CSJ - AP5644-2017(49818)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5644-2017 Radicación No. 49818 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mi diecisiete (2017). La Sala procede a examinar los presupuestos de admisibilidad de las demandas de casación interpuestas por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA y por el defensor del procesado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con algunas modificaciones, la dictada el 25 de marzo de 2015 por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito, que los condenó por los delitos de peculado por apropiación agravado. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los primeros se resumieron en el fallo de segunda instancia como sigue: Casación N” 49818

VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTR

[VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ] laboró en Puertos de Colombia (Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla} en el cargo de “celador vigilante”, del 17 de marzo de 1971 al 2 de mayo de 1991, fecha a partir de la cual renunció y solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación que le fue otorgado en resolución N” 043976, el 18 de julio de la última anualidad. En consecuencia, se ordenó el pago de sus

prestaciones sociales (por este concepto obtuvo $10.851.618) mediante acto de igual naturaleza N° 044562 del 17 de diciembre siguiente, cuya liquidación, según verificó el C.T.I de la Fiscalía, excedió en $120.501.79, que la empresa calculó de más. No obstante lo anterior, [VIRGILIO VÉLEZ) presentó contra su empleadora diferentes reclamaciones que dieron lugar a erogaciones indebidas en detrimento del patrimonio del Estado y la consecuente afectación del bien jurídico de la administración pública. Así... Foncolpuertos dispuso el desembolso, a pesar de otros ya efectuados con anterioridad, de $40.027.020,76 en complimiento de conciliación [N° 04] que en representación de VÉLEZ HERNÁNDEZ suscribió Nira Esther Fábregas el 5 de octubre de 1995, en la que acordó con el apoderado de dicho Fondo reajustes “prestaciones sociales, diferencia de salarios, mesadas pensionales, salarios moratorios, intereses y honorarios por concepto de salarios en especie, el valor de dinero recibido en dinero y en especie por concepto de dotación de uniformes, calzado, etc... que al momento de liquidar a los trabajadores no se tuvo en cuenta”... Además, el 25 de octubre de 1996, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario que instauró a nombre [de VIRGILIO VÉLEZ] ARMANDO NOGUERA IMITOLA emitió condena a su favor —medicnte la

Casacion N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VELEZ HERNANDEZ y OTRO cual ordené al Fondo de Pasivo sufragar a éste diferencias de prima de servicios plena-proporcional, de prima de antigiiedad proporcional, de auxilio de cesantías, de pensión de jubilación, además de acceder a salarios moratorios y agencias en derecho—. El 12 de noviembre siguiente el mismo despacho libró mandamiento ejecutivo contra la entidad por $44.342.331.65 (por petición del jurista Yesid Pulgarín Daza), que ésta, previa expedición de acto administrativo N° 265 del 6 de marzo de 1997 canceló en cuantía de $45.364.218,32 (finalmente al abogado Félix Antonio Restrepo Suárez). El Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral de Descongestión, en decisión del 26 de octubre de 2001 al surtir la consulta, revocó integralmente la sentencia, motivo que generó la derogatoria por parte del propio organismo de la resolución última citada —265— y exhortación al pensionado para la devolución respectiva del dinero. Con fundamentos en esos hechos que dieron lugar a la apertura de investigación penal mediante resolución del 19 de abril de 20061, cuyo ciclo de instrucción de cerró el 19 de octubre de 2007?, la Fiscalía Segunda Delegada Seccional acusó a los procesados como «determinadores del delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa cometido en concurso homogéneo con el ilícito de peculado por apropiación en favor propio y de terceros por el

primero de los mencionados, de conformidad con las consideraciones precedentes...”. (Negrilla fuera de texto). Folios 45-50, cuaderno original N° 1 de instrucción. 2Folio 262, cuaderno original N° 1 de instrucción. 3Folios 9-48, cuaderno original N 2 de instrucción. Casación N” 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRQ/ © La anterior claridad en cuanto en la parte motiva de la acusación el grado de tentativa se predicó únicamente del delito de peculado por apropiación originado en la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y la consecuente resolución N° 265 del 6 de marzo de 19974, Interpuesto recurso de apelación por los defensores de los acusados la Fiscalia Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia calificatoria el 13 de agosto de 20105. Por reparto del 3 de diciembre de ese mismo aro se asignó el proceso al Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho ante el cual se realizó la audiencia preparatoria el 17 de mayo de 2011. “A folios 19 y siguientes, al abordar la Fiscalía el hecho derivado del pago de la conciliación N 4 del 5 de octubre de 1995, se señaló que respecto de VIRGILIC VÉLEZ HERNÁNDEZ se ordenó el pago ilegal de $40.027.020.76, que se hizo efectivo a través de las resoluciones N° 2133, 2574 y 2668 de 1995, pues «...la Dirección General de

FONCOLPUERTOS... luego de celebrada la conciliación... Jemitió) las órdenes de pago... [Más adelante]... Los pagos de la misma [acta de conciliación N° 4, fueron] realizados a la abogada Nira Esther Fábregas Quinteros. Asi mismo, con referencia a la sentencia del 25 de octubre de 1996, del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, originada en la demanda presentada por el abogado ARMANDO NOGUERA IMITOLA y la resolución N 265 de 1997, luego de reseñar la situación de hecho, precisa que «.. el fallo salió a...favor [de VÉLEZ HERNÁNDEZ) por la suma de $46.000.000... que nunca recibió... [pues] apareció cobrándola un doctor Félix Restrepo», a quien no se le había otorgado ninguna facultad por el demandante o por el apoderado de éste. Por tanto, concluye «..para esta Delegada es viable la imputación del ilícito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa...» Para total claridad de la forma de imputación jurídica, en el capítulo de la medida de aseguramiento (folio 49), se precisa que: «con la presentación de las reclamaciones instauradas a su nombre (judiciales y administrativas), el señor VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ en una oportunidad se apropió y en otra intentó apropiarse con su abogado ARMANGO LUIS NOGUERA IMITOLA, de unos dineros públicos... “Folios 108-130, cuaderno original de segunda instancia de instrucción.

Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO Reasignado el caso al Juzgado Quince Penal de Circuitos, se inició la audiencia pública el 29 de mayo de 2012. Superadas algunas incidencias de carácter estrictamente administrativo, relacionadas con la transformación del juzgado para trasladarlo al sistema penal acusatorio y la nueva reasignación de los procesos que se encontraban en ese despacho al homólogo Dieciséis Penal del Circuito”, medida a la que rehusó someterse el titular del Juzgado Quinces, mediante oficio del 28 de mayo de 2014 el Tribunal Superior remitió directamente los cuadernos originales de la actuación al primero de los despachos mencionados. Este avocó conocimiento el 31 de julio y reanudó la audiencia pública el 8 de septiembre, que continuó el día 30 de los mismos mes y año. El 25 de marzo de 2015 el juzgado condenó a VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ, como determinador «de las conductas punibles de peculado por apropiación agravado consumado, en concurso homogéneo sucesivo con peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa», imponiéndole las penas principales de 87 meses y 12 días de prisión y el equivalente a 521.11 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Folio 1, cuaderno original N° 3, en cumplimiento al Acuerdo N° 8670 de 2011 del

Consejo Superior de la Judicatura. 7Folio 271, cuaderno original N 3 de la causa, por Acuerdo N PSAA13-9987, 16 sep. 2013, reasigna de manera exclusiva al Juzgado 16 Penal del Circuito el conocimiento de todos los procesos relacionados con los temas de FONCOLPUERTO y CAJANAL. 8 Folios 281-285, cuaderno original N 3 de la causa. Casación N” 49818

VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y “T .

En la misma condición de determinador del delito de peculado por apropiación agravado en el grado de tentativa, condenó a ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA a la pena principal de 45 meses de prisión, a su vez, le impuso como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el mismo tiempo. Igualmente, a los procesados se les aplicó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la privativa. En orden a satisfacer el restablecimiento del derecho el juzgado dispuso dejar sin efectos el Acuerdo Conciliatorio Plural N 4 del 5 de octubre de 1995. igualmente, declaró que si bien los procesados no tenian derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ podía acceder a la prisión domiciliaria, por tener actualmente más de 74 años de edad, sustitutivo que, por el contrario, negó a ARMANDO NOGUERA IMITOLA. Finalmente, condenó a VIRGILIO VÉLEZ al pago de

347.41 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios; e impuso a los acusados la obligación solidaria de pagar las costas judiciales, agencias en derecho, expensas y demás erogaciones en favor de la parte ofendida. Casacién N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VELEZ HERNANDEZ y OTRO Los defensores de los implicados apelaron la sentencia, la cual fue modificada por el Tribunal en relación con la pena de multa, que reajustó a 374.41 s.m.l.m.v., para ser cancelados en las siguientes proporciones por los años respectivos: 336.54 -1998, 1.64 — 1996, 1.36 - 1997, 1.14 -1998, 0.99 — 1999, 0.90 — 2000, 0.81 -2001, 0.75 — 2002, 0.70 — 2003, 0.65 —- 2004, 0.61 — 2005, 0.57 - 2006, 0.54 — 2007 y 0.21 ~ 2008; en tanto que la inhabilitación para ejercer la profesión de abogado la redujo a 98 días. La sentencia de segunda instancia fue impugnada en casación por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA y por el defensor de VIRGILIO VÉLEZ.

LAS DEMANDAS

1. De la demanda presentada por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA. 1.1. Primer cargo. Causal tercera. Por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.

El demandante, al amparo del artículo 207, numeral

3°, de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia de segunda instancia se dictó encontrándose prescrita la acción penal, configurándose irregularidad sustancial que afecta el debido proceso. Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO | En orden a demostrar el reparo, empieza por objetar el razonamiento de los juzgadores al negar la prescripción de la acción penal, pues alega que no se tuvo en cuenta su condición de interviniente, además de que el término máximo de la pena imponible debió calcularse excluyendo la circunstancia agravante de la cuantía. En concreto, señala que los hechos por los que fue condenado tuvieron ocurrencia el 12 de noviembre de 1996, el delito de peculado por apropiación se cometió en el grado de tentativa, cuya pena máxima es de 11 años y 2 meses, lapso que se habia sobrepasado al quedar en firme la resolución de acusación «en el mes de septiembre de 2010». Indica que, además, de acuerdo con el artículo 30, ejusdem, al interviniente la pena se le reduce en una cuarta parte, calidad en la que, en su opinión, debió ser imputado el delito, pues la Corte «ha sentado una línea jurisprudencial, que el particular como en [su] caso... no puede responder como determinador, sino como interviniente, pues [se esta] en presencia de un hecho punible con sujeto activo cualificado, [luego] el marco de movilidad deberá ser por la mitad imponible al agente material».

El demandante solicita que «se profiera el fallo que en derecho corresponda», a fin de que se restablezcan las garantías constitucionales y legales quebrantadas. Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTR 1.2. Segundo cargo. Causal primera. Por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. El acusado recurrente sustenta el motivo de casación en falsos juicios de existencia por suposición y exclusión, que en forma indirecta determinaron la aplicación indebida de los artículos 30 y 397 del Código Penal, en razón de que la calidad de determinador que se le atribuye no está respaldada en ninguna prueba indicativa de que haya influenciado al juez laboral que dictó la sentencia o al funcionario que ordenó el pago de la prestación laboral. El demandante, refiriéndose a los razonamientos de los juzgadores sobre la instigación a los funcionarios, con la finalidad de que dispusieran jurídica y materialmente de los recursos públicos sin que existiera el derecho a reclamar el pago, expresa que esas afirmaciones no se sustentaron en prueba obrante en el proceso, ni siquiera construida por inferencia, con la que se demostrara la forma como el abogado acusado hizo surgir en los servidores públicos la idea de cometer el delito. En esa forma se presumió que la determinación estaba demostrada, estructurándose el falso juicio de existencia. De otra parte, el acusado recurrente alega que transgrediendo las reglas de la sana crítica los juzgadores no tuvieron en cuenta la existencia de una resolución

mediante la cual se pagó la acreencia laboral a Félix Restrepo, sin que se haya establecido por qué causa el Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO mencionado recibió el dinero, lo cual desvirtúa su participación en el delito como determinador. El impugnante, para concluir, reitera que no teniendo la calidad de servidor público, no podía ser imputado como determinador, sino en condición de interviniente, forma en la que solicita sea ajustada la pena. En ese sentido demanda el pronunciamiento de la Corte.

2. De la demanda presentada por el defensor del

acusado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ.

Cargo único. Causal primera. Por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, El demandante ataca la sentencia bajo el supuesto de error de hecho por falso juicio de existencia, que derivó en la violación indirecta de la ley sustancial en lo referente a la forma de participación del acusado como determinador. Los cuestionamientos propuestos guardan similitud con los expresados en la demanda que hace el abogado acusado. Asi, alega el recurrente que los juzgadores hacen suposición de la prueba acerca de que el inculpado determinó a los servidores públicos a cometer el delito. Invoca como normas que dejaron de aplicarse los artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000, y el artículo 30, inciso 2°, del Código Penal. 10 Casación N° 49818

VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO

De la mano de extensas citas jurisprudenciales concluye que respecto de VRIGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ no existe ninguna prueba indicativa de que hubiera actuado como agente determinador, forma de participación que exige: Que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea preexistente en éste. Que el inducido realice un injusto típico, consumado o tentado. Si no es así, el determinador no puede ser sancionado. Que exista nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, es decir, que el hecho sea producto de la actividad del inductor. Que el determinador obre con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo. Que el determinador carezca del dominio del hecho, que pertenece al autor material, quien lo ejecuta a título propio. (sentencia de única instancia, 26 de octubre de 2000, M.P. Femando Arboleda Ripoll). El defensor alega que sobre esos presupuestos de la determinación a los funcionarios públicos, la sentencia —de la cual hace alguna citas textuales en lo que se refiere al procesado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ— está llena de conjeturas; además, que no podía afirmarse que fuera necesaria la ayuda de quien, como éste, se encuentra en situación que califica de 11 Casación N“ 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OT! (...) inferioridad de conocimiento frente a otro que ostenta una marcada superioridad intelectual, en estos casos debe

entenderse que será penalmente responsable solo “el hombre de adelante”, por cuanto en la determinación es ese el que tiene el dominio del hecho delictivo... mientras que el “hombre de atrás”, llámese así al exportuario insatisfecho con su liquidación que busca la asesoría de un profesional del derecho, ceberá considerarse su actuación como una intervención impune, pues de ella no se puede desprender el resultado final consumado ya que el abogado, para el caso concreto, tenía la libertad para actuar una vez firmado el poder y no como se establece en la sentencia... que con la firma del poder se inició el iter crimis... del peculado... Por tanto, el defensor considera que como los juzgadores presumieron la inducción por parte de los acusados a los funcionarios, a fin de que emitieran los actos administrativos y las decisiones judiciales catalogadas de ilegales, «no se sabe a estas alturas si [su] procurado presionó, coaccionó, aconsejó, persuadió, o cómo pudo, supuestamente, instrumentalizar a alguno de los funcionarios involucrados en el complejo trámite de la demanda y la conciliación». Señala, entonces, que no demostraron los requisitos para que el procesado pudiera ser considerado determinador, pues lo que aparece en la sentencia es que los juzgadores «supusieron, creyeron, imaginaron que existía prueba, del hecho o fenómeno conocido como “determinación”», incurriendo en falso juicio de existencia. 12 Casacién N° 49818

VIRGILIO DE LA CRUZ VELEZ HERNANDEZ y T

El censor aborda, además, la cuestión relacionada con la motivación sofística, falsa o aparente, apoyado en pronunciamientos de la Sala en los radicados 20756 de 2003, 14892 de 2005, 23331 de 2007 y 28441 de 2008. Pretende, con sustento en lo planteado, que se case el fallo recurrido, para absolver al procesado por atipicidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Del recurso extraordinario de casación en la Ley 600 de 2000: Por cuanto ninguna de las demandas se admitirá, la Corte encuentra necesario reiterar el criterio conforme al cual el libelo mediante el cual se sustenta el recurso de casación debe elaborarse respetando unas condiciones mínimas de técnica, dado el carácter extraordinario del mecanismo de impugnación, como lo establece el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el mismo no está instituido como un instrumento más que permita que sin ningún rigor lógico se prolonguen los debates fácticos y jurídicos que garantizan a las partes la controversia propia de las instancias, escenario éste en el cual, sin limitación alguna, los juzgadores están facultados a revisar la totalidad de la actuación procesal y probatoria, frente a los motivos de discrepancia que razonablemente aleguen las partes.

13 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO a En ese orden, como quiera que dictada la sentencia queda investida de una doble presunción de acierto y legalidad, quien formula reparos en casación está obligado a ceñirse a las exigencias de técnica, que suponen la

enunciación de las causales a cuyo amparo postula los cargos, observando los principios de autonomía, prioridad, claridad y suficiencia y la demostración de la existencia de errores determinantes, mediante un análisis lógico y comprensible, que le permita evidenciar, entonces, (i) que el fallo es violatorio de la norma de derecho sustancial llamada a resolver el caso correctamente —por vía directa o indirecta, en alguna de las distintas modalidades de error de juicio jurídico o probatorio—; (ii) que el fallo es violatorio del principio de congruencia, en cuanto los hechos que se declararon probados en la sentencia o la tipicidad que se fija en la misma, no correspondan con los cargos formulados en la acusación; o (iii) que la decisión estuvo precedida de un motivo insubsanable de nulidad, por error de procedimiento. Por tanto, no basta con la enunciación de alguno de los motivos de casación y a partir de ellos denunciar que la sentencia es contraria a la ley o equivocada en su resolución. Para una debida fundamentación del ataque es menester que dentro del contexto de la causal invocada se formule el reparo conforme a la misma y en esa misma línea se acredite su existencia, emprendiendo una disertación que no puede ser de libre composición, sino con suficiencia lógica, de manera que tenga la capacidad de 14 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO mostrar la necesidad de modificar o morigerar los razonamientos que fundamentan el fallo, con incidencia en

su parte resolutiva. De manera que no se trata de hacer proposiciones que sustenten un punto de vista antagónico entre los juzgadores y el impugnante, con la pretensión por éste de que se imponga su enfoque por considerarlo apropiado. Dicho eso, en razón de que en este caso coinciden los impugnantes en el reparo por la violación indirecta de la ley sustancial, en tanto que uno de ellos alega la existencia de un vicio que enervaría la legalidad del fallo recurrido, la Sala se referirá a esos dos supuestos, en principio para reiterar el criterio jurisprudencial acerca de su correcta postulación y demostración. En primer lugar, se reitera que una vez el demandante postule con exactitud las causales que apoyan la solicitud, debe enunciar, desarrollar y sustentar con claridad, precisión y suficiencia los cargos que a su amparo propone, bien se trate de errores in iudicando o in procedendo; asi mismo, habrá de demostrar el carácter vinculante del agravio con el que se desvirtúa el acierto y la legalidad del fallo que se pretende derrumbar total o parcialmente, acreditando que los juzgadores motivaron la decisión o resolvieron los temas fundantes con violación de la ley sustancial o del debido proceso. En segundo orden, por cuanto se demanda la sentencia, igualmente, al amparo de la causal tercera del 15 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 20C0, se

reitera lo señalado por la Sala en CSJ AP, 11 jul. 2007, rad. 27704, en cuanto que en la hipótesis de nulidad del fallo por prescripción de la acción penal, el impugnante no puede cuestionar los hechos ni la adecuación típica por los cuales se ha dictado la condena, pues esta especie de censura se refiere únicamente a la constatación objetiva del paso del tiempo por el que se configura legalmente la pérdida de la potestad punitiva del Estado, acompasado con la pena máxima prevista en la ley para la especie de delito atribuido al acusado. Así mismo, tratándose de los errores in iudicando de origen probatorio (errores de hecho), por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de los medios de prueba, específicamente porque el juez haya declarado demostrado un hecho que carece de acreditación o supuesto como incorporada a la actuación la prueba del mismo, o cuando omite apreciar un elemento de conocimiento válidamente incorporado, el censor debe evidenciar la situación refiriéndose en concreto al contenido material del fallo y de la prueba supuesta o excluida sobre la cual recae el motivo de reparo, además de acreditar la incidencia del desacierto en la correcta solución jurídica del caso, que trasgredió indirectamente la ley sustancial. De esa manera, si el ataque se rige por el error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición, dado porque el juzgador haya declarado demostrade. una situación sobre la cual no existe ningún medio de evidencia

16 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO que la respalde, es deber del censor determinar en qué apartes de la sentencia aparecen los razonamientos que se figuran probados o en los que se alude a pruebas inexistentes. En igual forma, cuando se alega una exclusión u omisión probatoria en la sentencia, habrá de mostrarse lo que materialmente dice el elemento de convicción y cómo su contenido, valorado dentro del contexto integral, modifica la declaración de justicia; hipótesis diversa y excluyente del falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, en el que debe mostrarse lo que dice el medio, qué infirió del mismo el juez, el poder suasorio que se le reconoció, indicando, con base en ello cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, a fin de dejar exhibido el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió aplicarse y cómo su desconocimiento influyó de manera determinante en el fallo. Ese ejercicio dialéctico, frente a cualquiera de las formas de error de hecho, debe llevar al derribamiento del andamiaje probatorio de la sentencia, respecto del tema en el cual tuvo incidencia el desconocimiento de las reglas que rigen el proceso de valoración de los medios de conocimiento, pues al recurrente le concierne presentar una nueva apreciación de las pruebas, sin sesgo, eliminando el error y

acreditando el efecto perjudicial trascendente en el que tuvo asiento el yerro de apreciación, en la medida en que la 17 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTR conclusión que se deriva es distinta y favorable al demandante. Precisado lo anterior, de acuerdo con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala abordará el examen de cada uno de los reproches presentados por los demandantes.

2. De los cargos propuestos por el recurrente acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA. 2.1. Del primer cargo.

Con el fin de evidenciar los errores de la demanda presentada por el abogado acusado, la Sala estima pertinente hacer las precisiones que enseguida se señalan, no sin antes indicar que el impugnante parte de un dato equivocado, pues la resolución de acusación no quedó en firme en septiembre, sino el 13 de agosto de 2010. Según se anotó en la resolución de acusación de primera instancia dictada el 23 de junio de 2009, después de que VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ, con los abogados que lo representaron en distintas actuaciones de orden administrativo y judicial, entre ellos el acusado ARMANDO NOGUERA IMITOLA, adelantó reclamaciones laborales en su favor, la Dirección General de FONCOLPUERTOS dictó la resolución N° 265 del 6 de marzo de 1997, en la que ordenó pagar al extrabajador $45.346.218.32, conforme a la sentencia del 25 de octubre

18 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO r de 1996 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y al mandamiento emitido por el mismo despacho el 12 de noviembre de 1996, por la suma de $44.342.331.65. Así mismo, se precisó que el 26 de octubre de 2001 la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada; por su parte, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia —GIT— por resolución 0002268 del 22 de octubre de 2003 derogó la resolución N° 265 ya mencionada. Se concreta como antecedentes de esas actuaciones judiciales y de los actos administrativos, que el abogado ARMANDO NOGUERA demandó en representación de VIRGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ la reliquidación y pago de la prima de antigtiedad, las primas de servicios y vacaciones de los tres años previos; las primas de antigiiedad, servicios y vacaciones proporcionales; reliquidación y pago de las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales; reliquidación, reajuste y pago de la pensión de jubilación, el pago de las diferencias causadas, el reconocimiento y pago de los salarios moratorios y las costas del juicio. De esas reclamaciones emanó la sentencia del Juzgado Laboral a que se alude y la orden de pago con la resolución N° 265,

cuyo desembolso, al parecer por otro acto irregular, se hizo al abogado Félix Antonio Restrepo Suárez. 19 Casación N° 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO f Esa última cuestión anotada fue valorada por la Fiscalía como motivo para que respecto de dicho pago, a los procesados se les imputara el peculado por apropiación derivado del mencionado acto administrativo, en el grado de tentativa, en calidad de determinadores. Además de esas especificaciones fácticas, que registran la cuantía real del peculado, en el capítulo de la adecuación típica provisional se hizo referencia al inciso primero del artículo 397 del Estatuto Punitivo y citación textual del apartado segundo: «si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). A su vez, quedó sintetizado que VIRGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ y el abogado ARMANDO NOGUERA, pretendieron el «ago de la cuantía de $45.346.218.33... en detrimento del erario público», Por su parte, el juez en la sentencia de primera instancia, al responder a los argumentos planteados por el defensor del ARMANDO NOGUERA IMITOLA, expresó cue: Se está ante una actividad presuntamente peculadora tentada en el mes de noviembre de 1996, época por la cual ya se hallaba vigente la Ley 190 de 1995, cuyo artículo 19 modificó el canon 133 del Decreto Ley 100 de 1980, normatividad que fue

asumida por el precepto 397 original sustantivo con la limitante de 50.000 SMLMV para la pena de multa en caso de que lo apropiado superara los 200 SMLMV, lindero que no estaba contemplado en la legislación anterior y que resulta más beneficioso. 20 Casacion N° 4981

VIRGILIO DE LA CRUZ VELE