescentes rindieron interrogatorio y aportaron el nombre del presunto responsable a las autoridades”9; además, en la consideración de que no evadirían el proceso ni constituían peligro para la víctima. Indicó la Colegiatura que, al tratarse de una captura legal, dado que la aprehensión de los jóvenes se produjo en situación de flagrancia – numeral 1º del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 – y, además, lo fue por un delito que comporta privación de la libertad - numeral 1º del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006-, el deber de la funcionaria era acudir al juez de control de garantías para establecer la legalidad del procedimiento de

aprehensión, conforme lo regula el inciso final del artículo 302 de la Ley 906 de 2004. Obligación de la cual se apartó la delegada, adicional a que, al disponer de manera directa la libertad de los capturados de acuerdo con la fundamentación señalada en la decisión cuestionada, lo hizo acudiendo a 9 Pág. 52 – 04 Expediente 2 11

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres razones diferentes a las exigidas en el inciso 4º de la norma en comento. Señaló el a quo que, apartándose el actuar de la Fiscal de tales lineamientos, no hay duda, que su conducta se adecua de manera objetiva a la descripción contenida en el artículo 413 del Estatuto Penal, esto es, el delito de prevaricato por acción. Comportamiento respecto del cual, el aspecto subjetivo se determina en la voluntad consciente del servidor público de emitir una decisión contraria a la ley. Advirtió el Juez Colegiado de primera instancia, que el Fiscal delegado expresó que la indiciada no actuó dolosamente, sin embargo, la atipicidad subjetiva de la conducta susceptible de argumentarse como causal de preclusión, debe estar plenamente probada, es decir, exige demostración cierta y no probable, dado que se trata de una decisión que pone fin al proceso de manera anticipada. Señaló que la jurisprudencia tiene decantado que la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa, sino que exige que el petente presente el sustento probatorio que acredite absolutamente la existencia

de la causal que alega, para el caso bajo estudio, el que la funcionaria no obró con dolo. Encontrando que a diferencia de la primera ocasión en que se examinó solicitud similar, el peticionario acudió a la ampliación del interrogatorio de la indiciada, un medio de prueba precario en la finalidad anunciada, en cuanto ésta 12

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres explicó que su decisión lo fue por considerar que estaba frente a una captura ilegal, por haberse dado bajo lo que denominó “flagrancia premeditada”; afirmación que, sumada a las anteriores, en modo alguno, la eximían de su obligación de acatar la ley que, para el caso en particular, consistía en acudir al juez de control de garantías para que decidiera sobre la legalidad o ilegalidad de la captura de los jóvenes. Concluyó que, del examen de los medios de convicción no se advierte la ausencia de tipicidad subjetiva ni el error de tipo al que aludió el Delegado Fiscal, máxime cuando no se ahondó en el examen de los elementos que componen dicha figura. En consecuencia, negó la solicitud de preclusión.

4. IMPUGNACIÓN 4.1. El Fiscal Su disenso lo cimentó en que, la orden de libertad no fue firmada por la Fiscal indiciada, precisamente por la premura que afrontaba por estar convocada a diversas diligencias en diferentes estrados judiciales, de ahí que, factible resultaría que su juicio se hubiese afectado por la apremiante situación en la que se encontraba y de manera culposa haya cometido un yerro al no señalar en el formato

en el que dispuso la libertad, los verdaderos motivos de su decisión. Insiste el Fiscal Delegado en que la actuación de la funcionaria se desarrolló sin ánimo torticero de cometer una conducta violatoria del régimen penal, aspecto demostrado 13

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres en las circunstancias en las cuales aquella afrontó la complejidad del caso que, a la fecha, aún no arroja resultados positivos y concretos, de acuerdo con lo reportado por la Fiscalía 14 Local a cargo de esa investigación. El no haber señalado en el formato la razón real de la ilegalidad de la captura, no implica que no los haya considerado o no se evidencien en el proceso, ejemplo de ello, la lesión padecida por la adolescente, la no aducción de elementos como el celular, o el no haberse indagado sobre el gestor del hecho delictivo. Aspectos con los que, se evidencia la atipicidad de la conducta y la ausencia de dolo, por lo que, insiste, en el decreto de preclusión de la indagación. Precisó en que, sumado a la ampliación del interrogatorio de la indiciada, también se cuenta con la respuesta de la Fiscalía 14 Local, despacho a cargo la investigación por extorsión, en la que se refiere los pocos avances de la indagación, demostrando ello la complejidad del caso. Añade que el prevaricato es la vulneración de una norma penal sustantiva de forma grotesca, comportamiento ajeno al que fue desplegado por la Delegada, motivo por el cual solicita se revoque la negativa con la cual su petición fue

resuelta. 14

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres 4.2. Como no recurrentes: 4.2.1. La Representante del Ministerio Público Peticionó la revocatoria de la decisión, toda vez que los argumentos argüidos por la Sala abandonan el análisis frente al ingrediente subjetivo del tipo o se confunde con el aspecto objetivo, al no tener en cuenta que la prueba no radica en el mero yerro en el que habría incurrido la funcionaria por la decisión adoptada, pues este indiscutiblemente no estructura el dolo. Considerar lo contrario, añade, implica acudir a la responsabilidad objetiva, pues se incurriría en la conducta con la sola decisión de ordenar la libertad de los adolescentes, cuando es necesario analizar la motivación del actuar. Insiste en que, la ampliación del interrogatorio rendido por la indiciada, evidencia la ausencia del ánimo de contrariar la legalidad, De manera que, al no acreditarse el dolo, factible es decretar la preclusión, dado que, innecesario resulta agotar la etapa de juzgamiento, para finalmente llegar a una sentencia absolutoria. 4.2.2. La indiciada Solicitó se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a la preclusión elevada por la fiscalía, puesto que, en su momento, actuó conforme al interés superior de los 15

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres adolescentes. Destacó que, de los elementos materiales arrimados y la manifestación de la joven en cuanto a la

agresión que sufrió por parte de los policiales, demuestran que su actuación estuvo orientada a preservar la libertad de los adolescentes. 4.2.3. La defensa Demandó la revocatoria de la decisión, para que, en su lugar, se acceda a la solicitud de preclusión, en atención a que la evidencia procesal demuestra que la indiciada no actuó con dolo.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver el presente asunto, toda vez que se trata de los recursos de apelación formulados contra una determinación adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional. 5.2. Con el propósito de abordar el análisis de los argumentos de disenso, debe señalarse que, en virtud del principio de limitación, la Corte restringirá el objeto de su pronunciamiento a aspectos que fueron estrictamente abordados por el recurrente y, desde luego, a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto.

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres 5.3. La preclusión de la investigación En atención a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, cometido para el cual ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su

conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma. Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión, de modo que es factible que, en cualquier etapa de la actuación, el Fiscal solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada. En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión. Esto por cuanto constituye una figura según la cual, el Estado declara o reconoce que no existe mérito para 17

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres adelantar la acción penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal invocada se encuentre debidamente acreditada y motivada, tal como lo dispone el artículo 333 de la misma normativa. De ahí que, el análisis y argumentación que presente el fiscal para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que exige la causal invocada para su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal objeto de investigación, los cuales al ser evaluados permitan colegir la necesidad de precluir la

investigación. 5.4. El prevaricato por acción En ese orden de ideas, de manera previa, es necesario hacer una aproximación al tipo penal de prevaricato por acción, para que, una vez valorados los elementos materiales probatorios presentados, sea posible determinar si es atípica, como lo considera la Fiscalía delegada ante el Tribunal de Pereira, la conducta desplegada por la funcionaria judicial denunciada. En relación con la conducta de prevaricato por acción, debe indicarse que se encuentra consagrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que prescribe: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y 18

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor en ejercicio de sus funciones emita o profiera un dictamen o decisión (entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia), manifiestamente contrario a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible,

notoria, contravenga el ordenamiento legal. Este último elemento descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por 19

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NI: 58790 Segunda Instancia Margoth Ortiz Torres responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»10. También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada11, tópico frente al cual esta Sala ha explicado que: “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torci