CSJ - AP6862-2024(63029)

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente AP6862-2024 Segunda Instancia N° 63029 Acta No. 273 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima Óscar de Jesús Chalarca Vélez, en contra del auto proferido el 14 de septiembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual se decretó la preclusión en favor de GUIDO RIVERO MOUTHON, por atipicidad del hecho investigado.CUI 08001600125720215001200

Segunda instancia No. 63029

GUIDO RIVERO MOUTHON

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II. ANTECEDENTES FÁCTICOS El 17 de enero de 2017, Freddy Alonso Chalarca Vélez

acudió al inmueble ubicado en la Calle 30 No. 4B-400 y Carrera 10 No. 27B-211 de Barranquilla, donde funciona una tienda de Homecenter, en compañía de Roberto Pacheco, quien era subcontratista del complejo inmobiliario y había sido contratado con anterioridad para adelantar obras de refrigeración en la construcción. Chalarca Vélez asistió al inmueble porque Roberto Pacheco realizaría un trabajo complementario, consistente en terminar un cableado dirigido hacia los tableros electrónicos, acordando que se desarrollaría esa labor en calidad de subcontratista. Al ingresar al buitrón de acceso a los ductos del

Pacheco realizaría un trabajo complementario, consistente en terminar un cableado dirigido hacia los tableros electrónicos, acordando que se desarrollaría esa labor en calidad de subcontratista. Al ingresar al buitrón de acceso a los ductos del almacén, Freddy Alonso Chalarca Vélez cayó desde una altura aproximada de 6 metros ocasionándose su muerte, pues la plataforma carecía de barandas protectoras. Con fundamento en lo anterior, se radicó una denuncia en contra de Juan José Zapata, gerente de la tienda Homecenter y Cristian Armando Bernal Calvo, director de la obra, al considerar que serían penalmente responsables por el delito de homicidio culposo. La noticia criminal con radicado No. 080016001055201700414 fue asignada a GUIDO RIVERO MOUTHON, quien se desempeñaba como Fiscal 38 Seccional de Barranquilla. El 13 de octubre de 2020, en curso de la etapa de indagación preliminar, el fiscal ordenó el archivo de lasCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 3 diligencias por atipicidad objetiva de la conducta, con fundamento en la auto puesta en peligro de Freddy Alonso Chalarca Vélez.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Óscar de Jesús Chalarca Vélez, hermano del occiso, denunció al fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON por el delito de prevaricato por acción, al considerar que el archivo se

Óscar de Jesús Chalarca Vélez, hermano del occiso, denunció al fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON por el delito de prevaricato por acción, al considerar que el archivo se fundamentó en aspectos de tipicidad subjetiva que le impedían adoptar esa decisión, puesto que, en ese caso, estaba obligado a acudir ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusión. El 17 de noviembre de 2021, en curso de la etapa de indagación preliminar, el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla radicó solicitud de preclusión, por inexistencia de mérito para acusar y atipicidad del hecho investigado. El 19 de julio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla dio inicio a la audiencia de solicitud de preclusión. El fiscal sustentó su petición con base en los argumentos que se exponen a continuación: Indicó que la decisión de archivo podía ser más suficiente, pero que de ninguna manera era manifiestamente ilegal; que no existían motivos para imputar a los funcionarios de Homecenter, que era lo realmente pretendido por el denunciante.CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029

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4 Agregó que la orden de archivo se basó en consideraciones sobre los elementos materiales probatorios, el fallecido no estaba autorizado para ingresar a esa zona restringida, no tenía contrato vigente con Homecenter y la obra en la que intervino

4 Agregó que la orden de archivo se basó en consideraciones sobre los elementos materiales probatorios, el fallecido no estaba autorizado para ingresar a esa zona restringida, no tenía contrato vigente con Homecenter y la obra en la que intervino había culminado días atrás. Señaló que si el delito objeto de indagación era culposo, lo primero era verificar la configuración de sus elementos objetivos, por lo que, contrario a lo afirmado por el denunciante, en ningún momento se realizaron consideraciones sobre el tipo subjetivo, aunque se haya analizado el comportamiento desplegado por el fallecido y el nexo de causalidad entre el resultado y la conducta de los denunciados. Añadió que, incluso, dentro de un proceso de responsabilidad civil extracontractual que se adelantó por los mismos hechos se absolvió a la empresa demandada, puesto que no se demostró la culpa de Sodimac - Home Center y, por el contrario, se atribuyó la causa de la muerte a la culpa exclusiva de la víctima que ingresó al lugar sin la autorización respectiva y sin las medidas de seguridad correspondientes. Finalmente, argumentó que el delito de prevaricato por acción es doloso y que, en esa medida, no encontró que la conducta del indiciado se haya realizado con la intención de contrariar la ley de manera consciente y voluntaria.CUI 08001600125720215001200

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5 En sesión del 9 de septiembre de 2022, el apoderado del denunciante se opuso a la solicitud de preclusión elevada por el fiscal. Por su parte, el procurador judicial y el indiciado, actuando en causa propia, coadyuvaron la petición. En sesión del 15 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla realizó la lectura del auto fechado el 4 de septiembre anterior, en el que se resolvió «precluir la presente investigación en favor del Dr. Guido Rivero Mouthon». En sesión del día siguiente, el apoderado de la víctima sustentó el recurso ordinario de apelación interpuesto en contra de la decisión.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal decidió precluir la investigación en favor de GUIDO RIVERO MOUTHON por la atipicidad objetiva y subjetiva de su conducta.

En su criterio, no se estructuró el delito de prevaricato en la decisión de archivar las diligencias con radicado No. 08-00160-01-257-2021-50012-00, en la medida en que, si bien tal determinación podría llegar a considerarse equivocada, de ninguna manera cumple con la característica de ser ostensiblemente contraria a la ley. Como el fiscal solo puede ordenar el archivo de una investigación por razones de atipicidad objetiva y no subjetiva, analizó las razones por las cuales GUIDO RIVERO MOUTHON

ostensiblemente contraria a la ley. Como el fiscal solo puede ordenar el archivo de una investigación por razones de atipicidad objetiva y no subjetiva, analizó las razones por las cuales GUIDO RIVERO MOUTHON adoptó tal determinación. Así, concluyó que «la decisión deCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 6 archivar la investigación se tomó sobre la base de una auto puesta en riesgo de la víctima». Se refirió también al análisis de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional sobre el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, destacando que «el archivo de las diligencias es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación cuando constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal». En tal sentido, recordó que esta figura procede cuando la Fiscalía «no encuentra los motivos y circunstancias fácticas que permitan la caracterización del hecho como delito, debiéndose entender que se hace alusión a los elementos de la tipicidad objetiva». En relación con el caso concreto, precisó que en los eventos de auto puestas en riesgo no puede imputarse el tipo

objetivo a un tercero, por lo que no es correcto afirmar que «cuando un fiscal archiva una investigación con fundamento en la auto puesta en riesgo se está basando en razones subjetivas», puesto que dichos aspectos integran los elementos objetivos del delito culposo. De esta manera, concluyó que la decisión del fiscal denunciado obedeció a razones objetivas, pues sus fundamentos hacen parte de la tipicidad objetiva del delito culposo. Bajo esa premisa, se descartó la configuración del elemento típico de «ostensiblemente contraria a la ley» que se ha pretendido atribuir a la decisión del fiscal investigado.CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029

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7 Explicó que en el delito de prevaricato por acción el juicio no debe ser de acierto sino de legalidad, entonces, « cuando se está frente a una situación de difuso entendimiento y que acepta interpretaciones discrepantes, como en el caso que ahora nos ocupa, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal». Citando la jurisprudencia de esta Corte, agregó que no basta con realizar una interpretación diversa a la predominante para estimar que se está frente a un delito de prevaricato por acción. Y en ese sentido destacó que, así como un juez de control de garantías ordenó el desarchivo de la actuación para continuar con la indagación, un juez civil del circuito respaldó lo concluido por el denunciado sobre la culpa exclusiva de la víctima.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente cuestiona que el Fiscal 1º Delegado ante el

continuar con la indagación, un juez civil del circuito respaldó lo concluido por el denunciado sobre la culpa exclusiva de la víctima.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente cuestiona que el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal haya fundamentado la solicitud de preclusión en la atipicidad del hecho investigado, pues insiste en que el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON no podía ordenar el archivo haciendo juicios de valor sobre el comportamiento de la víctima, al tratarse de elementos subjetivos de la responsabilidad penal.

En este sentido, reitera que esos razonamientos están vedados en sede de archivo porque se trata de asuntos de fondo que deben ser resueltos por el juez de conocimiento. Además, las pruebas obrantes en el expediente demostraban que elCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 8 resultado muerte se produjo porque se incumplió con una norma técnica que regula la actividad peligrosa en la construcción. Explica que los buitrones deben estar protegidos con barandas protectoras y que, al no estar instaladas en el sitio donde cayó la víctima, se realizó una conducta omisiva penalmente relevante atribuible a los responsables en esa construcción. Agrega que esas personas tenían una posición de garante y que ordenaron la instalación de las barandas inmediatamente después de la ocurrencia del hecho. Asegura que el fiscal denunciado sabía que no se podía

construcción. Agrega que esas personas tenían una posición de garante y que ordenaron la instalación de las barandas inmediatamente después de la ocurrencia del hecho. Asegura que el fiscal denunciado sabía que no se podía archivar en casos de delitos culposos cuando se discute la infracción al deber objetivo de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre medio; y tampoco cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posición de garante en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión. Por ello afirma que, tanto en la decisión de archivo cuestionada como en la providencia impugnada, se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en lo referido a la imposibilidad de archivar por razones subjetivas y a la regla según la cual al fiscal no le compete «hacer juicios de valor acerca del tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusión de responsabilidad, pues de adentrarse en este ámbito, no podría ordenar el archivo de las diligencias y, por elCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 9 contrario, tendría que acudir al Juez de Conocimiento para solicitar la preclusión de la actuación». A su vez, refiere que la decisión del indiciado

GUIDO RIVERO MOUTHON 9 contrario, tendría que acudir al Juez de Conocimiento para solicitar la preclusión de la actuación». A su vez, refiere que la decisión del indiciado «es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo». Asevera que el fiscal actuó con dolo, que la decisión de archivo es groseramente ilegal y le censura que haya apelado el auto de desarchivo ordenado por un juez de control de garantías. Añade que el fiscal ya contaba con muchos elementos materiales probatorios que ameritaban imputar o solicitar preclusión, pero nunca archivar. Así, en su criterio, con ese material se debía imputar a Juan José Zapata, gerente de Homecenter, pues la evidencia descartaba la auto puesta en peligro porque no existían las barandas y no es cierto que se hayan «volado» las seguridades del establecimiento. Critica al Fiscal 1º Delegado porque no se encargó de verificar si el denunciado actuó de manera análoga en procesos similares, pues, a diferencia de lo considerado por el Tribunal Superior, estima que la decisión no requería conocimientos profundos porque se trata de un tema pacífico y decantado por la jurisprudencia. Finalmente, considera que debe revocarse la decisión impugnada porque «son insuficientes los argumentos para llevar

profundos porque se trata de un tema pacífico y decantado por la jurisprudencia. Finalmente, considera que debe revocarse la decisión impugnada porque «son insuficientes los argumentos para llevar el conocimiento cierto de la configuración de la causal deCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 10 preclusión incoada, pues no hay duda que con todo el acervo del material probatorio aportado se debe considerar que la decisión de archivo es manifiestamente contraria a la ley».

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia En virtud del contenido de los artículos 32, 176 y 177 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación, que se promueven en contra de los autos y las sentencias proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial en primera instancia.

El estudio se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados con ella, de ser necesario, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia.

6.2. Delimitación del problema El auto que decretó la preclusión en primera instancia, en esencia, se fundamentó en que la orden de archivo proferida por el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON no es manifiestamente contraria a la ley como lo exige el delito de prevaricato por acción, en la medida en que, tal como lo ha

esencia, se fundamentó en que la orden de archivo proferida por el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON no es manifiestamente contraria a la ley como lo exige el delito de prevaricato por acción, en la medida en que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, se produjo por atipicidad objetivaCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 11 de la conducta, que no subjetiva como se consignó en la denuncia. El recurrente, en contra de lo resuelto por el Tribunal, postula que: (i) la orden de archivo es groseramente ilegal porque está basada en razones de atipicidad subjetiva; (ii) el fiscal indiciado, en lugar de archivar, tenía la obligación de acudir ante el juez de conocimiento a solicitar la preclusión; (iii) los elementos materiales probatorios acopiados descartaban la auto puesta en riesgo de Freddy Alonso Chalarca Vélez. Entonces, con la finalidad de resolver la controversia planteada, la Sala se referirá puntualmente a los siguientes asuntos: (i) la preclusión; (ii) el archivo de las diligencias; (iii) el prevaricato por acción; (iv) la orden de archivo cuestionada; y (v) aplicación al caso concreto. 6.3. La preclusión Según el artículo 250 de la Constitución Política,

modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta al fiscal para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar.CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029

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12 Esa misma facultad se reitera y desarrolla en los artículos 114-10 y 331 de la Ley 906 de 2004. Además, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse incluso con anterioridad a la formulación de la imputación, esto es, durante la etapa de indagación preliminar. En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado frente a la preclusión, señalando que: (…) la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación1. Debido a la fuerza de cosa juzgada que tiene la decisión mediante la cual se decreta la preclusión, que pondrá fin al

conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación1. Debido a la fuerza de cosa juzgada que tiene la decisión mediante la cual se decreta la preclusión, que pondrá fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, se exige que la causal que la sustenta se encuentre demostrada de manera cierta, es decir, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo2. Por tanto, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición o alegación argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio para que el juez pueda llegar al conocimiento necesario para decretarla.

1 Auto del 10 de abril de 2019, radicado 52706. 2 CSJ AP, 24 jun. 2008, rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, rad. 41604.CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029

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13 De otro lado, en lo pertinente al caso concreto, el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación, entre otras, la «atipicidad del hecho investigado». Y como la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, la Sala ha considerado que, a partir de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye necesariamente que abarca ambas categorías y sobre ello debe

y la subjetiva, la Sala ha considerado que, a partir de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye necesariamente que abarca ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen3. 6.4. El archivo de las diligencias El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece que «cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación». Esta potestad, radicada exclusivamente en cabeza del fiscal, solo puede ejercerse durante la etapa de indagación preliminar, esto es, antes de la celebración de la audiencia de formulación de imputación o, en los casos tramitados bajo el procedimiento especial abreviado, antes del traslado del escrito de acusación. A partir de ese texto legal, en principio podría pensarse que la imposibilidad de caracterizar un hecho como delito se

3 CSJ AP242, 29 ene. 2020, rad. 55753.CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 14 refiere a cualquiera de los elementos que jurídicamente lo componen, como mínimo una conducta típica y antijurídica, sin perjuicio de la exigencia de culpabilidad y/o responsabilidad para que pueda ser punible, de conformidad con lo previsto en el artículo 9º del Código Penal.

componen, como mínimo una conducta típica y antijurídica, sin perjuicio de la exigencia de culpabilidad y/o responsabilidad para que pueda ser punible, de conformidad con lo previsto en el artículo 9º del Código Penal. Bajo ese mismo entendimiento se podría concluir que, antes de la formulación de imputación, la fiscalía, cuando menos, se encontraría facultada para ordenar el archivo de las diligencias en situaciones de ausencia de conducta, atipicidad -objetiva y subjetivay falta de antijuridicidad, lo que incluiría el reconocimiento de las causales de permisión y/o justificación. Sin embargo, la figura del archivo de las diligencias fue sometida a control de constitucionalidad en la Corte Constitucional, lo que, sin duda alguna, resultó en un acotamiento de las posibilidades del fiscal para archivar la actuación durante la etapa de indagación preliminar. Mediante sentencia C-591 de 9 de junio de 2005, se resolvió que cuando no existe merito para acusar, incluso antes de la formulación de la imputación, la fiscalía debe acudir ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusión, en lugar de ordenar directamente el archivo de las diligencias. En este sentido, ante la constatación de alguna de las causales de preclusión previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, sin importar que ello ocurra durante la etapa de indagación preliminar, al fiscal le estaría vedado acudir al

causales de preclusión previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, sin importar que ello ocurra durante la etapa de indagación preliminar, al fiscal le estaría vedado acudir al archivo de la actuación, lo que no solo restringió susCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 15 posibilidades en la materia, sino que generó inquietudes sobre las circunstancias en las que resultaría procedente archivar. Así, en la misma sentencia la Corte Constitucional precisó lo siguiente: Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo4. (Negrilla fuera de texto) Poco tiempo después, mediante sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005, se resolvió la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, referido al archivo de las diligencias, en el entendido de que la expresión « motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito», corresponde únicamente al ámbito de la tipicidad objetiva. En esa misma decisión, sobre el archivo de las diligencias por atipicidad objetiva se precisó lo siguiente:

fácticas que permitan su caracterización como delito», corresponde únicamente al ámbito de la tipicidad objetiva. En esa misma decisión, sobre el archivo de las diligencias por atipicidad objetiva se precisó lo siguiente: La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la

4 Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 16 conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación, lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma. (Negrilla fuera de texto)

entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma. (Negrilla fuera de texto)

Del texto citado se concluye que la orden de archivo proferida por un fiscal, sólo resulta admisible cuando se encuentra que el hecho indagado no se ajusta a los elementos objetivos de ningún tipo penal previsto en la ley, es decir, que la conducta del indiciado es objetivamente atípica. En este sentido, se puede afirmar que el archivo es improcedente cuando se motiva en la atipicidad subjetiva de la conducta, o en el reconocimiento de causales de justificación o inculpabilidad. En la misma dirección, esta Sala en CSJ AP336, 25 ene. 2017, rad. 48759, estableció que: (…) la orden de archivo se produce precisamente, porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal. Pero, aunque lo anteriormente expuesto parece delimitar el ámbito de aplicación del archivo con claridad, especialmente para diferenciarlo de las causales de preclusión durante la

etapa de indagación preliminar, no se puede desconocer que tanto la doctrina como la jurisprudencia penal han debatido sobre los asuntos que deben tenerse en cuenta en el juicio deCUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 17 adecuación al tipo objetivo, es decir, acerca de los elementos objetivos que constituyen la tipicidad. La propia Corte Constitucional reconoció en C-1154 esta problemática, por ello precisó lo siguiente: Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.” 5 Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.6

A partir de la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre los conceptos de «presupuestos objetivos mínimos» y « tipicidad objetiva», para concluir con ello que el archivo de las diligencias sólo procede cuando los hechos no existieron y cuando no se presentan circunstancias que acrediten su caracterización como delito, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un conflicto de competencias el 5 de julio de 2007 dentro del radicado 11-00102-30-015-2007-0019, con una finalidad pedagógica se

Corte Suprema de Justicia, al resolver un conflicto de competencias el 5 de julio de 2007 dentro del radicado 11-00102-30-015-2007-0019, con una finalidad pedagógica se encargó de precisar algunos supuestos en los que la fiscalía puede archivar las diligencias y otros en los que no resulta posible hacerlo. Como consecuencia de lo expuesto en el auto de la Sala Plena de la Corte, a la inexistencia del hecho investigado y la atipicidad objetiva de la conducta como causales de archivo de

5 Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas. 6 Corte Constitucional, sentencia C-1154 de 2005.CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON 18 las diligencias, se agregaron también: (i) la imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción; (ii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo; y (iii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205)7. Y, además, como se expuso en CSJ SP4513, 17 oct. 2018, rad. 51885, mientras que para la Corte Constitucional,

«siguiendo a un connotado doctrinante alemán, al tipo objetivo pertenecen el sujeto activo del delito, la acción típica y, por regla general, también la descripción del resultado penado», para la Corte Suprema de Justicia, además de dichos elementos, la tipicidad objetiva se configura con múltiples componentes que varían de acuerdo con la estructura de cada tipo penal en concreto, su forma de realización, la calificación de los sujetos agentes, entre otras. De otro lado, la Sala reitera8 que la naturaleza jurídica del archivo de las diligencias es su provisionalidad, motivo por el cual la respectiva orden motivada debe comunicarse a la víctima y al Ministerio Público, para garantizar la oportunidad de solicitar el desarchivo de la actuación y la continuidad del trámite procesal cuando: (i) se encuentren nuevos elementos materiales probatorios o evidencia física; y (ii) se acredite que la orden del fiscal era improcedente por incumplirse los presupuestos establecidos en la ley y la jurisprudencia. 6.5. El delito de prevaricato por acción 9

7 Se hace referencia al auto de 5 jul. 2007, CUI 11001023001520070019. 8 Cfr. CSJ SP1297, 29 may. 2024, rad. 59688. 9 Reiteración de jurisprudencia Cfr. CSJ SP2487-2024, 11 sept. 2024, ra