CSJ - AP5664-2015(45865)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5664-2015 Radicación No. 45865 (Aprobado Acta No. 350) Bogota, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015). k La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria en parte de la dictada por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por cuanto condenó al citado por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado. Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTINE; HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: El 14 de abril de 2009, el Departamento de Seguridad de Bancolombia en la ciudad de Medellín, detectó movimientos irregulares en la cuenta corriente de la empresa Sol Naciente, los cuales fueron comunicados a su representante legal, señor JORGE EDUARDO ABONDANO LEÓN, quien de inmediato se presentó en la sucursal Carrera 10° de Bogotá y manifestó que él no había realizado ninguna transferencia electrónica. Ante tal manifestación y después de realizar algunas pesquisas, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, se trasladaron a la

sucursal [San Luis] de la citada entidad financiera, ubicada en la calle 63 No. 17-15 de Bogotá, lugar en el que capturaron a ADRIANA MARIA ÁLVAREZ AGUAS y a WEIMAR HERNAN GORDILLO SALINAS, personas estas que estaban solicitando el retiro por ventanilla de $160.000.000 provenientes de una transferencia electrónica de la cuenta de la empresa Sol Naciente. Igualmente, capturaron a los señores JUAN PABLO AYA ORTIZ y DIEGO ALEXANDER HERNANDEZ, quienes estaban esperando a los primeros en un vehículo fuera del establecimiento bancario. A través de una búsqueda selectiva en base de datos se logró establecer que la suma sustraida ascendió a $350.000.000, los que fueron depositados en la cuenta bancaria de la empresa Conexión Laboral, representada por WEIMAR HERNAN GORDILLO SALINAS, y en las cuentas personales

de ADRIANA MARÍA ÁLVAREZ AGUAS, CARLOS ALFONSO SALAMANCA

CORREDOR Y RENSO RODRIGO BERNAL VALBUENA.

Casación No. 4586: VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍN: Así las cosas, una vez impartida la respectiva orden d captura, el 18 de septiembre de 2009 se logró la aprensión de los señores RENSO RODRIGO BERNAL VALBUENA y CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR. Éste último, el 24 de septiembre de la misma anualidad, en diligencia de interrogatorio ante la Fiscalía, explicó que la persona que le había solicitado que prestara su cuenta para que allí fuera consignado el dinero fue

el aquí procesado, señor VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ, para quien había laborado como dependiente judicial. Agregó que su exjefe le había dado un escrito elaborado en computador que debía aprenderse, en el que le indicaba la estrategia defensiva para demostrar su inocencia. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 5 de agosto de 2010, en el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ como coautor del delito de hurto calificado doblemente agravado (arts. 239, 240-4, 241-10 y 267-1 del C.P.) cometido en concurso homogéneo, el cual no se allanó. El 22 de septiembre de 2010, en el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se acusó a LESMES MARTÍNEZ por su probable coautoría en el ilícito de hurto calificado doblemente agravado (arts. 239, 240-4, 241-10 y 267-1 del C.P.) cometido en concurso homogéneo. Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTIN Tramitado el juicio oral, el 26 de abril de 2013 se condenó a VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ como coautor del delito de hurto calificado doblemente agravado, al que se le impusieron las penas de 150 meses de privación de la libertad e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por el mismo término, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado LESMES MARTÍNEZ y, el 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en parte, por cuanto condenó al citado como determinador del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado (arts. 2691 y 269H-1 del C.P.), así que le impuso la pena de 111 meses y 21 días de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Contra esa decisión el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación.

LA DEMANDA: Está compuesta por tres censuras, cuyos argumentos se sintetizan como a continuación se expone.

Primer cargo: Con fundamento en la causal segunda de casación, el censor denuncia al Tribunal de haber incurrido en la falta

Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ, de congruencia entre la acusación y la sentencia, lo que dijo, dio lugar a que se afectaran los derechos del procesado, en particular porque no pudo defenderse de las imputaciones fáctica y jurídica que se le endilgaron en el fallo del ad quem. Aduce el censor que en la acusación y en la petición de condena expresada en el juicio oral, la Fiscalía le dedujo al incriminado su coautoría en el delito de hurto calificado agravado, con fundamento en que en el Departamento de

Seguridad del Banco de Colombia se detectaron movimientos irregulares en la cuenta corriente de la empresa Sol Naciente, conociéndose que su representante legal y propietario, señor JORGE EDUARDO ABONDANO LEÓN, no había realizado “ninguna transferencia electrónica”. Así mismo, se indicó que ADRIANA MARÍA ÁLVAREZ AGUAS, WEIMAR HERNÁN GORDILLO SALINAS, JUAN PABLO AYA ORTIZ y DIEGO ALEXANDER HERNÁNDEZ, habían sido capturados, los dos primeros, cuanto estaban solicitando $160.000.000 “provenientes de la transferencia electrónica” en una sucursal del referido banco y que, los dos últimos, fueron aprehendidos cuando los esperaban en un vehículo fuera de tal sucursal. También se expuso que la suma sustraída ascendió a $350.000.000, los que fueron depositados tanto en la cuenta de la compañía Conexión Laboral, cuyo representante legal era WEIMAR HERNÁN GORDILLO SALINAS, Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES mr como en las de ADRIANA MARIA ALVAREZ AGUAS, RENSO RODRIGO BERNAL VALBUENA y CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR y que este ultimo adujo, que el procesado VICTOR FERNANDO LESMES MARTINEZ le dio un escrito con los argumentos para que demostrara su inocencia. En esa medida, el libelista sostiene que como esa fue la base factica, “nada se dijo de alterar claves, manipular registros, superar medidas de seguridad informdticas y tampoco se habló de plagiar contraseñas”, de modo que el

Tribunal mal podía esgrimir hechos de ese talante para imputarle al enjuiciado que era determinador del delito de hurto por medios informáticos y semejantes. Añade el demandante que el juzgador de segundo grado sacó a relucir lo anterior, por cuanto no podía demostrar la participación del implicado en el delito de hurto calificado agravado. Luego de lo anterior, el actor cita criterio de autoridad! con el ánimo de mostrar que el juzgador colegiado desconoció el principio de congruencia. Así mismo, sostiene que incluso el Tribunal no tuvo en cuenta que el delito deducido no estaba dentro del mismo capítulo, pues hace parte de otro título, pero además, contempló otros hechos, básicamente que se 1 CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468. Casación No. 45865

VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍN: plagió la clave de la cuenta corriente de la empresa Sol!

Naciente para tener acceso a ella, fueron manipulados los datos de registro para permitir retiros superiores a los previamente autorizados y se inscribió una cuenta para trasladar los fondos y de allí sacarlos, hechos que no fueron expuestos por la Fiscalía en la acusación ni en la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, el recurrente expone que no es cierto que el delito deducido sea de menor entidad como lo exige esta Sala para poder variar la calificación jurídica?, por cuanto el ilícito atribuido por el Tribunal es más gravoso. En ese sentido, sostiene que el “tipo básico” de hurto

previsto en el artículo 239 del Código Penal tiene una pena de prisión que va de 32 a 108 meses, mientras que el de hurto por medios informáticos y semejantes contempla una sanción privativa de la libertad que oscila entre 72 y 168 meses. Además, asevera que no se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues la Fiscalía acusó y pidió condena por el delito de hurto calificado agravado y el Tribunal condenó por la conducta punible de hurto por medios informáticos y semejantes. 2 CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38142 y CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 32370. Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTIN] Afirma entonces el censor, que los hechos señalado: en la sentencia de segundo grado son el resultado del conocimiento privado del Tribunal, a partir de lo cual se pretendió responder la apelación de la defensa en punto de que se desconocían las circunstancias en que se dio el desfalco, pues el ad quem aseguró que obtenida la transferencia con violación de las seguridades informáticas, inmediatamente sobrevino el egreso físico de los fondos, así que con ese fin el procesado determinó a CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR para que prestara su cuenta. Aduce el impugnante que en el caso de la especie la nulidad es clara, por cuanto la Fiscalía, al relacionar los hechos en la acusación, “nada dijo sobre el plagio de la clave, la manipulación de datos registrados o la inscripción

de cuentas”, pues en relación con el delito de hurto “alegó que los dineros fueron sustraídos de las cuentas del titular y pasados a las de los destinatarios capturados”, además, frente al procesado expresó que éste fue referido por CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR, el cual señaló al inculpado como la persona a quien le reclamó por haberlo abandonado a su suerte y quien le dio el escrito que debía utilizar en su defensa, de manera que el delegado nada dijo del plagio, la manipulación o la inscripción en mención. Una vez el libelista anota que incluso testigos como Rosa MARGARITA TORRES CASTRO, Directora de Servicio al Cliente de Bancolombia, no dieron cuenta de cómo se llevaron a cabo las transacciones, expresa que vistos los Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTINEZ principios que gobiernan las nulidades, se impone repone la actuación para que el Tribunal se pronuncie en punto de si hay prueba para condenar al procesado por el delito de hurto con fundamento en los hechos contenidos en la acusación.

Segundo cargo: Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante denuncia que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falso raciocinio al apreciar la prueba.

Sobre el particular expone que un yerro inicial consiste en que a pesar de que no hay prueba de que el procesado hubiese participado en la manipulación de los sistemas informáticos de Bancolombia o en el hurto, fue

condenado por el delito previsto en el artículo 269I del Código Penal. Al respecto aduce que el Tribunal admitió que no había prueba de que el incriminado hubiese intervenido en el “egreso fisico [del dinero] y en el correlativo aumento de los saldos en las cuentas receptoras” o “en la fase ejecutiva del hurto” o que “manipuló el sistema informático de Bancolombia”. Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ, Así mismo, recordó que el ad quem por igual señaló que la indicación que le hiciera el enjuiciado a CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR sobre cómo “debía girar los cheques... [fue un] acto posterior a la consumación del delito”. Así las cosas, el censor aduce que la trascendencia del error anotado radica en que “el Tribunal cae en un grave desafuero al condenar” como determinador al procesado por el ilícito previsto en el artículo 2691 del Código Penal, a pesar “de que no hay prueba de ninguno de los comportamientos que podían vincularlo con el delito”. Adicionalmente, manifiesta que si como lo sugiere el Tribunal, no había prueba para condenar al inculpado por el delito de hurto previsto en el “artículo 239” del Código Penal, entonces el ad quem ha debido absolverlo, en lugar de “acomodar” una conducta que no existió al ilícito descrito en el artículo 2691 ibídem. Otro error de apreciación probatoria que alega el demandante lo hace consistir en que si bien el ad quem le dio “pleno crédito” a lo afirmado por CARLOS ALFONSO

SALAMANCA CORREDOR en punto de que facilitó, por petición del acusado, su cuenta para llevar a cabo el traslado del dinero, igualmente, el mismo juzgador admitió que ese señalamiento “no era firme”. Casación No. 45865

VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍN: Expone el libelista que de lo afirmado por CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR se desprenden dos versiones: una, que el implicado le pidió que le facilitara su cuenta para consignar unos honorarios y, otra, que el enjuiciado había utilizado la información de la cuenta del citado que ya poseía; versiones éstas que a juicio del censor son distintas, pues en la primera se pedía permitir hacer una consignación y en la segunda se estaba abusando de la información con la que ya se contaba.

Así las cosas, expresa el actor que de lo anterior se sigue que el Tribunal no podía afirmar que las dos versiones eran iguales, por tanto, ha debido concluir que CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR mintió al decir que el encartado le pidió el número de la cuenta, aspecto del que a su vez se sirvió el ad quem para vincular al incriminado con la conducta ¡lícita deducida en la sentencia impugnada. Añade que SALAMANCA CORREDOR tenía razones para mentir, pues, de un lado, obtendría la aplicación del principio de oportunidad y, de otra parte, su sindicación era una venganza contra el procesado por cuanto lo dejó abandonado a su suerte cuando fue capturado. Ahora bien, para el demandante la trascendencia del

error anotado estriba en que se le dio plena credibilidad al único testigo de cargo a pesar de su innegable mendacidad, Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES T de manera que si ello no hubiera ocurrido se habría absuelto al procesado. El impugnante esgrime que el juzgador de segundo grado incurrió en otro error de apreciación probatoria al concluir, a partir del escrito defensivo allegado a la Fiscalía por CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR y de la grabación de la conversación que éstos sostuvieron (incriminado y SALAMANCA), también facilitada por el citado; que el acusado era el responsable del delito imputado. Al respecto aduce el libelista que si bien el procesado sí redactó el referido documento, lo hizo siguiendo las instrucciones de SALAMANCA CORREDOR. Igualmente, expresa que la grabación no muestra que el procesado le reclamara a SALAMANCA CORREDOR por involucrarlo en los hechos, como para deducirle responsabilidad en ellos. En esa medida, el censor sostiene que lo correcto habría sido que el Tribunal desechara esos hechos como indicativos de la participación del incriminado en el delito y lo hubiera absuelto. De otra parte, el recurrente alega un “falso raciocinio” que lo hace consistir en que el Tribunal aseguró que la Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES nerves f función del procesado fue conseguir un cliente de Bancolombia como CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR,

para que permitiera que el dinero fuera depositado en su cuenta, sindicación que a juicio del libelista enmarca la conducta del enjuiciado en una complicidad o coautoría mas no en una determinación, así que en concepto del actor el juzgador de segundo grado desconoció el principio de no contradicción, pues no es posible que afirmara simultáneamente, que el incriminado era cómplice o autor y determinador. Ahora bien, añade que como no era posible dilucidar lo anterior, se ha debido absolver al procesado. El demandante saca a relucir otro yerro y lo hace consistir en que el ad quem se equivocó al concluir que por el hecho de que el inculpado le facilitara el día de los hechos su vehículo a CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR, de allí se derivaba que en el procesado recayera compromiso penal, con lo cual se dejó de lado que ese día el citado, junto con otro empleado del incriminado, estaba atendiendo una diligencia administrativa en la que el enjuiciado tenía interés en que resultara exitosa. Por tanto, aduce el libelista que ante tales interpretaciones el Tribunal ha debido acoger la más favorable para el enjuiciado en orden a absolverlo. Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ Un último error lo contrae el recurrente a que el Tribunal se equivocó al concluir que la responsabilidad del incriminado se comprometía porque tres personas que fueron sus colaboradores estaban involucrados en las operaciones fraudulentas, pues para el censor no siempre se puede llegar a esa inferencia, por cuanto del hecho que

tres personas decidan participar en un delito, no se sigue que su jefe de actividades lícitas esté involucrado, así que a juicio del actor lo que se evidencia es que el ad quem desconoció la máxima de la experiencia según la cual, quienes se conciertan para cometer una conducta punible €S porque se conocen. Añade que quienes en verdad se conocían, por ser subalternos del procesado, eran CARLOS ALFONSO SALAMANCA CORREDOR y los otros colaboradores (JUAN CARLOS BENAVIDES y FERNANDO TASCÓN OSPINA), los cuales, según las máximas de la experiencia, se tenían más confianza entre sí, que entre el procesado y ellos. Agrega que lo realmente probado es que SALAMANCA CORREDOR tenía una cuenta en Bancolombia y no el procesado, así mismo, que el primero era compañero de JUAN CARLOS BENAVIDES y FERNANDO TASCÓN OSPINA mas no el incriminado y que el dinero fue a parar a los bolsillos de los citados y no a los del inculpado. En esa medida, el Tribunal ha debido deducir que el hecho de que tres de los colaboradores del acusado Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES mt estuvieran involucrados en los hechos. era “una coincidencia” respecto de él y que a partir de esto no era posible deducirle compromiso penal, por tanto, si hubiera razonado así se habría absuelto al enjuiciado. En suma, solicita casar la sentencia y absolver al acusado del delito previsto en el artículo 2691 del Código Penal o, si es del caso, del contemplado en el artículo 239

ibídem.

Tercer cargo: Con apoyo en la causal segunda de casación, el impugnante acusa al Tribunal de haber incurrido en el desconocimiento del “derecho de defensa”, por cuanto le dedujo al procesado la circunstancia de agravación específica contemplada en el artículo 269H-1 del Código Penal, que alude a que el hurto por medios informáticos o semejantes haya recaído sobre sistemas informáticos del sector financiero, la cual no fue atribuida en la acusación, pero además, la Fiscalía en el juicio oral no pidió condena por la misma.

De otra parte, el recurrente expresa que por igual el juzgador de segundo grado desconoció el principio de non bis in ídem al endilgarle al procesado la circunstancia de agravación anotada, por cuanto ésta solo procede para los delitos previstos en los artículos 269A a 269G del Código Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES — Penal, mas no para el contemplado en el artículo 2691 ibídem, por cuanto este último incluye como elemento del tipo la “violación de sistemas informáticos”. De otra parte, aduce que por igual se soslayó el principio de non reformatio in pejus, por cuanto a pesar de que el procesado fue apelante único, se le dedujo la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 269H-1 de la Ley 599 de 2000, lo que llevó a que se le aumentara la pena. Así las cosas, solicita casar la sentencia y que, en consecuencia, se elimine de la imputación jurídica la

circunstancia de agravación anatada y se haga la reducción punitiva de tal forma que la pena quede en 72 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

I. Sobre la casación en la Ley 906 de 2004: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando aquéllas vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES wy En esos términos, el medio de impugnación extraordinario resulta connatural a la función ejercida por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, de conformidad con la competencia asignada por la Constitución Política en el artículo 235. De otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea seleccionada, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías, por lo cual le corresponde formular y desarrollar los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, demostrando a su vez la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el

artículo 180 ibídem. Ahora, es oportuno señalar que las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, el modo de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues el éxito de la demanda se Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNI determina por la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos. No obstante lo dicho, tampoco debe entenderse que el recurso carezca de formalidades, al punto de que su presentación quede librada a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, ya que la selección de la demanda y la prosperidad de la pretensión allí plasmada está condicionada a la correcta escogencia de la causal o causales, a la coherencia del cargo o cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, pero también, a la acreditación de que con su estudio se cumple uno o varios de los fines de la casación. Por tanto, el recurso extraordinario no es un instrumento válido para continuar el debate fáctico y jurídico promovido a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, y lógico, a partir del cual, según los motivos

expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrados dialécticamente en orden a concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete 18 Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES vue por entero al libelista por tratarse de un medio de impugnación rogado. Bajo esa perspectiva, le corresponde al censor plegarse a los principios de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad procesal penal vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación y; el de trascendencia, que impone que el ataque debe ser de tal entidad que derive en una condición sustancial más favorable para los intereses el recurrente. Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de

VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ.

II. Sobre la demanda en concreto: Primer cargo: Como en este reproche el impugnante denuncia la falta de congruencia, por cuanto a pesar de que la Fiscalía

Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES Masa} acusó y pidió en el juicio oral condena contra el implicado

como coautor del delito de hurto calificado agravado, el Tribunal le profirió sentencia adversa en calidad de determinador del ilícito de hurto por medios informáticos y semejantes, pero no obstante, el recurrente pide que se declare la nulidad de lo actuado para que el juzgador de segundo grado decida si hay prueba para condenar por la primera de las conductas punibles en cita; de esto se sigue que el censor, en orden a dar sustento al reparo, incurre en varios defectos formales en la presentación del mismo, pero además, desconoce el contenido de la actuación. Inicialmente es oportuno señalar, que si bien la Ley 906 de 2004 expresamente no prevé una causal a través de la cual se pueda alegar la ausencia de consonancia entre la acusación y la sentencia, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000 (art. 207-1), en todo caso, debido a que tal situación es constitutiva del desconocimiento de la estructura del proceso, ha sido postura pacífica de la Sala (CSJ AP, 9 oct. 2013. rad. 40498) que ese tipo de irregularidad se debe proponer a través de la causal prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la ley citada en primer término, como en efecto lo hizo el impugnante. Ahora bien, como lo que se pretende restablecer, cuando se alega la violación del principio de congruencia, es la estructura del proceso en punto de la armonía que debe existir entre los cargos formulados en la acusación y 20 Casación No. 45865

VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ

la petición de condena expresada por la Fiscalía en el juicio oral con la sentencia, de esto se sigue que la aspiración del demandante en casación no puede ser distinta a que se produzca una sentencia adversa en los precisos términos de la imputación —fáctica y jurídica— deducida en dichos momentos procesales (acusación y alegato final de la Fiscalía). En esa medida, se observa que el recurrente se equivoca al solicitar finalmente la nulidad de la sentencia de segundo grado para que el Tribunal estudie nuevamente si hay prueba para condenar por el delito por el cual se acusó y pidió condena por la Fiscalía en el juicio oral, es decir, el de hurto calificado agravado, pues, como se dijo, lo que se impone, cuando se transgrede la congruencia, es ajustar la sentencia a los cargos deducidos por el ente acusador en las oportunidades anotadas, de manera que para el efecto no es necesario acudir a la invalidez que alega el recurrente, en tanto basta dotar de armonía a la sentencia frente a la acusación. Lo anterior lleva a señalar que los predicados ofrecidos por el libelista encaminados a demostrar que no hay prueba para deducirle responsabilidad al procesado, se ha debido alegar a través de un cargo independiente por violación indirecta de la ley sustancial, en el cual se entrara a demostrar que no había lugar a atribuirle al inculpado el 21 Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES Martinez ( delito deducido en la sentencia de segundo grado, pues cabe recordar, que no puede perderse de vista que el

recurso de casación se interpone contra ese fallo. De otra parte, se ofrece oportuno señalar, sobre el principio de congruencia, que en el sistema acogido en la Ley 906 de 2004, en punto de los cargos que es posible deducir en la sentencia condenatoria, ya sea que ésta se produzca como resultado de una de las formas anticipadas (allanamientos o preacuerdos) o tras el agotamiento íntegro de las etapas previstas en la normativa en cita; se tomó partido porque la imputación fáctica y jurídica se determine de manera clara y precisa, incluso desde la audiencia de formulación de la imputación de que tratan los artículos 286 a 289 ídem, o en la de acusación conforme lo prevén los artículos 336 a 338 ibídem, según el caso, postulado que es preciso anotar, puede verse comprometido por acción o por omisión. Es del caso puntualizar, que el principio de congruencia se vulnera por acción (i) cuando la condena versa sobre hechos o delitos distintos a los señalados en la audiencia de formulación de imputación o de acusación, según el caso (terminación anticipada o agotamiento integro del trámite); (ii) en el evento en que en la condena se contemple un ilícito que jamás fue mencionado ni fáctica ni jurídicamente en ninguna de las audiencias referenciadas, también según el caso, y; (ii) en las ocasiones en donde en la sentencia adversa se le deduzca a 22 Casación No. 45865 VIRGILIO FERNANDO LESMES MARTÍNEZ la conducta o conductas punibles atribuidas, por igual,

según el caso, una o varias circunstancias agravantes genéricas o específicas o de mayor punibilidad que no aparezcan mencionadas en las audiencias anotadas (formulación de imputación o de acusación). Es preciso agregar también, que una variante de la primera de las posibilidades indicadas (violación del principio de congruencia por acción) se configura cuando en relación con los delitos que tienen varios verbos alternativos, a pesar de que en la sentencia se impute al procesado el mismo ilícito aludido en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, se atribuya un verbo rector diferente, el cual resulta claramente excluyente, contradictorio o antagónico al deducido3. Ahora bien, la trasgresion del principio de congruencia también puede darse por omisión, cuando en el fallo se elimina una circunstancia de atenuación genérica o específica o de