CSJ - AP5565-2022(62637)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP5565-2022 Radicado N° 62637 Aprobado según acta n° 279 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS

1. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA1 (implicado), contra los autos AEP062-2022 y AEP063-2022, por medio de los cuales la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, resolvió no precluir la actuación seguida en su contra y negó el decreto de las pruebas sobrevinientes respectivamente. 1 Magistrado de la Sala penal del Tribunal Superior de Cartagena desde el 16 de junio de 2003 hasta el 26 de septiembre de 2017 fecha última en la que se produjo su detención.

Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera

II. HECHOS

2. Fueron relatados de la siguiente manera en los autos materia de impugnación por parte de la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia: Conforme con la acusación, los hechos se contraen a que LONDOÑO HERRERA, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, como ponente, confirmó la sentencia del 19 de diciembre de 2002, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox condenó a ALEXÁNDER MORENO CARVAJAL a 33 años de prisión, como autor de los delitos de

homicidio agravado y secuestro agravado, fallo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no casó el 27 de octubre de 2008. Ejecutoriada esa sentencia y encontrándose vigente la orden de captura, el 29 de mayo de 2014 el defensor presentó solicitud de nulidad por falta de competencia. El 24 de septiembre de 2015 el mismo profesional instauró demanda de tutela en el Tribunal Superior de Cartagena, pidiendo el amparo de los derechos a la libertad, debido proceso y salud, en conexidad con la vida, de MORENO CARVAJAL; solicitó declarar la nulidad del proceso penal y, como medida provisional, la cancelación de la orden de captura. El escrito se entregó en el Tribunal el 2 de octubre de 2015, siendo repartido al enjuiciado en el rubro de “COMISORIOS”, y no en el de “TUTELAS DE PRIMERA INSTANCIA”, como correspondía. 2 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera El 5 de octubre de 2015 la secretaría elaboró un acta por novedad de reparto, “ASIG. CAMBIO GRUPO”, variando el concepto de “COMISIÓN” para dejarla en el grupo de

“TUTELAS DE PRIMERA INSTANCIA”.

La demanda fue entregada al despacho del Magistrado LONDOÑO HERRERA el 6 de octubre de 2015, quien el día siguiente la admitió y dispuso como medida provisional ordenar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox la cancelación inmediata de las órdenes de captura que

militaban en contra del señor MORENO CARVAJAL, fecha desde la cual se extravió la actuación, hasta el 18 de diciembre de 2015. A pesar de que el 28 de enero de 2016, LONDOÑO HERRERA dio a conocer a los demás miembros de la Sala el proyecto del fallo de tutela, negando el amparo por improcedente respecto de los derechos a la libertad y salud, y concediéndolo en relación con el debido proceso y acceso a la justicia del accionante, ordenando al Juzgado resolver sobre la nulidad planteada, nada señaló sobre la cancelación de la orden de captura, emitida transitoriamente en el trámite cautelar. La Sala mayoritaria profirió auto declarando la nulidad de lo actuado en el trámite de tutela y ordenó remitirlo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que debió haber sido vinculada, pues se pretendía invalidar una sentencia emitida por el alto tribunal. 3 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera Frente a esa decisión, el magistrado LONDOÑO HERRERA salvó el voto, integrando a la providencia un documento sin fecha, y el 1° de febrero de 2016, día hábil siguiente al de la emisión del auto que dispuso la remisión a la Corte Suprema de Justicia, el doctor LUIS EDUARDO LIÑAN PUELLO solicitó el retiro de la demanda, a lo cual el acusado accedió de manera verbal.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. En desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía 10ª Delegada ante esta Corporación, identificó

plenamente a TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA

(exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena). El 25 de septiembre de 2017, luego de varios aplazamientos solicitados por la defensa y el procesado, el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en Función de Control de Garantías2 a quien correspondió el asunto, declaró contumaz al implicado y adelantó audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El fiscal formuló imputación en los siguientes términos: 2 Folio 71 del Cuaderno número 1 de la Corte. 4 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera -. Autor de las conductas de prevaricato por acción, artículo 409 del Código Penal, Ley 599 de 2000, por haber adoptado las siguientes decisiones i) auto del 7 de octubre de 2015, a través del cual admitió la demanda de tutela y decretó medida provisional; ii) proyecto de fallo que tiene fecha del 18 de diciembre de 2015 y, iii) salvamento de voto que se integró al auto proferido por la Sala mayoritaria (anulando la actuación y remitiendo a la Corte Suprema de Justicia) del 29 de enero de 2016. -. Autor de prevaricato por omisión, artículo 414 del Código Penal, Ley 599 de 2000, por dos eventos i) no declarar el impedimento que pesaba sobre él, estando incurso en una causal objetiva por haber sido quien dictó

la providencia que se pretendía anular a través de tutela, y ii) retardar un acto propio de sus funciones sin justificación alguna (trámite de la acción constitucional). -. Autor de falsedad ideológica en documento público, artículo 286 del Código Penal, Ley 599 de 2000, al haber consignado en el proyecto de fallo de tutela como fecha de producción el 18 de diciembre de 2015 cuando en realidad, fue elaborado el 28 de enero de 2016. -. Determinador de falsedad ideológica en documento público por i) la constancia suscrita por Carlos Enrique Aguirre, oficial mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, en la que se certificaba que el proyecto de fallo se registró el 18 de diciembre de 2015, y ii) la falsedad de la anotación obrante a folio 366 del libro radicador de 5 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera tutelas de primera instancia, marcado como «29 de julio de 2014 a noviembre de 2015», en el que se registró que el 18 de diciembre de 2015, el expediente de tutela pasó al despacho después de haber sido hallado tras su extravío, cuando realmente los registros se efectuaron el 28 de enero de 2016; agravados, artículo 58 numeral 10° del Código Penal, por haber obrado en coparticipación criminal. Atendiendo la solicitud del Fiscal 10° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por lo que se emitió la respectiva orden de captura.

4. La aprehensión se materializó el 26 de septiembre

de 2017 en las instalaciones del Hospital Bocagrande de Cartagena, donde TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA estaba internó con afecciones de salud; la legalización del procedimiento tuvo lugar vía Skype al día siguiente (27 de septiembre de 2017)3.

5. La defensa radicó ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en Función de Control de Garantías, audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento, a fin de que se permitiera al procesado permanecer en su lugar de residencia dado su grave estado de salud; la diligencia se tramitó el 15 de diciembre de 2017 y en ella el Magistrado accedió al pedimento4. 3 Folio 76 del cuaderno 1 de la Corte. 4 Folio 80 cuaderno 1 de la Corte.

6 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera

6. El 14 de noviembre de 2017, el Fiscal 10° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, radicó ante la Secretaría de la misma Corporación5 (Reparto) escrito de acusación6, en contra de TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA (Exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena), donde se describen los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior; y se insiste en la misma calificación jurídica de las conductas descritas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya referidas.

Como para la fecha no se había promulgado el acto legislativo 001 de 20187, el asunto fue repartido al

despacho que en su momento presidió el Dr. Eyder Patiño Cabrera.

7. El 7 de noviembre de 2017, el defensor del inculpado radicó ante la Secretaría del Tribunal Superior de Bogotá solicitud de audiencia preliminar innominada, en la que postuló la nulidad de la declaratoria de contumacia de LONDOÑO HERRERA; diligencia que tuvo lugar el 17 de noviembre del mismo año donde la Magistrada en Función de Control de Garantías, a quien correspondió conocer, se abstuvo de pronunciar que tal 5 Para el momento no se había creado aun la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. 6 Cuaderno original 1 de la Corte folios 1 a 33. 7“Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la constitución política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.”

7 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera pretensión debía ser expuesta ante el juez de conocimiento en audiencia de acusación8.

8. En sesiones de 18 de enero9 y 7 de mayo10 de 2018 en las que se tenía previsto adelantar audiencia de formulación de acusación, el defensor solicitó la nulidad del trámite desde la audiencia de formulación de imputación al considerar que su representado fue indebidamente declarado contumaz; y, mediante auto AP2840-2018 del 4 de julio de 2018, leído en audiencia del 9 de julio del mismo año, la Sala Penal de esta Corporación

negó la pretensión defensiva y dio continuidad a la audiencia de formulación de acusación.11

9. De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura,12 se remitió el expediente a la Sala Especial de Primera Instancia de esta misma Corporación, a quien le corresponde, de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2018, asumir la fase de juzgamiento de los aforados constitucionales señalados en los artículos 186,174 y 235 de la Constitución Nacional. 8 Folio 100 de la carpeta 1 de la Corte. 9 Folio 145 cuaderno 1 de la Corte. 10 Folio 206 del cuaderno 1 de la Corte. 11 Folios 230 a 257 del cuaderno 1 de la Corte.

12 “Por medio del cual se implementa el acto Legislativo No. 1 del 2018, se define la estructura de las salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia y se dictas otras disposiciones” 8 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera

10. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de septiembre de 201813, 17 y 21 de enero de 2019; y mediante auto AEP00029-2019 del 4 de marzo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia negó la incorporación de algunos documentos requeridos por el Delegado Fiscal y accedió a las demás pretensiones. Contra tal decisión el

representante del ente acusador interpuso recurso de reposición14, que fue resuelto en auto AEP00038-2019 del 14 de marzo de 2019, en el que se repuso la decisión atacada15.

11. El juicio oral se desarrolló normalmente en sesiones de 316 y 417 de febrero de 2020 y 25 de mayo18 de 2021; no obstante, con posterioridad se han presentado las siguientes incidencias: 11.1 Mediante escrito remitido el 6 de agosto de 2021 vía correo electrónico, TAYLOR IVALDI LONDOÑO

(implicado) recusó al Magistrado ponente de la Sala Especial de Primera Instancia así como al Fiscal 10° Delegado ante esta Corporación; en auto del 9 de agosto del mismo año, el Magistrado ponente encontró infundadas las razones para su pretendida remoción y en consecuencia no se declaró impedido19. Dada la negativa del ponente, los dos restantes Magistrados de la Sala Especial, de conformidad 13 Folio 35 cuaderno 2 de del trámite adelantado en la Corte. 14 Folio 74 a 144 de la carpeta 3 de la Corte. 15 Folios 155 a 165 del cuaderno 3 de la Corte. 16 Folio 175 del cuaderno 4 de la Corte. 17 Folio 184 ibidém. 18 Folio 61 del cuaderno 5 de la Corte. 19 Folios 61 a 64 del cuaderno 6 de la Corte. 9 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera con el trámite fijado en el artículo 60 de la Ley 906 de

200420, en auto AEP00085-2021 declararon injustificado el planteamiento21. 11.2 El 11 de octubre de 2021, LONDOÑO HERRERA solicitó a través de correo electrónico, «se sirva fijar fecha para audiencia de solicitud de preclusión, con base en la causal tercera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal referida a la inexistencia del hecho investigado»; fecha que además pidió fuera previa a las que se tenían establecidas para adelantar o continuar el juicio. Con auto de sustanciación del 20 de octubre de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia informó al procesado que las audiencias previstas para continuar el juicio no se suspenderían y que cuando hubiera agenda se fijaría fecha para adelantar diligencia de preclusión; contra esta decisión, LONDOÑO HERRERA interpuso recurso de reposición que la Sala de Conocimiento se abstuvo de tramitar «toda vez que la misma no admite impugnación en cuanto solo se dispuso un trámite». 11.3 El 9 de noviembre de 202122 se dio continuación al juicio oral; oportunidad en que el defensor puso de presente el interés de su representado en solicitar la práctica de pruebas sobrevinientes, unas de carácter documental y una testimonial. La Sala accedió a tramitar 20 “(…) en caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre Magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala.” 21 Folios 110 a 129 del cuaderno 6 de la Corte. 22 Folio 104 del cuaderno original Sala especial de Primera Instancia número 7.

10 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera dicho pedimento; no obstante, previo a dar la palabra al defensor, continuó con la declaración de la testigo de la Fiscalía, Ruth Cortés, que no se había podido concluir en la audiencia precedente. a) Agotado el testimonio, se concedió la palabra al apoderado de LONDOÑO HERRERA, quien fundamentó su postulación en los siguientes términos23: -. Se requiere incorporar al conjunto probatorio la decisión de archivo de investigación adoptada el 21 de mayo de 2021 por la Fiscalía 59 Seccional de Cartagena, dentro del radicado 130016001128201805364, proferida en favor de una persona investigada por los mismos hechos. No se pretende con la incorporación del elemento suplir la valoración que del asunto debe efectuar la Sala Especial, solo que se tengan en cuenta «algunas atribuciones de comportamiento que guardan relación intrínseca y directa con el objeto de investigación …. En lo que tiene que ver con el reparto de la tutela». -. De igual manera, la digitalización del proceso 13001600112820180536, que contiene la denuncia que presentó Leonardo de Jesús Larios Navarro y los hechos allí expresados; investigación que consta de 188 folios, que 23 Récord 2:16:28 a 2:25;39 de la audiencia de juicio oral adelantada el 9 de noviembre de 2021; Cd anexo a folio 103 del cuaderno original Sala especial de Primera Instancia número 7. 11 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901

Taylor Ivaldy Londoño Herrera se requieren para demostrar la teoría de la defensa, ya que en él se evidencian las actuaciones adelantadas y a quién correspondía la función del reparto y la expedición de constancias. -. Testimonio de José Gilberto García Castilla como testigo de acreditación, para que, por su intermedio, se incorporen la orden de archivo y el proceso digitalizado 2018-0536 pues fue quien en su calidad de Fiscal 59 Seccional de Cartagena adoptó la decisión cuya aducción se pretende y adelantó la investigación en el CUI referenciado. b) Se concedió el uso de la palabra al implicado, quien por intermedio de su apoderado24 aludió a dos pruebas más, que requería se decretaran en su favor, como sobrevinientes: -. La decisión proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el radicado 1100101020190079900 del 7 de abril de 2021, con el fin de hacer menos probable su responsabilidad en los hechos que se investigan, pues en ella se analizan los errores que se cometen en las secretarías y la manera en que estos no pueden transferirse a los jueces o magistrados. -. Decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del 10 de septiembre de 2021, donde se adoptó una determinación similar a la que se 24 Récord 2:32:25 a 2:36:49 de la misma audiencia. 12 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera reprocha al procesado; y que, por consíguete, torna menos

probable su responsabilidad en los delitos atribuidos. c) El Fiscal 10° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó denegar la pretensión de la bancada defensiva en razón a que la petición no fue debidamente sustentada y con ella se pretenden incorporar tardíamente elementos que pudieron conocerse con anterioridad a la audiencia preparatoria25. d) El representante de las víctimas26, citando lo dispuesto por esta Corporación en decisión S2603 del 16 de mayo de 2018, coadyuvó la intervención del fiscal y solicitó se negaran en su totalidad las pruebas requeridas, teniendo en cuenta que no cumplen los requisitos necesarios para ser decretadas como sobrevinientes. e) En similar sentido, el representante del Ministerio Público27 calificó como indebida la sustentación efectuada por el defensor e indicó estar de acuerdo con los fundamentos expuestos por sus antecesores para negar el decreto de las pruebas. f) La Sala Especial de Primera instancia dispuso continuar con la práctica del testimonio de Adolfo Hernando Vásquez Téllez, perito de la fiscalía e indicó que en posterior diligencia se resolvería sobre el pedimento de prueba sobreviniente. 25 Récord 2:27:11 a 2;43;58 de la audiencia de juicio oral adelantada el 9 de noviembre de 2021. 26 Record 2:44;10 a 2:52:02 ibídem. 27 Récord 2:52:20 a 2:55:17 ibídem. 13 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901

Taylor Ivaldy Londoño Herrera 11.4 Se prosiguió con audiencia de juicio oral el 11 de noviembre de 2021,28 donde se dio continuidad al testimonio del perito Adolfo Hernando Velásquez Téllez; el Magistrado ponente puso de presente que la decisión sobre las pruebas sobrevinientes sería adoptada una vez agotada toda la práctica probatoria, a efectos de dar celeridad al trámite y evitar dilaciones injustificadas. 11.5 En sesiones del 16 y 17 de noviembre de 2021 y 31 de enero de 2022, se practicaron varias pruebas de la fiscalía y se convocó para continuar con la fase probatoria y postulación de preclusión de la defensa el 3 de marzo de la presente anualidad. 11.6 En audiencia del 3 de marzo de 2022, en la jornada de la mañana, se continuó con la práctica probatoria29, mientras que en la de la tarde, se concedió el uso de la palabra al defensor a fin de que fundamentara el pedimento de preclusión aplazado el cual expuso así30: -. Se debe precluir la actuación de manera parcial, por «inexistencia del hecho investigado» de las conductas de prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción (2 eventos en los que fue acusado). 28 Folios 133 y 134 del cuaderno original sala Especial de Primera Instancia número 7, contentivos del Cd de la diligencia y acta de la misma. 29 Folios 14 a 17 del cuaderno original número 8 de la Sala Especial de Primera Instancia. 30 Folios 10 a 17 del cuaderno de preclusión número 1; récord 04:45 a 53:07 del Cd incorporado a

folio 10 del cuaderno de preclusión. 14 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera -. Debido a una interpretación inadecuada se ha entendido el «hecho» como un acontecer netamente fenomenológico, cuando debería ser el «hecho jurídicamente relevante» el que se tenga en cuenta a efectos de determinar cuándo o en qué eventos se configura la causal tercera de preclusión. -. Tratándose de delitos como el prevaricato por acción o la falsedad ideológica en documento público, la estructura típica de la norma que fija los hechos jurídicamente relevantes conlleva que la conducta esté atada con un criterio normativo que de otra forma es imposible sustentar, ya que se trata de tipos penales en blanco y, en ese entendido, cuando ese contenido no se acredita se está ante la inexistencia de un hecho. -. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de diciembre de 2012, radicado 37370 expresó que, de cara a las peticiones de preclusión por inexistencia del hecho investigado, si dentro de la sustentación se acredita la convergencia de otra causal de preclusión, debe procederse a su declaratoria. -. En el escrito de acusación no se establecieron los hechos jurídicamente relevantes, pues los sucesos relatados carecen de claridad y precisión, así como de «circunstancias y construcciones dogmáticas» que permitan darle contenido al hecho que será materia de prueba. 15 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera

-. Para que se configure el prevaricato por acción, el funcionario público debió haber proferido una resolución opinión o dictamen manifestante contrario a la ley; verificada la Ley 270 de 1996, el Código Contencioso Administrativo, el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Penal, se puede determinar que las decisiones que se reputan prevaricadoras (proyecto de fallo de tutela y salvamento de voto) no tienen la entidad establecida por la norma que describe el tipo penal (resolución, dictamen o concepto). -. El prevaricato por omisión y la falsedad ideológica en documento público son «inexistentes», tal como se verifica del análisis de los documentos aportados, a saber: i) audio de audiencia de imputación de Leonardo de Jesús Larius Navarro; ii) Formato de orden de archivo del proceso 13001600001128201805364; y iii) resumen de la decisión de la comisión de disciplina judicial en sentencia 11001010200020190079900 del 7 de abril de 2021. -. Con la evidencia aportada se establece de manera clara, que los hechos que se atribuyen al procesado no eran actos propios de sus funciones como magistrado, y se comprueba que corresponde al secretario, estar pendiente de los trámites que adelanta la secretaría; y que los jueces y magistrados responden solo por los expedientes entregados a en su dependencia. -. El prevaricato por omisión se reprocha por el hecho de no haberse declarado impedido; no obstante, no se tuvo 16 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera en cuenta que, tratándose de acciones de tutela, el

funcionario a quien se asignan tiene la obligación de darles trámite, sin que le sea permitido declararse impedido, pues todos los funcionarios judiciales son jueces constitucionales; es decir, «no tenía el deber de declararse impedido». -. Si bien la acción de tutela que conoció el implicado tardó en ser resuelta más de dos meses y medio, fueron las actuaciones de la Secretaría las que retardaron el fallo; esto es, se trata de actos que no pueden atribuirse a LONDOÑO HERRERA. -. Los supuestos bajo los que se fundamentó la atribución del delito de falsedad ideológica en documento público (fecha del proyecto de fallo) son errados ya que la decisión cuya falsedad se predica, no adquirió el carácter de falló, pues llegó a ser solo proyecto de decisión. -. La constancia secretarial que se dice falsa y que se arrogó al implicado en condición de determinador, además de no ser una función asignada a él, fue una conducta que se archivó en favor del reputado autor Jorge Luis Leviller Palomino (quien fuera auxiliar judicial del despacho a cargo del procesado en el Tribunal de Cartagena), lo que significa que es imposible condenar a TAYLOR IVALDY por ese hecho, como presunto determinador. 17 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera 11.7 El apoderado de la víctima31 pidió como primera medida desestimar por improcedente la petición, pues si bien se invocó la causal de «inexistencia del hecho investigado», los argumentos encajan más en la causal de «atipicidad del hecho investigado», misma que es

improcedente en la etapa de juicio en la que se encuentra el trámite; y, en subsidio, se niegue la solicitud. Por su parte la Procuradora32 y el Fiscal33 coincidieron al requerir se niegue la preclusión, teniendo en cuenta que los argumentos esbozados, en lugar de acreditar la inexistencia del hecho investigado, ratifican su existencia y desconocen los parámetros legal y jurisprudenciales fijados para la prosperidad de la pretensión; y también se distancia de la realidad del caso y los hechos relatados por la fiscalía con fundamento en los que se ha venido adelantando el trámite. 11.8 En audiencia del 22 de septiembre de la presente anualidad, la Sala Especial de Primera Instancia leyó los autos AEP062-202234 y AEP063-202235, por medio de los cuales resolvió «no precluir la investigación adelantada en contra de TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA» y «no practicar las pruebas sobrevinientes solicitadas por el defensor y el acusado(…)» respectivamente. 31 Récord 1:02:13 a 1:11:38 ibídem. 32 Récord 53:22 a 1:00:00 del Cd anexo a folio 12 de la carpeta de preclusión. 33 Récord 1:11:55 a 1:32:10 ibídem. 34 Folios 103 a 127 del cuaderno de preclusión. 35 Folios 94 a 110 del cuaderno original Sala Especial de Primera Instancia número 8. 18 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera a) El Fiscal, apoderado de víctimas y la

representante del Ministerio Público se mostraron conformes con lo resuelto36. b) El defensor interpuso contra las dos decisiones apelación37. c) El procesado por su parte, interpuso recursos de reposición y apelación contra las los dos autos38. 11.9 Se resolvieron los recursos de reposición mediante proveídos AEP128-202239 (resuelve preclusión) y AEP129-202240 (resuelve prueba sobreviniente), que confirmaron las decisiones y se concedieron los recursos de apelación ante la Sala de Casación Penal.

IV. LAS DECISIÓNES APELADAS

12. De la preclusión (Auto AEP062-2022) Primera instancia negó la petición de preclusión postulada bajo la causal 3ª «inexistencia del hecho investigado», teniendo en cuenta lo siguiente: 36 Récord 18:39 a 19:07 de la audiencia del 22 de septiembre de 2022. 37 Récord 19:10 ibídem. 38 Récord 21:50 ibídem 39 Folio 146 y ss de la carpeta de preclusión. 40 Folios 125 y ss de la carpeta original de la Sala Especial de Primera Instancia Número 8.

19 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera -. Bajo el nombre de inexistencia del hecho, lo realmente pretendido es alegar la atipicidad de la conducta. -. A efectos de acreditar la causal invocada, a la defensa y al procesado les correspondía probar que el auto admisorio de la demanda de tutela, la medida cautelar, el proyecto de decisión y el salvamento de voto no «nacieron»

y que los actos omisivos si existieron, carga procesal con la que no se cumplió. -. El discurso expuesto partió por aceptar que los actos existieron, así como las omisiones, dedicándose a atacar entonces los elementos constitutivos o descriptivos de los tipos penales atribuidos; con lo que se desconoció la naturaleza de la causal. -. Tal y como ha sido decantado por la jurisprudencia y lo establece expresamente el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en etapa de juicio únicamente pueden alegarse las causales de preclusión 1ª «imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal» y/o 3 «inexistencia del hecho investigado», cuya constatación es simplemente objetiva. -. La Sala no puede adentrarse en razonar sobre si la conducta es típica o no, ya que ello implicaría adelantar juicios que solo pueden darse en el fallo una vez agotada la práctica probatoria. 20 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera -. Contrario a lo pretendido por el postulante, en la causal de inexistencia del hecho, cuando la norma hace referencia a hecho, sí se refiere a la descripción fenomenológica del asunto, por lo que para demostrar o acreditar el acaecimiento de la causal, el análisis es objetivo, según lo decantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP9245 del 16 de julio de 2014, radicado 44.043). -. Si bien la jurisprudencia ha aceptado que el fallador cambie la causal solicitada, por otra que se ajuste

a las pretensiones, tal posibilidad solo se aplica cuando probatoria y jurídicamente la no invocada surja demostrada con los argumentos del peticionario y sea posible su declaratoria, dada la etapa en que se encuentre el trámite. Bajo esos lineamientos, como la actuación está en fase de juicio, solo pueden invocarse las causales 1ª y 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y no la causal 4ª «atipicidad del hecho investigado», que es la que en gracia de discusión podría adecuarse a los planteamientos expuestos por la bancada defensiva. -. En conclusión, «por resultar manifiestamente improcedente, se negará la preclusión solicitada, porque lo realmente invocado es la atipicidad del hecho investigado, causal que no puede reclamarse en sede de juicio». 21 Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera

13. De las pruebas sobrevinientes (Auto AEP0632022) La Sala Especial de Primera Instancia negó las pruebas «sobrevinientes» requeridas por la bancada defensiva por estos motivos: -. Las pret