CSJ - AP6930-2016(45851)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL M a g i s t r a da P o n e n te

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP6930-2016 Radicación N' 45851 ( A p r o b a do A c ta N° 312) Bogotá D.C., o c t u b re cinco (5) de dos m il dieciséis (2016) VISTOS Se p r o n u n c ia la C o r te sobre el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or la Fiscalía c o n t ra el a u to proferido el 9 de m a r zo de 2 0 15 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Villavicencio, p or el c u al resolvió no decretar la preclusión de la indagación a d e l a n t a da p or c o h e c ho "propio" c o n t ra C A M I LO M O RA C L A V I JO en calidad de F i s c al T r e i n ta y tres Seccional de P u e r to Inirida.

L DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DE INDAGACIÓN Segunda instancia No. 45851

Camilo Mora Clavijo. C A M I LO M O RA C L A V I J O, F i s c al T r e i n ta y tres Seccional de P u e r to Inirida, en el p r o c e so a d e l a n t a do p or el delito de Rebelión c o n t ra N o r ma J a n e th A r d i la Flórezdetenida p or m i e m b r os de la Policía al m o m e n to q ue t r a n s p o r t a ba hacia la región de S an Felipe, Guainía, 3 24 pares de botas de cauchodecidió no i m p o n e r le m e d i da de a s e g u r a m i e n to y ordenó su l i b e r t ad el 28 de j u l io de 2 0 0 9. El capitán José R o l a n do L a n c h e r os S i l va en p r o c e so a d e l a n t a do p or la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia c o n t ra el e x r e p r e s e n t a n te a la Cámara P e d ro N e l s on P a r do Rodríguez, declaró h a b er o b t e n i do información de q ue el fiscal M O RA C L A V I JO "al parecer había recibido un dinero", p a ra q ue d i s p u s i e ra la l i b e r t ad de A r d i la Flórez.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE La investigación se originó en la c o m p u l sa de copias o r d e n a da p or la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia en a u to proferido el 11 de s e p t i e m b re de 2 0 1 3, R a d. 2 7 1 9 8, c on d e s t i no a la Dirección N a c i o n al

de Fiscalías, p or "posible delito de prevaricato por acción". El a s u n to fue radicado, m e d i a n te resolución e m i t i da el 16 de e n e ro de 2 0 14 p or el F i s c al Jefe de la U n i d ad N a c i o n al de Fiscalías p a ra la Investigación de F u n c i o n a r i os de la R a ma J u d i c i a l, en la U n i d ad de Fiscalías D e l e g a da a n te T r i b u n al y, a través de resolución e x p e d i da el 3 de Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo Mora Clavijo. m a r zo d el m i s mo año p or el F i s c al G e n e r al de la Nación, se decretó asignación "especial" p or la g r a v e d ad de la cuestión. La indagación se adelantó t a n to p or el p u n i b le atrás m e n c i o n a do c o mo p or c o h e c ho "propio", al c a bo de la c u al la Fiscalía solicitó la preclusión en a u d i e n c ia s u r t i da el 5 de febrero de 2 0 1 5, b a s a da en l as c a u s a l es de atipicidad e inexistencia d el h e c ho investigado, r e s p e c t i v a m e n t e. En relación c on el p r e s u n to delito de prevaricato por acción, el e n te i n v e s t i g a d or señaló q ue el a u to proferido p or

el i n d i c i a do el 28 de j u l io de 2 0 0 9, c on el q ue se a b s t u vo de i m p o n er m e d i da de a s e g u r a m i e n to a N o r ma J a n e th A r d i la Flórez, no es m a n i f i e s t a m e n te ilegal, t o da v ez q ue su fundamentación reflejó la "realidad procesal", en el s e n t i do de q ue l as p r u e b as no i n d i c a b an q ue la e n t o n c es s i n d i c a da e s t u v i e ra i n m e r sa en actividades de subversión, s i no sólo en l a b o r es comerciales y de t r a n s p o r t e. R e s p e c to d el cohecho p o s i b l e m e n te p e r p e t r a do p or C A M I LO M O RA C L A V I JO c on el c o m p r o m i so de favorecer a N o r ma J a n e th A r d i la Flórez - a l i as La M o n a -, el delegado de la Fiscailía dijo h a b e r se fincado e s ta afirmación en el señalamiento q ue en e se s e n t i do h i zo el capitán de la Policía N a c i o n al José R o l a n do L a n c h e r os Silva, en declaración r e n d i da a n te la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma

de J u s t i c ia el 5 de j u l io de 2 0 1 1, s in e m b a r go -prosiguió el fiscalsólo f ue u na suposición, s o s p e c ha o c o n j e t u ra d el declaran te, b a s a da en c o m e n t a r i os de oídas inverificables, no fidedignos, de c u y as c i r c u n s t a n c i as n a d ie d io c u e n t a. Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo M o ra Clavijo. El a p o d e r a do de la Nación, R a ma J u d i c i al -citada como posible víctima-, manifestó no o p o n e r se a la petición de preclusión. T a n to el i n d i c i a do c o mo el defensor i n d i c a r on q ue la i n o c e n c ia d el p r i m e ro e m e r ge c l a ra de l os e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to e x p u e s t os p or la Fiscalía, m o t i vo p or el c u al c o a d y u v a r on la s o l i c i t ud de preclusión y p i d i e r on se c o m p u l s a ra copias c o n t ra q u i e n es q u i s i e r on e n l o d ar su n o m b re c on falsas m a n i f e s t a c i o n e s. El 9 de m a r zo de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de

V i l l a v i c e n c io resolvió: (i) p r e c l u ir la indagación a d e l a n t a da p or el delito de "prevaricato por acción" y (ii) no decretar la preclusión en relación c on la investigación s u r t i da p or c o h e c ho "propio". C o n t ra e se a u to el delegado de la Fiscalía i n t e r p u so r e c u r so de apelación, el c u a l, u na v ez c o n c e d i d o, el expediente fue r e m i t i do a la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra su resolución.

III. DECISIÓN APELADA 3 . 1. El T r i b u n al S u p e r i or de V i l l a v i c e n c io precluyó la indagación a d e l a n t a da c o n t ra C A M I LO M O RA C L A V I JO en relación c on el p u n i b le de prevaricato por acción, p or c u a n to consideró d e m o s t r a da la c a u s al i n v o c a da p or la Fiscalíaatipicidad d el hecho investigado-, en el s e n t i do de q ue la

Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo M o ra Clavijo. resolución p or la c u al se a b s t u vo de i m p o n er m e d i da de a s e g u r a m i e n to no es manifiestamente ilegal En a p o yo de e s ta última proposición, señaló q ue en la

m e n c i o n a da p r o v i d e n c ia se advierte un análisis r a z o n a b le y c o h e r e n te de l as p r u e b a s, "frente a las cuales - el fiscal i n d i c i a d osostuvo que si bien habían algunas declaraciones (José Medina Fernández, Carlos Rosales Álvarez y Juan Camilo Mahecha Reyes) que daban cuenta que Norma Janeth, conocida con el alias La Mona, pertenecía al grupo guerrillero Farc donde cumplía la función de abastecedora de víveres, tales señalamientos no eran directos, sino que se trataban de testigos que decían haber escuchado de tal labor, es decir los mismos eran de oídas, además que contrastaban con otras probanzas practicadas por el ente fiscal (Guillermo González Téllez, Ana Lucía Martínez Várela, Héctor Pardo Rodríguez, Alirio Moreno, Jhon Muñoz Tamayo, Marisol Vasca, y Leónidas Osorio Vela) que indicaban que La Mona era una comerciante de la zona". 3.2. De o t ra p a r t e, el T r i b u n al resolvió no decretar la preclusión de la investigación a d e l a n t a da c o n t ra C A M I LO M O RA C L A V I JO p or el delito de c o h e c ho "propio", t o da v ez q ue es r e q u i s i to i n e l u d i b le allegar los e l e m e n t os m a t e r i a l es de p r u e ba o eviden cia física necesarios p a ra a c r e d i t ar c on

categoría de "certeza" la configuración "factico jurídica" de la c a u s al alegada, exigencia q ue consideró no h a b e r se satisfecho, p o r q ue l os e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to traídos p or la Fiscalía p a ra s u s t e n t ar la s o l i c i t u d, "no permiten aún estructurar la causal de preclusión invocada", es decir la d el n u m e r al 3° d el artículo 3 32 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4. Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo M o ra Clavijo. 3 . 2 . 1. P a ra r e s p a l d ar e s ta afirmación el a quo comenzó p or r e c o r d ar q ue en la s o l i c i t ud de preclusión se aludió a las e n t r e v i s t as de J o r ge A r t u ro Sánchez Hernández ( c o m a n d a n te de Policía Guainía p a ra la f e c ha investigada), José R o l a n do L a n c h e r os S i l va (capitán de Policía, jefe de la Sijin d el m i s mo d e p a r t a m e n t o) y Y u b er O c h oa S o to (patrullero) -quienes señalaron que en Puerto Inirida, con ocasión de la captura de 'alias 'La Mona", se decía que el representante a la Cámara por

el departamento de Guainía, Pedro Nelson Pardo Rodríguez, iba a intervenir para que se pusiera en libertad "y que se había ofrecido dinero al Fiscal Treinta y tres Seccional con ese objetivo"-, r e s p e c to de l as q ue el delegado fiscal formuló las s i g u i e n t es críticas: Q ue el p r i m e ro de l os mencionados no especificó si el hecho efectivamente ocurrió. Y u b er O c h oa Soto, no obstante haber dado c u e n ta que al otro día de la captura de N o r ma J a n e th Ardila Flórez vio al fiscal M O RA C L A V I JO conversando con otras personas sobre el a s u n t o, u na de ellas de apellido "Pardo", no conoció el contenido concreto de la conversación. Y José Rolando Lancheros Silva en entrevista d el 11 de septiembre de 2 0 14 sólo manifestó que: (i) después de haberse definido situación jurídica de m a n e ra favorable p a ra alias La M o n a, "tuvo conocimiento por un señor de nombre 'Mario' que estuvo privado de la libertad en (...) Puerto Inirida al mismo tiempo que la citada, que ésta le había manifestado iba quedar libre por cuanto el doctor 'Pardo' le estaba ayudando a salir con la colaboración del Fiscal Treinta y tres Seccional"; (Ü) "durante el tiempo en que 'La Mona' estaba privada de la libertad, esto fue por dos días y medio, tuvo conocimiento que iban a pagar unos millones de pesos para que la misma quedara libre y que esa plata se la iban a dar al Fiscal Treinta y tres Seccional, por lo que fue a hablar directamente con

Segunda instancia No. 45851 Camilo Mora Clavijo. CAMILO MORA CLAVIJO a darle a conocer lo que se decía" y (iii) "el suceso del pago fue corroborado semanas después de que se hiciera efectiva la libertad, con el dicho del señor 'Mario' (...)". No o b s t a n t e, concluyó el T r i b u n a l, lo o b s e r v a do por el fiscal en el s e n t i do de q ue las a n t e r i o r es d e c l a r a c i o n es no c o r r o b o r an c on certeza la hipótesis de indagación c o n s i s t e n te en q ue M O RA C L A V I JO recibió d i n e ro p a ra liberar a alias La M o n a, no s u s t e n ta la inexistencia del hecho investigado, c u ya demostración es n e c e s a r ia p a ra acceder a la preclusión p or la c a u s al solicitada. 3.2.2. A d i c i o n a l m e n t e, observó el a quo deficiencia "probatoria" p a ra la "estructuración de la causal invocada", situación q u e, consideró, r e f u e r za la i m p o s i b i l i d ad de a t e n d er f a v o r a b l e m e n te la solicitud. Advirtió q ue la preclusión p or c o h e c ho podría a d o p t a r se u na v ez se h a ya a g o t a do el p r o g r a ma

metodológico c on la consecución de l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os y evidencia física factible de obtenerse, de la q ue p u e da a f i r m a r se c o n t u n d e n t e m e n te que el hecho no ocurrió. E s to lo e x p u so el T r i b u n a l, p or c u a n to vio que en la indagación: (i) No o b ra e l e m e n to de p r u e ba a l g u no en relación c on l os m o v i m i e n t os de d i n e ro q ue se p u d i e r on p r e s e n t ar en l as c u e n t as del fiscal C A M I LO M O RA C L A V I J O, c o mo t a m p o co en las del e x r e p r e s e n t a n te P e d ro N e l s on P a r do Rodríguez o 7 Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo Mora Clavijo. SU h e r m a no Héctor Pardo Rodríguez, quienes s u p u e s t a m e n te estarían detrás d el pago al primero de l os citados p a ra favorecer a N o r ma J a n e th Ardila Flórez. (ii) No h u bo a l g u na clase de actividad tendiente a obtener la versión de l os tres últimos. T a m p o co se indagó al señor "Maño", q u i en conoce de p r i m e ra m a no lo dicho por Ardila Flórez, quien es potencialmente identificable y su versión

verificable, pues, de acuerdo c on lo indicado p or José Rolando Lancheros Silva, estuvo recluido en Puerto Inirida al m i s mo tiempo que alias "La Mona". (iii) Si bien aparece orden del 21 de julio de 2 0 14 en donde se dispone la inspección del proceso adelantado por la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia contra el excongresista Pedro Nelson Pardo Rodríguez, c on el fin de establecer si la información q ue allí obraba permitía determinar si h u bo llamadas entre Héctor Pardo Rodríguez - h e r m a no de aquély el fiscal C A M I LO M O RA C L A V I J O, así como entre el exrepresentante y su h e r m a n o, o entre aquél y alias "La M o n a ", no se advierten conclusiones en torno a lo solicitado, dando cuenta sólo "de la toma de copias de unos folios del expediente, sin establecerse si se allegaron o no". IV, LA APELACIÓN F ue p r o m o v i da p or la Fiscalía c o n t ra la p r e c i t a da providencia, en p u n to de la denegación de la preclusión de la investigación p or c o h e c ho propio. En la sustentación el i m p u g n a n te manifestó h a b er p r e s e n t a do los suficientes e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os Segunda instancia No. 45851 Camilo Mora Clavijo. de l os cuales c o n c u r re la demostración f u n d a da de la

c a u s al de inexistencia del hecho investigado, "no por convicción más allá de toda duda razonable^, sino por in dubio pro reo", t o da vez q ue la situación fáctica en t o r no de la o c u r r e n c ia de la c o n d u c ta "campea claramente en el ámbito de la simple suposición", p or c u a n to "ningún referente fáctico real (...) aporta la compulsa de copias proveniente de la Corte Suprema de Justicia", ni l as actividades de policía j u d i c i al a d e l a n t a d as en desarrollo de la p r e s e n te indagación. Recordó q ue "la noticia criminal que dio cuenta de la presunta concurrencia del cohecho se contrae al mero dicho de oídas (...) del capitán de la Sijin José Rolando Lancheros Silva, quien señaló que un señor de nombre Mario le había escuchado a (...) Norma Yaneth Ardila Flórez, alias La Mona, (...) que iba a salir en libertad en unos pocos días, porque el congresista Pedro Nelson Pardo Rodríguez -daríaun dinero al fiscal del caso para tal efecto", s in e m b a r g o, "no dio el apellido" ni d a t os de ubicación; además P u e r to I n i r i da es u na población g r a n de y allí "deben haber muchísimos" "Marios", p or t a n to "razonablemente no es ubicable esa persona". Indicó q ue "sonaría ambiguo" q ue habiéndose d e t e r m i n a do la a t i p i c i d ad de la c o n d u c ta de prevaricato por

acción, se t e n ga p or no d e m o s t r a da la inexistencia del pago, c u a n do esto s u p u e s t a m e n te tendría l u g ar p a ra q ue se a d o p t a ra u na decisión c o n t r a r ia a la ley. Añadió el i m p u g n a n t e, q ue lo d e c l a r a do p or el capitán L a n c h e r os S i l va no es creíble, t o da v ez q ue (i) en s us v e r s i o n es r e n d i d as a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia y en 1 00:27:50 Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo M o ra Clavijo. la p r e s e n te investigación, manifestó m o m e n t os diferentes en el q ue f ue i n f o r m a do p or "Maño" d el p a go q ue se haría o se h i zo p a ra beneficiar a "La Mona"; (ii) dijo h a b er v i s to al fiscal M O RA C L A V I JO c o n v e r s a n do c on el c o n g r e s i s ta P e d ro N e l s on P a r do Rodríguez, en f e c ha en q u e, se probó, éste no se h a l l a ba en P u e r to Inirida; además u no de l os i n v e s t i g a d o r es a su cargo, de la Sijin, manifestó q ue había visto al fiscal, no c on "Pedro Nelson Pardo Rodríguez", s i no c on

su h e r m a no Héctor; y (iii) el capitétn L a n c h e r os t u vo un "conflicto funcional" c on el i n d i c i a d o, c u a n do e ra "el jefe de Policía Judicial al servicio del despacho del fiscal MORA CLAVIJO (...) por manera que en ese contexto fáctico (...) se pone de relieve la inexistencia del supuesto pago de dinero". D i f e r e n te es q ue en la investigación a d e l a n t a da p or la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia c o n t ra el c o n g r e s i s ta P a r do Rodríguez se "determinó que éste había llamado al comandante departamental de la Policía para preguntarle sobre la captura y decirle (...) que tal vez estaban cometiendo una arbitrariedad por parte de sus agentes de la Sijin, por cuanto alias La Mona era una persona inocente que se dedicaba al comercio y al transporte fluvial, sin embargo, es claro, esa investigación no arrojó que el congresista le haya hecho ofrecimientos de dinero al comandante de la Policía, por manera que no habría por qué pensarlo que para que el fiscal MORA CLAVIJO emitiera una decisión conforme a derecho, no prevaricadora, se diera un pago, que la lógica no nos daría razón de por qué se haría un pago que no era necesario". Además "razonablemente no se avizora la factibilidad de obtener elemento de conocimiento alguno que en últimas despeje la duda sobre la ocurrencia del cohecho materia de indagación, puesto que, finalmente, el punto a dilucidar llega a la misma sindicada Norma

Segunda instancia No. 45851 Camilo Mora Clavijo. Yaneth Ardila Flórez, alias La Mona, de quien se dice partió de ella la manifestación o el conocimiento sobre el futuro pago de dinero al fiscal —indiciadopara obtener su libertad". De o t ra parte, -precisó el apelante-, la e v e n t u al e n t r e v i s ta a N o r ma J a n e th A r d i la Flórez no tendría ningún f u t u r o, "pues (...) enfáticamente dentro del proceso negó que fuera auxiliadora de la guerrilla y que perteneciera a las Farc, por el contrario (...) dio claridad sobre la actividad de comerciante y trasportista y sobre la carga de botas que trasportaba o fletaba en su lancha con destino a un comerciante de San Felipe". P or lo demás, -indicó-, de n i n g u na m a n e ra a p a r t ir de s u p o s i c i o n es o c o n j e t u r as procede u na búsqueda selectiva en o r d en a e s c r u t ar el p a t r i m o n io o l as c u e n t as d el fiscal M O RA C L A V I J O, "porque se afectarían sus derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data de protección constitucional y legal".

V. INTERVENCIONES DEL DEFENSOR Y EL INDICIADO 5 . 1, El p r i m e ro coadyuvó la apelación, p or c u a n do " no existe certeza ni una plena prueba de que - su d e f e n d i d ohaya

cometido el delito de cohecho". 5.2. M O RA C L A V I JO se manifestó s o r p r e n d i do de q ue habiéndose d e c r e t a do la preclusión p or p r e v a r i c a to p or acción, el T r i b u n al no esté de a c u e r do en q ue c on e se "mismo material probatorio" no se p u e da p r e c l u ir la indagación p or c o h e c h o, c u a n do el p a go de d i n e ro sería el m e d io p a ra q ue se p r o f i r i e ra u na decisión ilegal, de la c u al ya se demostró estar r e a l m e n te a j u s t a da al o r d e n a m i e n t o. Segunda instancia No. 45851 Camilo Mora Clavijo. Agregó q ue la p e r s o na a la q ue aludió el capitán L a n c h e r os Silva, "Maño Saúl Quintero", e s t u vo d e t e n i do en la cárcel de P u e r to Inirida, p or t a n to debió t o m a r le en su m o m e n to u na e n t r e v i s t a.

VI. CONSIDERACIONES 6 . 1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver este a s u n to de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 3 2 -3 de la Ley

9 06 de 2 0 0 4, p or t r a t a r se de la apelación c o n t ra la decisión a d o p t a da p or un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al en el c u r so de u na actuación penal. 6.2. De a c u e r do c on el artículo 2 50 de la Constitución Política, la Fiscalía G e n e r al de la Nación está obligada a ejercitar la acción p e n al y a d e l a n t ar las investigaciones de los h e c h os q ue lleguen a su c o n o c i m i e n to q ue t e n g an l as características de un delito, s in q ue p u e da r e n u n c i a r, i n t e r r u m p ir o s u s p e n d er la persecución p e n a l, salvo en l os casos q ue la ley establece p a ra la aplicación del principio de o p o r t u n i d a d. También, en ejercicio de s us funciones, la Fiscalía p u e de solicitar al j u ez de c o n o c i m i e n to la preclusión de la investigación. Por su parte, l os artículos 3 31 y 3 32 prevén d os o p o r t u n i d a d es p a ra realizar t al solicitud: (i) en l os periodos de indagación o investigación, únicamente el r e p r e s e n t a n te del ente a c u s a d or está facultado p a ra pedir al j u ez de c o n o c i m i e n to la preclusión de la investigación p or c u a l q u i e ra

Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo Mora Clavijo. de l as causales previstas en la referida n o r m a; y (ii) en la e t a pa de j u z g a m i e n t o, o p o r t u n i d ad en la q ue la petición p u e de s er elevada p or la Fiscalía, el M i n i s t e r io Público y el defensor, pero sólo c u a n do se t r a te de las causales previstas en l os n u m e r a l es 1° y 3° del artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4. El artículo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 -después de proferida la sentencia C-591 de 2005 p or la cual f ue declarada inexequible la expresión "a partir de la formulación de imputación"-, dispone q ue "en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar", lo c u al habilitó la posibilidad de f o r m u l a r la en la fase de indagación, A su t u r n o, el artículo 3 32 de la n o r ma en cita, señala las c a u s a l es q u e, e s t a n do acreditadas, p e r m i t en la preclusión de la investigación:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión": Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo M o ra Clavijo. D a da la t r a s c e n d e n c ia d el decreto de la preclusión de la investigación, en el sentido de q ue hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente p a ra proferirla es el j u ez de c o n o c i m i e n to (sentencias C-872 de 2003, C - 5 91 de 2 0 05 y C-920 de 2 0 07 emitidas p or la Corte Constitucional), y su p r o n u n c i a m i e n to debe restringirse a la c a u s al i n v o c a da p or la Fiscalía, el M i n i s t e r io Público o la defensa, según la e t a pa procesal d o n de se presente la solicitud. De m a n e ra que, p or regla general, el j u ez no debe a d o p t ar decisión a l g u na en relación c on causales no alegadas, so p e na de v u l n e r ar el debido proceso establecido en la L ey 9 06 de 2 0 04 p a ra ese i n s t i t u to jurídico.

En este sentido, si la c a u s al alegada se e n c u e n t ra probada, el j u ez debe disponer la preclusión, a un c u a n do considere q ue la terminación del proceso también procede por m o t i vo diferente. P or el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la c a u s al p r o p u e s ta 'no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP 8 feb. 2008. Radicado 28908; CSJ A P. 15 jul. 2009. Radicado 31780; C SJ AP 18 may.2011 Radicado 35826). P or excepción, c u a n do l os e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to base de la s o l i c i t ud p e r m i t en establecer la procedencia de la preclusión p or algún m o t i vo diferente al invocado, p or economía procesal debe decretarse, s i e m p re q ue "sus componentes estructurales (...) así lo determinen".^ 2 CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45891. 1 Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo Mora Clavijo. 6.3. De la i n e x i s t e n c ia d el h e c ho i n v e s t i g a d o '^ La c a u s al p l a n t e a da p or la Fiscalía -inexistencia del hecho

investigadose c o n f i g u ra c u a n d o, a p a r t ir de la evidencia física o e l e m e n t os p r o b a t o r i os o la información l e g a l m e n te r e c a u d a da y a p o r t a da a la actuación, se o b t i e ne "certeza" q ue el s u c e so m a t e r i al no aconteció. (CSJ AP, 15 J u l. 2009, Rad. 3 1 7 80 y C SJ AP, 6 Dic. 2 0 1 2, Rad. 3 7 3 7 0, entre otras providencias). 6.4. Análisis del caso concreto. 6 . 4 . 1. El T r i b u n al resolvió no decretar la preclusión de la investigación a d e l a n t a da c o n t ra C A M I LO M O RA C L A V I JO en relación c on el delito de cohecho, p or c u a n t o, es r e q u i s i to i n e l u d i b le allegar l os e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to q ue c o n d u z c an a la "ceríeza" de la c a u s al a l e g a da y l os a r r i m a d os p or la Fiscalía no c u m p l i e r on e sa exigencia. El a p e l a n te i n s i s te en h a b er p r e s e n t a do los suficientes e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os de l os c u a l es c o n c u r re la

demostración f u n d a da de la c a u s al de inexistencia del hecho investigado, p e ro "no por convicción más allá de toda duda razonable^, sino por in dubio pro reo (sic)". Obsérvese cómo el fiscal sostiene u na contradicción, p u es la duda es un estado del e n t e n d i m i e n to derivado de la a u s e n c ia de acreditación sobre la o c u r r e n c ia o no de algún h e c h o; p or t a n to a p a r t ir de ella no p u e de lógicamente 3 00:27:50 Segunda instancia No. 4 5 8 51 Camilo Mora Clavijo. tenerse p or d e m o s t r a da la c i r c u n s t a n c ia sobre la q ue p r e c i s a m e n te recae la dubitación. El i m p u g n a n te al apoyarse en el "in dubio pro reo", (i) admitió q ue l os e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to p r e s e n t a d os sólo c o n d u c en a la i n c e r t i d u m b r e, y c on ello (ii) aceptó la proposición fáctica e x p u e s ta p or el T r i b u n al c o mo s u s t e n to de la decisión, en el s e n t i do de q ue no h ay "certeza" de la i n e x i s t e n c ia d el h e c ho investigado. D i c ho de o t ra m a n e r a, la impugnación e n c a m i n a da a

d e m o s t r ar q ue en la indagación p e r m a n e ce la d u da y no h ay m a n e ra de s u p e r a r l a, en n a da c u e s t i o na la p r e m i sa m e n or -o fácticaa c o g i da p or el T r i b u n a l, en t a n to la ausencia de certeza f ue p r e c i s a m e n te lo q ue predicó c o mo f u n d a m e n to p a ra no precluir. 6.4.2. A h o r a, si el a p e l a n te q u i so d e b a t ir la proposición jurídica -premisa mayoren la q ue se basó el T r i b u n a l, según la c u a l: para decretar la preclusión por la causal 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, se requiere "certeza" de la "inexistencia del hecho investigado", r e a l m e n te no lo hizo, sólo se dedicó a expresax su r a z o n a m i e n t o, b a s a do en un p r e s u p u e s to jurídico - el in dubio pro reod i s t i n to al acogido p or el T r i b u n a l, s in e x p o n er ningún m o t i vo n o r m a t i vo o deóntico q ue lo confronte, y s in j u s t i f i c ar la aplicación d el p r i n c i p io p r o p u e s to p a ra efectos de decidir la preclusión

solicitada c on b a se en la c a u s al atrás m e n c i o n a d a. 16 Segunda instancia No. 45851 Camilo Mora Clavijo. P or c o n s i g u i e n t e, al no h a b er sido debatido el parámetro según el c u a l, la estructuración de la inexistencia del hecho investigado requiere ser demostrado en grado de certeza, el m i s mo p e r m a n e ce i n a l t e r a d o, máxime c u a n do este c o r r e s p o n de al criterio q ue tiene s e n t a do la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala^, en consideración a q ue la preclusión h a ce tránsito a cosa juzgada. 6.4.3. El T r i b u n al señaló q ue podría a d o p t a r se u na decisión favorable de preclusión, u na vez se h a ya a g o t a do el p r o g r a ma metodológico c on la consecución de los e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os y evidencia física factible de obtenerse, de la q ue p u e da a f i r m a r se c o n t u n d e n t e m e n te que el hecho no ocurrió. E s to lo e x p u so el a quo, p or c u a n to advirtió q ue no o b r an m e d i os de c o n o c i m i e n to q ue d en c u e n ta d e: (i) l os

m o v i m i e n t os de d i n e ro q ue se p u d i e r on p r e s e n t ar en l as c u e n t as de M O RA C L A V I J O, Pedro N e l s on P a r do Rodríguez y Héctor P a r do Rodríguez; (ii) las v e r s i o n es de estos tres; y (iii) la declaración de " M a r i o ", q u i en p u e de ser identificable, p or h a b er e s t a do p r i v a do de la l i b e r t ad al t i e m po q ue e s t u vo alias La M o n a. T a m p o co advirtió r e s u l t a do a l g u no respecto de la o r d en a policía j u d i c i al d el 21 de j u l io de 2 0 14 p a ra i n s p e c c i o n ar el p r o c e so a d e l a n t a do p or la S a la de Casación P e n a l, c on el fin de verificar si h u bo l l a m a d as e n t re Héctor P a r do Rodríguez y M O RA C L A V I J O, o e n t re éste y Pedro CSJ AP, 24 Jun. 2008, Rad. 29344; AP, 15 Jul. 2009, Rad. 31780; AP, 27 Sep. 2010, Rad. 34177; AP, 6 Dic. 2012, Rad. 37370; AP, 24 Jul. 2013, Rad. 41604; y AP, 18 de junio d