CSJ - AP6038-2014(44678)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP6038-2014 © > - Radicado N° 44678. Aprobado acta N 321. Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por Gilberto Manuel Teherán Hernández, a quien se reconoce como víctima en la actuación, contra el auto proferido por la Sala Penal de Tribunal Superior de Cartagena, el 28 de julio del año en curso, a través del cual decretó, conforme lo solicitado por el Fiscal Cuarto Delegado ante esa Corporación, la preclusión de la investigación seguida en disfavor del Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALFREDO MERCADO HERNANDEZ indiciado ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ, en su calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, quien fue denunciado por el primero como posible autor de la conducta punible de prevaricato por acción. HECHOS Son narrados en el proveído impugnado, de la siguiente manera: Se extrae de las foliaturas allegadas, que los hechos constitutivos de la presente solicitud impetrada por el representante del ente acusador delegado ante esta colegiatura, tienen su génesis en la sentencia condenatoria suscrita por el doctor Mercado Hemández el 15 de Diciembre de 2008, en su calidad de Juez Cuarto Penal

del Circuito de Cartagena, deniro de la audiencia de verificación de allanamiento, realizada al señor Gilberto Manuel Teherán Fernández, quien dentro de la audiencia preliminar de formulación de la imputación, se allanó a los cargos por la comisión de la conducta punible consagrada en el artículo 467 de la norma sustantiva penal, descrita como Rebelión. En el susodicho fallo condenatorio se resolvió, “CONDENAR A GILBERTO MANUEL TEHERAN FERNANDEZ, CC 73.545.644 del Carmen de Bolivar, a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de 66.665 S.M.L.M.V. pagadero un año después de la ejecutoria de la presente sentencia,-SEGUNDO: CONDENAR al señor GILBERTO MANUEL TEHERAN FERNANDEZ, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de cuatro (4) años, TERCERO: NO CONCEDER ningún subrogado penal. CUARTO: enviar copia de la sentencia a la alta consejería para la reintegración social y económica de personas y grupos alzados en armas N 8-28 en Bogotá. Librese orden de captura. QUINTO: En firme este fallo, rindase las informaciones necesarias y envíese al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”. 5 [ Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678

ALFREDO MERCADO HERNANDE.

Inconforme con dicho fallo, la defensa del procesado apeló la misma (sic) para que su situación fuera conocida por

esta colegiatura, siendo resuelta el día 6 de marzo de 2009 con ponencia del doctor TAYLOR IVALDI LONDONO HERRERA, la cesación del procedimiento a favor de GILBERTO MANUEL TEHERÁN FERNÁNDEZ, decretando la nulidad de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, siendo motivada la misma en razón a “la violación del derecho fundamental del debido proceso (art. 57 del C.P.P.) al haberse seguido un trámite o ritualidad diferente a lo que legalmente correspondía, pues no se podía proferir la sentencia en comento dada la legislación especial que gobierna el presente asunto Nulitada la providencia del 15 de Diciembre de 2008, la misma fue señalada de prevaricadora el 19 de Marzo de 2009 por el señor Gilberto Manuel Teherán Fernández, aduciendo que la actuación del doctor Alfredo Mercado Hemández fue ilegal! al obviar las certificaciones de las autoridades correspondientes sobre la desmovilización del procesado, así como la expedida por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA), en donde se sugiere la aplicación de un procedimiento especial, diferente al establecido por la justicia ordinaria; motivo por el cual, a consideración del denunciante, la providencia del juez es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Denunciados los hechos a través de escrito presentado por el afectado Gilberto Teherán Fernández, se dispuso practicar diligencias preliminares que condujeron a corroborar la calidad del denunciado y la actividad

desarrollada para el momento de los hechos; realizar inspección judicial de lo actuado ante el juzgado dirigido por el Doctor ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ, respecto del allanamiento a cargos de TEHERÁN FERNÁNDEZ; e interrogar sobre los hechos al indiciado. Segunda instancia sistema acusatorio N° e ALFREDO MERCADO HERNÁNDI Luego de ello, el 24 de febrero de 2011, el ente instructor presentó escrito de preclusión ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, invocando, a favor del Juez denunciado, la atipicidad subjetiva. El 30 de mayo de 2012, la Sala de Conocimiento llevó a cabo la audiencia de preclusión, en la cual el representante de la Fiscalía reseñó lo ocurrido con el trámite penal seguido en contra del desmovilizado Gilberto Manuel Teherán, quien durante la formulación de imputación realizada por la Fiscalia, que le atribuyó el delito de rebelión, aceptó los cargos, razón por la cual intervino el denunciado, en cuanto Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, para proferir el consecuente fallo condenatorio, en seguimiento del procedimiento ordinario de la Ley 906 de 2004, y no el extraordinario previsto en la Ley 418 de 1997, reformada por la Ley 782 de 2002. Entiende el Fiscal que el funcionario denunciado, al igual que los demás sujetos procesales, desconocia la necesidad de acudir al trámite extraordinario regulado por la ley para los desmovilizados de grupos guerrilleros y por

ello procedió a emitir la sentencia del trámite premial, sin que en su caso pueda referirse algún tipo de comportamiento doloso, entre otras razones, porque no se advierte intención de perjudicar al imputado en el proceso sometido a su conocimiento. Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.67! 8ALFREDO MERCADO cn JA Realizada la solicitud por la Fiscalía, con ello estuvieron de acuerdo la defensa y el indiciado, doctor ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ. A la diligencia no asistieron el Ministerio Público, ni la víctima, que no fue citada para el efecto. La audiencia fue suspendida y se fijó fecha para la lectura de la decisión. Empero, con fecha del 17 de junio de 2012, el Magistrado ponente emite auto de sustanciación en el cual, advirtiendo la necesidad de garantizar la intervención de la víctima, ordena poner a su disposición el cuaderno de lo desarrollado en el trámite de preclusión y citarla para escucharla. Oportunamente citado, entonces, el afectado, se programó el día 27 de febrero de 2013, para escucharlo, pero eludió acudir a la diligencia, motivo por el cual se citó a audiencia de lectura de la decisión. Efectivamente, el 28 de julio de 2014, se adelantó la diligencia de lectura, en la cual el Tribunal aceptó la petición de precluir la indagación. Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.6

ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de relacionar los hechos, el decurso procedimental y las razones consignadas en la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, el A quo realiza un sucinto estudio del instituto, su naturaleza, trámite y efectos. A renglón seguido, aborda el examen del delito de prevaricato por acción atribuido al indiciado, para de allí extractar que el mismo solo puede ejecutarse en la modalidad dolosa. Respecto del caso concreto, el Tribunal advierte indubitable que lo realizado por el doctor MERCADO HERNÁNDEZ, en cuanto profirió fallo ordinario contra el desmovilizado de un grupo guerrillero, efectivamente es contrario a la ley, pues, en este tipo de casos la normatividad especial, Ley 418 de 1997 y normas subsiguientes que la modifican o complementan, ordenaba un procedimiento marcadamente distinto. Empero, entiende el A quo que en el caso examinado el juez penal del circuito fue llevado a error, como quiera que el proceso llegó a sus manos exclusivamente para verificar si se cumplían los requisitos legales a fin de emitir sentencia de condena, toda vez que el procesado aceptó Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALFREDO MERCADO HERNAN cargos en la correspondiente audiencia de formulación de imputación y ni allí, ni durante la diligencia de verificación realizada por el indiciado, se dio a conocer la situación especial del vinculado por el delito de rebelión, asunto que pasó inadvertido incluso para el representante del Ministerio Público y el propio defensor de Gilberto Manuel Teherán. Advierte el tribunal que nunca el indiciado supo de lo

manifiestamente contrario a derecho que asomaba su actuar, incursionando así en el error de tipo que excusa el comportamiento. Y si bien, agrega la Corporación, puede entenderse vencible el error señalado, es lo cierto que el delito de prevaricato por acción no admite modalidad culposa y, entonces, no puede proseguirse trámite penal por la misma, tornando indeclinable la preclusión solicitada. Así, el A quo dispuso la preclusión de la indagación a favor del indiciado, y la consecuente extinción de la acción penal. LA APELACIÓN Presente en la diligencia de lectura de la decisión, de manera directa la víctima, Gilberto Manuel Teherán Segunda instancia sistema acusatorio N¢ 44.678” ALFREDO MERCADO HERNANDEZ Fernández, exteriorizó su inconformidad con la decisión preclusiva, impugnándola allí mismo. En virtud de ello, se concedió la palabra al afectado, ilustrándolo acerca de la naturaleza del recurso y modo de plantearlo. Empero, la víctima comenzó su discurso impugnatorio con una especie de arenga política remitida a su condición de desmovilizado, las razones que lo llevaron a abjurar de la guerrilla y el trámite previo a la audiencia de allanamiento a cargos, en el cual al parecer las fuerzas de seguridad lo sometieron a extensos interrogatorios y presionaron para que vinculara a políticos de la región con las agrupaciones subversivas. Llamado al orden por la presidenta de la audiencia, el afectado se refirió a la que entiende vulneración del

derecho de igualdad por habérsele sometido a un tratamiento penal diferente al de sus pares y aseveró escuetamente que el juez indiciado actuó con conocimiento y voluntad —pues, ello se lo hizo conocer directamente é al indiciado-, en trámite que violó sus derechos fundamentales, que aspiraba a consolidar una vez dejó las armas. Por último, asevera que el funcionario judicial denunciado era consciente de su situación, al punto de Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678” ALFREDO MERCADO HERNANDEZ ordenar en el fallo que se expidieran copias para la Consejería Presidencial. Provistos del uso de la palabra los no recurrentes, el fiscal del caso y el indiciado al unísono consideraron que el recurso no había sido sustentado, dado que no habian sido entregadas las razones de hecho y de derecho que soportan la controversia con la decisión del Tribunal. El Tribunal, por su parte, aunque reconoció la falta de fundamentación de la alzada, se amparó en el “principio de caridad” para estimar válida la argumentación de la víctima. En esa medida, concedió el recurso y envió la actuación a esta Corporación para los fines correspondientes. CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. ~ Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678.

ALFREDO MERCADO HERNANDEZ

En este evento, se precisa, ha de asumirse el examen de la impugnacion presentada directamente por la victima, en contra de la decision interlocutoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que precluyó la indagación seguida contra el juez Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de prevaricato por acción. Como quiera que expresamente los no impugnantes advirtieron la necesidad de declarar desierto el recurso de apelación sustentado por la víctima, e incluso el A quo aceptó que la argumentación presentada no representa efectivo soporte de controversia, la Sala entiende necesario recordar lo que sobre el tema ha puntualizado. Esto se anotó, entonces, en decisión reciente que conserva plena vigencia!:

2. La legitimidad de la víctima para interponer y sustentar directamente el recurso de apelación, en contra del auto que decide la preclusión de la investigación.

En el marco del sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones frente a la posibilidad que tiene la víctima de interponer y sustentar directamente el recurso de apelación en contra del auto preclusivo, cuando no ostenta la condición de abogado, tal y como ocurre en el presente evento, en el que, adicionalmente, se adolece de falta de una debida argumentación. A continuación, entonces, se hará una reseña en la que se indicará claramente cómo ha evolucionado la jurisprudencia de la Corte en tomo a esta temática, resaltando las diversas posturas hasta aceptar,

! Radicado 37449, auto del 19 de octubre de 2011. Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 _ ALFREDO MERCADO HERNANDEZ finalmente, no solo que sí es posible que la víctima, así no sea profesional del Derecho, ejerza directamente el contradictorio, sino también que incluso es factible superar los defectos de fundamentación de la alzada. 2.1. En el auto de segunda instancia del 9 de diciembre de 2010 (Radicado N 34.782), la Sala ratificó el concepto de víctima a la luz de la Ley 906 de 2004 y determinó que ostentaba la prerrogativa de impugnar la preclusion de la instrucción. Sobre el primer tópico, trajo a colación precedentes de la Corte Constitucional y de la propia Corporación para insistir en que de acuerdo a lo previsto en el artículo 132 de la citada normatividad, víctima es fi) la persona natural o jurídica (ii) que ha sufrido un daño, (iii) individual o colectivo, (iv) como consecuencia del delito. A su tumo, el daño debe ser (ij real y concreto y (ii) no necesariamente de contenido patrimonial. De igual forma, la Sala consideró que “la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial tome ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno de los restantes intereses y se demuestre el daño

concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal. En síntesis, para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria”. Bajo ese entendido, no se discute la condición de víctima por parte del denunciante y ahora apelante Joaquín María Parra, quien no solo fue reconocido como tal en los tres trámites penales que se adelantaron a raíz de los hechos en los que perdió la vida su hijo, sino también en el presente, desde que fue asumido por la Fiscalía instructora, hasta la audiencia de preclusión ventilada ante la Sala de Conocimiento. 2 Cfr. Providencia del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.6 ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ Ahora bien, retomando lo consignado en el auto del 9 de diciembre de 2010, también allí la Corte señaló que no había duda sobre la prerrogativa ostentada por las víctimas, de impugnar la sentencia absolutoria “y, de contera, la preclusión de la investigación, pues la misma les fue reconocida mediante sentencias C-004 de 2003 y C-047 de 2006 de 2007 de la Corte Constitucional”. Sin embargo, al abordar el estudio de ese caso concreto, aseveró que en tratándose de personas a quienes se les

ha reconocido la calidad de víctimas, en punto de su intervención en audiencias donde se adopten decisiones como la preclusión de la investigación, debía indicárseles la necesidad de designar apoderado que las represente y si, eventualmente, manifiestan la imposibilidad de sufragar los costos de un abogado y así se verifica, se les deberá designar un profesional adscrito a la defensoría pública. Ello, por cuanto “..[eJl acceso de la víctima al proceso penal debe ser efectivo y no meramente formal, tal como lo ordena el artículo 229 de la Constitución Nacional, razón por la cual la garantia de igualdad de condiciones comporta el ejercicio material de las prerrogativas que les han sido reconocidas. En este sentido, nótese cómo desde la investigación la víctima puede perseguir la verdad, la justicia y la reparación. Así mismo, en esa fase pueden adoptarse determinaciones de carácter jurídico lesivas para sus intereses, las cuales, por su carácter técnico, sólo podrían ser controvertidas de manera efectiva por personas versadas en derecho, verbigracia, la aplicación del principio de oportunidad, la celebración de acuerdos y preacuerdos, la solicitud de medidas cautelares, la preclusión de la investigación, entre otras. Si ello es así, resulta contrario al acceso judicial efectivo de las víctimas permitir que se enfrenten a situaciones tan complejas como la sustentación de un recurso de apelación sin la representación de un abogado. Aún más, por regla general dentro del ordenamiento jurídico colombiano, las partes deben acudir a los procesos representados por abogado; por excepción y en los casos

expresamente previstos en la ley se puede actuar sin tal representación”. Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ En suma, de la decisión proferida en el Radicado N° 34.782 se desprende claramente que la víctima (i) debe ser previamente reconocida como tal, fii) puede apelar el auto de preclusion y, ante esa eventualidad, (iii) debe estar asistido por profesional del Derecho, ya sea porque lo nombre directamente o porque se le designe uno adscrito a la defensoría pública. 2.2. En el auto del 23 de febrero de 2011 (Radicado N° 35.678), la Sala, al conocer nuevamente de un recurso de apelación promovido directamente por la víctima en contra del proveído preclusivo, aprovechó la oportunidad para ocuparse de la naturaleza del mismo, del tratamiento que debe dar la judicatura a las discrepancias que surjan entre la víctima y su representante técnico, y de los requisitos de la sustentación del recurso de apelación. Con relación al primer tópico, reiteró su jurisprudencia anterior, según la cual, la decisión que decreta la preclusión de la instrucción no tiene el carácter de fallo: sino de auto, motivo suficiente para que su apelación deba ser sustentada en la misma audiencia pública, al tenor de lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. En lo concemiente al segundo punto, referido a las discrepancias entre la víctima y su representante, la Corte consideró que no era viable aplicar analógicamente el artículo 130 del Código Procesal Penal de 2004, el cual

señala que “de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella”. En efecto, además de recabar sobre los derechos de las víctimas y su intervención en el marco del sistema acusatorio penal, esto consignó sobre el particular: “A diferencia de lo regulado sobre las discrepancias del defensor y el imputado, no existe norma procesal que dirima las divergencias que se puedan presentar entre la víctima y su abogado. Por este motivo la decisión que adopte el Juez penal ante una diferencia como ésta debe sustentarse en la garantía de los derechos constitucionales y legales de la víctima, previo análisis del contexto específico de cada audiencia y estudio de las particularidades del respectivo caso. + Como erradamente parece considerarlo el Magistrado Ponente del asunto. quien en varias oportunidades, se constata en los registros escuchados. se refiere a la misma como “fallo”. 13 Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALF EDO MERCADO HERNANDEZ Ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación la importancia que ha adquirido el derecho de las víctimas en el proceso criminal al subrayar que existe un marco jurídico que reconoce a éstas no solamente los daños que le ocasione el delito, sino también la protección integral de sus derechos a la verdad y la justicia para garantizar el principio de la dignidad humana. La Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de numerosas normas de la ley 906 de 2004 de manera condicionada, en el entendido de que la mayoría de las garantías de los imputados se

extiendan a las víctimas, de tal forma que las prerrogativas de éstas ocupan un lugar destacado en el proceso penal y su papel no se limita a la obtención de un resarcimiento de índole económica. (--) Bajo el anterior marco jurisprudencial, debe resolver el Juez Penal los conflictos que surjan entre la víctima y su representante técnico, teniendo en cuenta que la actuación de las personas afectadas con el delito, en el nuevo modelo de investigación y juzgamiento está explicada por el imperativo de hacer efectivas sus prerrogativas a conocer la verdad de lo sucedido y a obtener de manera expedita la correlativa justicia material. El funcionario está en la obligación de hacer un análisis pormenorizado y específico de cada una de las discrepancias aludidas y resolverlas siguiendo el norte constitucional reseñado, para determinar, cuál criterio debe primar, lo cual excluye la aplicación analógica del artículo 130 de la ley 906 de 2004 al conflicto mencionado. Enfatiza la Sala que los problemas jurídicos que se susciten sobre el particular exigen la contemplación de las características del proceso correspondiente, premisa que excluye una solución general, abstracta y uniforme en todas las actuaciones penales. Así las cosas, en el caso examinado acertó el a quo al definir, frente al conflicto surgido entre RAMÍREZ ARBOLEDA y su apoderado, que prevalecia el criterio de la víctima”. Por estas razones, la Corte avaló que el A quo, frente a la discrepancia presentada entre la víctima y su defensor de cara a la apelación de la providencia preclusoria, hubiese

dado curso al trámite de la impugnación formulada por el primero, permitiéndole así oponerse a la pretensión de la Fiscalía, dentro de la perspectiva constitucional vigente. Segunda instancia sistema acusatorio N° 44%78 ALFREDO MERCADO HERNA] Estos es, hizo prevalecer los criterios de la víctima en contradicción con los de su representante, garantizándole así sus derechos constitucionales como persona afectada con la presunta conducta delictiva, pues, de haber aplicado analógicamente el artículo 130 de la Ley 906 de 2004, no habría tenido la oportunidad de expresar sus criterios sobre el tema discutido y de acceder al Tribunal de cierre de la Jurisdicción Ordinaria para que se pronunciara en relación con lo que orginó su disentimiento. No obstante lo anterior, opinó la Sala al asumir el estudio del tercer punto, el respeto por los derechos de la víctima y la prevalencia de su criterio sobre el de su defensor, no eximían al apelante del cumplimiento de los requisitos de forma y fondo inherentes a la sustentación del recurso de apelación. En ese orden de ideas, se apoyó en el contenido del artículo 90 de la Ley 1395 citada, alusiva a la debida sustentación del recurso, para insistir en que es esta una exigencia legal que no se cumplía con la simple manifestación de oposición o inconformismo frente a la decisión y, por el contrario, exigía una mínima formalidad en la exposición de motivos y argumentos que propugnaran por la revocatoria o modificación de la providencia cuestionada.

Al efecto, trajo a colación pronunciamiento anterior sobre el tópico, para luego sostener que: “La impugnación es la herramienta de carácter constitucional que tienen las partes para controvertir la legalidad de la providencia emitida. Por este motivo, el recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación. Ello no implica necesariamente el uso de un lenguaje técnico, sobre todo cuando el recurrente no es abogado, como que basta la expresión de los argumentos de oposición presentados en forma clara y comprensible”. Como en ese evento la víctima optó por presentar y sustentar ella misma el recurso de apelación en contra de la providencia de preclusión, pero se abstuvo de cumplir Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ~ ALFREDO MERCADO HERNANDEZ con las exigencias legales para su fundamentacion, la Corte declaró desierta la alzada, en la medida en que no hubo una censura concreta a la legalidad y acierto del auto apelado, lo cual le impedía confrontar las causales de inconformidad del recurrente con el contenido del proveido respectivo y, por ende, desatar el recurso. En síntesis, de lo decidido en el Radicado N 35.678, se tiene que (i) se ratifica que la decisión de preclusion es auto y no sentencia, (ii} las discrepancias entre la víctima y

su representante deben resolverse a favor de la primera, (iii) puede ella, por tanto, apelar directamente el auto de preclusión, (iv) aunque al efecto deba cumplir con los rigores de fundamentación del recurso, so pena de que el mismo sea declarado desierto.” Como en el caso anterior, la Corte mantuvo incólume la facultad de la víctima de apelar directamente la decisión preclusoria, pero dejó de lado la exigencia de que para tal efecto tuviese que estar asistida por un profesional del Derecho que se encargase de su sustentación. De esa forma, al no ostentar la victima la condición de abogado, corría el riesgo de que su argumentación no fuese adecuada ni suficiente, conduciendo la misma, indefectiblemente, a que se declarara desierta su impugnación. Ello fue matizado por la Sala en auto reciente, al cual se hará referencia a continuación. 2.3. En efecto, en el auto del 21 de septiembre de 2011 (Radicado N° 36.852), resolviendo un caso similar a los anteriormente mencionados, la Corte volvió a aludir a la legitimidad de la víctima para impugnar el auto de preclusión. En dicho asunto, el abogado que asistía a la víctima renunció a su mandato en el curso de la audiencia de preclusién, la que no obstante se llevó a cabo, toda vez que aquella manifestó que no lo requería. La Sala estimó irregular esa situación, porque si bien es cierto que el artículo 229 de la Constitución Política defiere a la ley determinar los casos en que una persona puede

acceder a la administración de justicia y actuar en causa propia, es decir, sin representación de un abogado, no podía entenderse que en tan trascendental diligencia, la Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALFREDO MERCADO HERNANDEZ víctima, sin ostentar esa calidad, pudiera actuar directamente. En concreto, esto aseveró: “En efecto, de acuerdo con el artículo 137-3 de la Ley 906 de 2004, para el ejercicio de sus derechos, no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado, salvo a partir de la audiencia preparatoria, de donde el a-quo concluyó que en este caso donde ni siquiera se ha formulado imputación, la víctima estaba autorizada para actuar directamente, esto es, sin asistencia de un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico. Considera la Sala que, dada la trascendencia de la audiencia de preclusión en la cual se pretende poner fin a la actuación con lo cual se enervarían algunos de los derechos de la víctima, sí resultaba oportuna y necesaria la asistencia por parte de un profesional del derecho...”. Sobre todo en ese caso, agregó la Sala, en el que la Fiscalía anunció el tratamiento de aspectos muy técnicos, propios de las causales invocadas, que no podían ser del manejo de una persona sin formación jurídica. Esa situación, desde luego, trajo como resultado una pobre argumentación por parte de la víctima apelante, que en últimas la Corte decidió pasar por alto, anotando: “No obstante lo anterior, la Sala procederá a pronunciarse

sobre las inquietudes planteadas por el denunciante ROMERO CHAVES, y que constituyen el núcleo de su expresado disenso, dando prevalencia al derecho sustancial como lo manda el artículo 228 constitucional, siendo indiscutible la inconformidad del recurrente con la preclusion decretada y su voluntad de que fuese revisada por una instancia superior”. Esta decisión, que en principio pareciera contradecir lo resuelto en las anteriores ocasiones, no lo hace, en la medida en que una cosa es que haya discrepancia entre la víctima y su defensor y otra muy distinta es la ausencia absoluta del último, que es, precisamente, lo ocurrido en ese evento, en el que la Sala decidió resolver la alzada superando los defectos de fundamentación, para decidir de fondo sobre la preciusión recurrida. Armonizando todo lo anterior, se tiene entonces que (i) la víctima puede apelar directamente la decision de Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALFREDO MERCADO HERNANDEZ preclusion, (ii) independientemente de que coincida con el criterio de su defensor, (iii) aunque si decide hacerlo está obligada a cumplir con la carga argumentativa, so pena de que se declare desierto el recurso, (iv) a menos que durante la audiencia no esté representado por profesional del Derecho, caso en el cual puede admitirse la apelación. EL CASO CONCRETO Verifica la Corte que en el caso examinado la víctima nunca ha contado, ni ha pedido contar, con profesional del derecho que la asista, aunque se ha mostrado particularmente activa en hacer valer sus derechos, ora

solicitando copias de la actuación o que se le permita intervenir en las diligencias