CSJ - AP642-2017(34099)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casan» Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

RADICADO N° 34099

AP642-2017 (Aprobado acta N° 28) Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Sala las peticiones y recursos propuestos por las partes en el desarrollo de la audiencia preparatoria, dentro del proceso que se sigue en contra de la aforada constitucional, ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI DE

GARCÍA.

ANTECEDENTES Para situar en contexto este pronunciamiento, es necesario recordar que en la sesión del 18 de enero de 2016, la Sala emitió tres decisiones, a saber: (i) Auto AP-096-2016, a través del cual, a solicitud parte, ordenó la incorporación de una prue

Aforada: PIEDAD ZUCCARDI DE GARCÍA

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria grafológica, y ordenó de oficio otra de igual naturaleza, previa recepción de testimonio al postulado MANUEL ANTONIO CASTELLANOS MORALES, alias "chino", y la devolución de un dictamen grafológico aportado por la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI. (ü) Auto AP-095-20161, por el cual se ofrece respuesta a la Defensa, en relación con la solicitud de 22 pruebas que hiciere, luego de vencido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, para controvertir las 39 pruebas decretadas de oficio por la Sala, en la

primera sesión de audiencia preparatoria. Este pronunciamiento fue recurrido por la defensa material, coadyuvado por la defensa técnica y por el Ministerio Público. (iii) Auto AP-098-20162, por el cual resolvió la Sala, los recursos de reposición propuestos por la ex Senadora ZUCCARDI DE GARCÍA, su defensa técnica y la señora Representante del Ministerio Público, conforme con los memoriales de fechas 20 de noviembre de 20143, 11 de marzo de 20154 y 7 de septiembre de 20155. Fue recurrido por la defensa Técnica y avalado por el Ministerio Público. 1 Folio 76 del cuaderno N° 25. Folio 96 del cuaderno N° 25. 2 Folios 142 a 147 del cuaderno N° 21. 3 Folios 61 a 73 del cuaderno N° 22. 4 Folios 135 a 141 del cuaderno N° 23. 5 2

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria

LOS RECURSOS INTERPUESTOS

1. Recurso de reposición contra el Auto AP-0982016

La ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI DE GARCÍA, coadyuvada por su abogado6, solicita que de conformidad con la excepción contenida en el artículo 190 de la Ley 600 de 2000, se le permita presentar recurso de reposición sobre los aspectos novedosos de la decisión. Fundamenta su petición en que, atendiendo a la

solicitud formulada por el Ministerio Público, en el auto AP098-2016, la Sala acudió a la EXCLUSIÓN probatoria y no a su NULIDAD como lo solicitó su defensor, en relación con las pruebas sobre interceptaciones telefónicas entre ella y sus defensores, lo cual constituye un hecho nuevo. Igualmente, por vía del recurso de reposición, solicita que SE EXCLUYAN todas las comunicaciones de análogas característica7 porque, en su opinión, violentan las garantías fundamentales y el debido proceso8. 6 En este momento, la Sala no resuelve la solicitud en cuanto conceder el recurso a la decisión que por vía de recurso de reposición, contiene el auto AP-198 de 2016. Se concede el uso de la palabra al abogado, para que se pronuncie, si es su querer, con respecto al recurso de reposición, en relación con el Auto AP-095 de 2016, emitido dentro de la misma audiencia. Y es lo que sigue a continuación, en esta audiencia del 01.111.2016. // Récord (00:50:24) del audio que contiene la grabación de la audiencia del 1° de marzo de 2016. 7 Señaladas en el Auto AP-098 a folio 80. 8 Récord 00:32:27 de la audiencia del 1° de marzo de 2016. 3

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria 1.1. La no recurrente La Representante del Ministerio Público estima que se debe conceder el recurso interpuesto por la procesada, toda vez que en el auto AP-098-2016, la Sala, acogiendo la tesis

propuesta por la Agencia Ministerial, declaró procedente la exclusión probatoria y no la nulidad, lo cual, desde su punto de vista, plantea una temática diferente que torna viable la concesión del recurso de reposición. 1.2. Respuesta al recurso interpuesto contra el auto AP-098-2016 1.2.1. La reposición excepcional, artículo 190 de la Ley 600 de 2000 La jurisprudencia de la Sala ha mantenido un criterio pacífico respecto de la forma en que debe interpretarse el contenido de la excepción consagrada en el artículo 190 de la Ley 600 de 2000. Al respecto, ha sostenido queg: "(...) 4. El artículo 190 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), dispone que la providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos nuevos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual podrá impugnarse respecto de estos. En relación con lo que debe entenderse por punto nuevo, la Sala ha sostenido que: "...los proveídos que resuelven la reposición, excepcionalmente admiten otros recursos respecto de los puntos nuevos, allí mismo definidos como los que "no hayan sido decididos en la anterior". Radicado T-28055 de 24 de octubre de 2006. 9 4

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria "Por ello, la doctrina procesal, tanto en lo penal como en otras áreas del ordenamiento jurídico, siempre ha declarado pacíficamente que la novedad de los puntos

resulta de la contratación(sic)10 de la parte resolutiva de las decisiones judiciales, no de las motivaciones. "Y aunque el argumento pudiera parecer meramente literal, lo cierto es que un principio, una regla general o una razón que sirve de fundamento a la decisión, sólo pueden vincular a las partes si han sido reflejados en la parte resolutiva (ratio decidendi), pues, otros argumentos expuestos en la motivación, de manera circunstancial, para mejor proveer o en sentido pedagógico (obiter dicta), no podrían tener igual carácter inexorable para los sujetos procesales. "Si lo nuevo pudiera apreciarse a partir de las motivaciones, el proceso sería indefinido, porque cualquier razón adicional del funcionario judicial en apoyo o refuerzo a lo decidido antes, si no se comparte por el sujeto procesal, daría lugar a cadenas interminables de recursos11. Es decir, en términos de la misma providencia, (...) Por "puntos nuevos" ha entendido la jurisprudencia, aquéllos que aparecen por primera vez en la parte resolutiva12, cuestión que se reitera no se produjo en el caso que hoy es objeto de revisión a través de la demanda de tutela, ya que la solicitud de prisión domiciliaria se había analizado por el Tribunal en auto del 11 de julio de 2006 bajo los requisitos exigidos por el artículo 38 de la ley 600 de 2000, concluyendo que no se daban los presupuestos allí dispuestos para su procedencia.". Bajo tales supuestos, examinada la ratio decidendi del auto AP-098-2016, puede entenderse cumplida la regla jurisprudencial, en tanto en el numeral Segundo del

proveído, que indica textualmente: 10 Léase: contrastación. 11 Extradición Rad. 15825 de agosto 8 de 2000. 12 Auto de única instancia radicado 6338 de 20 de septiembre de 1991. 5

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria ( ...) Segundo. En su lugar, y por las razones expuestas, la Sala ordena la EXCLUSIÓN como prueba de las llamadas identificadas con los números 117 del 29 de abril de 2013; 131 del 30 de abril de 2013 y 869 de124 de mayo de 2013, originadas desde el abonado celular 3127685325 legalmente interceptado, cuyo titular es la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI, a través del cual se comunicó con su abogado en estas diligencias"13.

No existe entonces ningún impedimento para que la Sala proceda a resolver el RECURSO DE REPOSICIÓN que interpusiera la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI DE GARCÍA, con la anuencia de su defensor y del Ministerio Público, en contra de la decisión contenida en el auto AP-098-2016; relacionada con la ampliación de los efectos de la decisión de EXCLUSIÓN de las interceptaciones telefónicas a todas aquellas obrantes en el proceso, en las cuales intervienen como interlocutores tanto la encausada como su equipo de defensores. 1.2.2. Legalidad o ilicitud en el ámbito de las interceptaciones telefónicas. Exclusión probatoria. 1.2.2.1. Fundamentación de la decisión recurrida

Con el propósito de ofrecer una respuesta adecuada a las solicitudes elevadas por las partes procesales, es preciso reseñar el derrotero seguido por la Sala para arribar a la decisión que genera la inconformidad que ahora se analiza. 13 Folio 199 cuaderno N° 25. 6

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria En este sentido, se recuerda que en aquella oportunidad la Corte abordó el análisis de los presupuestos esbozados por la defensa técnica a partir de decisiones judiciales del Tribunal Superior Español por ella citadas, las cuales acudían prevalentemente a esa experiencia judicial foránea".

Del mismo modo, se precisaron algunos contenidos dogmáticos referentes a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al sigilo profesional, así como sus límites, y se identificó el ámbito jurídico de las garantías reclamadas por el recurrentels. En aquel momento, la Sala estimó que, en pos del interés de la justicia, no podía permanecer impasible ante la posibilidad de la comisión de actos delictivos, de cuyo conocimiento tuvo, por medio de las comunicaciones clienteabogado intervenidas por cuenta de este proceso. Con ello, es indudable que en el caso bajo examen se presenta una tensión entre dos derechos fundamentales: por un lado, el derecho a la defensa y su expresión colateral del sigilo profesional y, por otro lado, el de la recta impartición de justicia. Ahora bien, debido al carácter fundamentador de los dos derechos en tensión, la Sala debe garantizar el mayor 14 Folio 49 y ss. del AP 098-2016.

15 Cfr. ídem. 7

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria espectro de protección abstracto posible; para ello, tendrá en consideración dos ámbitos de solución: el ámbito intra procesal, vale decir, la resolución de la tensión de derechos al interior del proceso en donde se suscita; y el extraprocesal, que, como su nombre lo indica, se refiere a la solución que ofrezca a la tensión por fuera del proceso en que específicamente se manifiesta.

De este modo, en el supuesto en que, para este proceso (examen intra procesal), prevalezca el derecho a la recta impartición de justicia confirmará la decisión y, en el supuesto en que se halle llamada a ceder, la revocará. Bajo este panorama es preciso indicar, que desde la órbita interna del proceso, la medida cuestionada, esto es la no exclusión probatoria de las comunicaciones clienteabogado intervenidas, solo podría predicarse si supera un test de proporcionalidad en el caso concreto, toda vez que la persecución de una finalidad legítima per se no autoriza su pérdida de validez absoluta, pues su peso o importancia implican que solo cederá ante el otro derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. En esta vía de interpretación, la Sala descompondrá los tres subprincipios integradores del de proporcionalidad, esto es, los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, de donde se tiene lo siguiente: Idoneidad. El derecho que se pretendió garantizar en la

anterior decisión es la funcionalidad de la administración de 8

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria justicia mediante la sanción de posibles maniobras delictivas diferentes a la hipótesis acusatoria. En este nuevo análisis la Sala observa que la interferencia en el núcleo de confidencialidad defensivo no satisface dicho objetivo, puesto que, desde el punto de vista intra procesal, en el proceso que se adelanta no podrán juzgarse eventos diferentes al supuesto fáctico constitutivo de la acusación. La vía adecuada es la compulsación de copias ante la Fiscalía General de la Nación (extra procesal).

Necesidad. No cabe duda que el hallazgo casual permitiría iniciar nuevas investigaciones. Desde el punto de vista extraprocesal esta alternativa se revela menos invasiva de las garantías fundamentales de la procesada y evitaría la limitación del ejercicio del derecho a la defensa y al secreto profesional. Ponderación. La solución de no excluir las intervenciones telefónicas cliente-abogado se ofrece desproporcionado, ya que si se maximiza la protección de la confidencialidad de las conversaciones, la indemnidad de la justicia no queda carente de protección, pues por fuera de este proceso subsisten mecanismos judiciales para investigar y sancionar las presuntas conductas punibles a las que hacen referencia las conversaciones. Por el contrario, si se privilegia la mayor protección del bien jurídico se anularía por completo la prerrogativa de privacidad entre el defensor y el sindicado, toda vez que sus conversaciones podrían

monitorearse ilimitadamente. 9

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria Como puede observarse, con fundamento en el anterior estudio, desde el punto de vista de la resolución de la colisión de derechos al interior del proceso, emerge una prevalencia para el caso, del derecho a la defensa y de su derecho integrador, el sigilo profesional, pues el derecho a la recta impartición de justicia puede ser garantizado en un proceso independiente al presente. Por tanto, las conversaciones interceptadas señaladas por la defensa, deben ser excluidas de este proceso.

Esta forma de solución a la tensión de los derechos citados también se halla avalada tanto por el Tribunal Constitucional Españo116, como del Supremo17, cuya única excepción a la exclusión de la prueba obtenida con violación al derecho a la defensa y al derecho a la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado-cliente está constituida por los delitos de terrorismo, que integran al test de ponderación otros elementos que para el caso no resultan relevantes por no versar el presente asunto sobre ése tipo de punibles. De igual modo, el ordenamiento constitucional colombiano reconoce que, dentro de los contornos del derecho a la defensa, al procesado le asiste la garantía de comunicarse libre y confidencialmente con su defensor, lo 16 Cfr. Tribunal Supremo español, sentencia 114/1984. 17 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo español, de 23 de abril de 1997, citada en López-Barjas Perea, Inmaculada, El secreto de las comunicaciones con el abogado defensor en la nueva sociedad de

información,(cid:9) disponible(cid:9) en http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/9158/comunicacions 15 LopezBarajas Perea 517-530.pdf?sequence=1 búsqueda de 6 de febrero de 2017. 10

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria cual excluye la posibilidad de extender el alcance de las intervenciones a esta esfera de comunicación.

Así, prima facie, el destinatario del beneficio que como excepción consagra la referida regla jurídica cuando de interceptación a sus comunicaciones se trata es el abogado; sin embargo, debido a que la comunicación se establece entre los dos extremos de la relación profesional, uno de los cuales es el cliente, el letrado está cobijado por una garantía que efectiviza el derecho de defensa, esto es, el secreto profesional, pues, conforme lo señala la Corte Constitucional18: El secreto profesional es un aspecto esencial en el (. .) ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos: «Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derechodeber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la

infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado."(...) Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones" Además, se trata de un derecho inviolable, tal y como se afirma en la providencia en cita19: "El secreto profesional en Colombia es inviolable por expresa disposición del artículo 74 de la Constitución Política. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: "Como en el caso del 18 Corte Constitucional, sentencia C-301 de 2012. 18 ídem. 11

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo.

Está obligado a guardarlo". Estas razones, traídas desde la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional, son más que suficientes para entender que cuando se interceptan las comunicaciones del abogado-cliente, o en sentido inverso; o cuando al proceso se allegan comunicaciones producto de intervenciones a las líneas empleadas por el encartado con su defensor, tienen que ser descartadas, y dar prevalencia

al derecho de defensa y al secreto profesional, aplicando la prohibición legal contenida en el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000. En efecto, artículo 301 del Estatuto Penal Adjetivo regula la interceptación de las comunicaciones, y consagra la excepción absoluta cuando se trata de las conversaciones abogado-cliente. El inciso 4° de la citada regla jurídica, dispone textualmente que: "Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor". Esta expresión normativa, no guarda ningún sentido oculto; tampoco es ambigua en su contexto gramatical; su lectura no ofrece ninguna duda de conformidad con el alcance que su contenido indica. Remite inmediatamente a 12

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria una relación interpersonal que sostiene un sujeto en el mundo de sus relaciones intersubjetivas: el defensor.

Así mismo, con la expresión "por ningún motivo", el legislador consagró una reducción teleológica que prohibe al funcionario judicial crear o aplicar excepciones a casos particulares. Por consiguiente, la creación jurisprudencial de supuestos que justifiquen en un asunto particular la injerencia en ese ámbito de comunicación desbordaría el margen legítimo de interpretación, constituyendo una violación, tanto al principio democrático de reserva legal, como al derecho al debido proceso. Ahora bien, cuando se emprende el análisis de la prohibición normativa contenida en el artículo 301 de la Ley 600, tiene que avocarse de contera el análisis de la garantía que cobija al abogado defensor con respecto al secreto

profesional, que es manifestación equitativa del ejercicio del derecho de defensa. La providencia recurrida se ocupó ampliamente de este aspecto, razonando de la siguiente manera: "...como ya lo tiene decantado la jurisprudencia, sólo las pruebas ILÍCITAS obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, independientemente de su trascendencia o necesariedad, generan la invalidez del proceso,20 de tal manera que, aquellas consideradas ILEGALES por cuanto en su producción, práctica o aducción se pretermiten los requisitos legales, pueden ser excluidas de la actuación sin afectar la validez de la misma, una vez el Juez determine si el requisito legal omitido es esencial, valorando su proyección y trascendencia sobre el 2 CSJ, SP del 7 de julio de 2006; Rad. 21529; CSJ, AP 3 de mayo de 2007, Rad 27108. 13

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria debido proceso, 'toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba'21.

Este raciocinio, no tuvo otros puntos de apoyo en la providencia, con relación al aspecto concreto de la ilicitud o la ilegalidad de las pruebas. De ahí la necesidad de llevar a cabo algunas puntualizaciones al respecto. Se precisa identificar sin duda ambos conceptos; el primero22, el de prueba ilícita, implica que los elementos de prueba deben agenciarse y aducirse al proceso atendiendo

las reglas y formas establecidas por la ley; el segundo, el de prueba ilegal, se ejercita cuando la prueba se obtiene y practica desconociendo el respeto debido a los derechos fundamentales. En este sentido, en las sentencias CSJ.SP. de 31 de julio de 2009, Rad. 30830; SP. de 23 de junio de 2012, Rad. 37434; SP. de 26 de octubre de 2011, Rad. 37432, SP. de 23 de abril de 2008, rad. 24102 y SP. de 29 de julio de 2015, Rad. 42307, entre otras, la Sala delimitó el concepto de prueba ilícita y el de prueba ilegal, afirmando que, la primera, es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal y, la segunda, se refiere a la que transgrede el debido proceso, pero desde una perspectiva Folios 187-188 del cuaderno N° 25 del proceso. 21 22 MIRANDA E., Manuel. La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones. En: www.raco.cat/index.php/ RCSP/ article / download/ 194215/ 260389 14

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.

Ahora bien, la premisa señalada en la providencia objeto del recurso indica que la prueba ILEGAL genera como consecuencia la EXCLUSIÓN probatoria; por ello, es preciso explorar si en el asunto bajo examen, dicho fenómeno está

presente, al igual que en aquellos otros registros telefónicos interceptados, conforme con las órdenes emitidas por la Sala que no fueron afectados con la medida. El auto AP-098 recurrido, fincó la circunstancia de la ilegalidad en las llamadas telefónicas interceptadas con los números 117 de 29 de abril de 2013; 131 de 30 de abril de 2013 y 869 de 24 de mayo de 2013, porque se trata de conversaciones que sostuvo la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI con su abogado en esta causa, necesariamente vinculadas a su estrategia de defensa23, pero que no recibieron igual tratamiento24. La razón de este tratamiento diferente encuentra apoyo en el referido pronunciamiento recurrido, bajo el criterio que, del contenido de las conversaciones que no fueron excluidas, se puede establecer que se pretendía, por parte de los 23 Folio 186 del cuaderno N° 25 del proceso. 24 Esto es, "las conversaciones que sostiene la acusada con su abogado, relacionadas con la entrevista del testigo ALBERTO CARVAJAL y con las que mencionan la reapertura de la indagación penal en contra de las investigadoras JEANNETTE GONZÁLEZ y CLARA LÓPEZ, funcionarias de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación que fueron comisionadas en estas diligencias, las cuales se encuentran identificadas con el número 107 (llamada del 29 de abril de 2013, destacada en el / informe de Policía Judicial 0783 de 17 de mayo de 2013,visible a folio 137 del cuaderno de interceptaciones), y números 604 y 609 (llamadas del 19 de mayo de 2013 < relacionadas en el informe de Policía Judicial 0793 de 27 de mayo de 2013, visibles al9

folio 159 del cuaderno de interceptaciones)" Folios 186-187 ibídem. //'/ 15

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria intervinientes en ellas, -la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI y sus abogados-, la comisión del ilícito de FALSA DENUNCIA, ya que planeaban algunas estrategias, como denunciar a las investigadoras de Policía Judicial, GONZÁLEZ y LÓPEZ por presión a los testigos y otras circunstancias.

El fundamento de la decisión también fue sustentado en el criterio según el cual, cuando de la protección de bienes jurídicos cobijados por el ordenamiento penal se trata, la prohibición de interceptación de comunicaciones al defensor 0 contenida en el inciso 4 del artículo 301 de la Ley 600 de 2000, pierde su condición de absoluta para permitir la injerencia estatal a través de la pesquisa probatoria de la intervención de sus comunicaciones. Lo que debe resolverse a continuación es, si subsisten las razones que motivaron la decisión de permanencia de algunas interceptaciones en el proceso, o si en su defecto la misma debe ser modificada o revocada. En el caso de autos, la Corte decidió, conforme con la propuesta elevada por el Ministerio Público, que el camino correcto para solucionar el conflicto jurídico propuesto, no era el de la nulidad como solicitó la defensa, sino el de la EXCLUSION, porque la actividad referida a las interceptaciones telefónicas de la ex Senadora ZUCCARDI DE

GARCÍA, se cruzaron en un punto con las de su abogado defensor, a quien le ampara la garantía legal de la prohibición de injerencia en sus comunicaciones por parte de cualquier organismo estatal o particular, en aras de la salvaguarda de 16

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria su derecho al ejercicio de su profesión en los términos regulados por la ley, inescindiblemente vinculado al secreto profesional, que por demás, infiere abiertamente en el desempeño de su función de defensor.

La actividad del abogado defensor encuentra especial protección legal y constitucional al punto que, de traspasar esa frontera desde la perspectiva probatoria por agentes del Estado, -entiéndase policía judicial, funcionario jurisdiccional-, el resultado de la prueba acopiada, no puede ser en ningún momento considerado como un elemento legítimo, susceptible de valoración probatoria en los diferentes estadios del proceso y menos aún, como fuente de apoyo para inferir responsabilidad penal a su asistido en la actuación. Conforme con ello, queda despejada la vía para afirmar, que en este caso específico, no se califican como pruebas ilícitas las interceptaciones telefónicas en las cuales intervienen en la comunicación la ex Senadora ZUCCARDI y sus abogados, sino como pruebas ilegales, porque se ha trasgredido la prohibición normativa contenida en el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000, al momento de su aducción al proceso, en la medida que el filtro de las mismas debió

hacerse antes de la entrega de los respectivos informes por parte de la Policía Judicial, previa advertencia del "hallazgo" al magistrado sustanciador. 17

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria Así, la decisión que fuera recurrida por la Defensa material y técnica y asistida por el Ministerio Público, está llamada a prosperar.

En efecto, en el Auto AP-098, la Sala dispuso la exclusión de tres conversaciones que contienen comunicaciones entre cliente-abogado, pero dejó incólume otras que reúnen las mismas características que dieron pie a la exclusión de las primeras referenciadas. Examinado el cuaderno reservado que acopia los informes de las interceptaciones telefónicas, se pudo constatar que el Informe N° 654 de 11 de febrero de 2013, contiene el "examen" de la grabación realizada por el ex Senador JAVIER CÁCERES, en reunión con el ex alcalde de Cartagena, NICOLAS CURI y con el abogado HUGO ATENCIA, quien fungió como defensor de ÚBER BÁNQUEZ, alias "Juancho Dique"25. Este elemento material de prueba, campea en el proceso desde los albores de la investigación; sin embargo, su valoración, con fines de soporte probatorio para la decisión final que se consigne en la sentencia de este proceso, solo podrá considerarse en su plena dimensión una vez se haya permitido la contradicción del mismo, en el escenario de la audiencia del juicio. 25 Folio 255, cuaderno N° 2 del proceso.

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Asunto: Resuelve recursos Etapa procesal: audiencia preparatoria De manera, que este elemento material probatorio permanecerá en el proceso en las condiciones que se establecieron en la resolución acusatoria, con la advertencia de que este examen que no es definitivo, en la medida que la sentencia implica para el funcionario judicial, el análisis integral y global de la prueba recaudada tanto en la fase de instrucción, como en la del juicio.

Las consideraciones anteriormente expuestas permiten colegir, que si la norma tomada como referente de actividad procesal, esto es, el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000, no contempla ninguna excepción a la protección de las conversaciones de los abogados defensores, no tiene el intérprete por qué realizarlas. En tal entendido, se acoge el argumento expuesto por el Ministerio Público cuando indica que la balanza no puede inclinarse a favor de la tesis expuesta por la Sala en la providencia objeto del recurso, en la cual, se parte del supuesto que la excepción a las interceptaciones no opera con respecto a varias de las conversaciones cliente-abogado grabadas, que permanecieron indemnes en el proceso conforme con la decisión recurrida, porque con su uso y valoración con fines de calificación del sumario se protegieron otros bienes jurídicos relevantes, en punto a evitar la comisión del ilícito de FALSA DENUNCIA en contra de las investigadoras que recaudaro