CSJ - AP6976-2024(64616)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP6976-2024 Radicación N°64616 Aprobado según acta n° 273 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la presunta víctima señora DILIA ROSA FONSECA ORTIZ, contra el auto proferido el 17 de julio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que accedió a la postulación de la Fiscalía 7ª Delegada, de preclusión de la indagación seguida contra GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA, por el delito de prevaricato por acción.Segunda instancia Rad. 64616

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GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA

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II. HECHOS

2. En decisión Rad 57139 del 19 de agosto de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los consignó así: “De acuerdo a lo señalado por la fiscalía, Dilia Rosa Fonseca Ortiz, por conducto del Defensor de Familia del ICBF, el 4 de junio de 2015 presentó demanda de fijación de alimentos en favor de su menor hijo L.N.P.F. contra Leandro Ramón Pérez Bedía, siendo repartida al Juzgado Sexto de Familia Oral del Circuito de Barranquilla con el radicado 080013110006201500223.

Mediante auto de 19 de agosto de 2015 se admitió la demanda

repartida al Juzgado Sexto de Familia Oral del Circuito de Barranquilla con el radicado 080013110006201500223. Mediante auto de 19 de agosto de 2015 se admitió la demanda y se ordenó el embargo del 25% del salario devengado por el demandado como empleado de la empresa española TRAGSA – EMPRESA DE TRASFORMACIÓN AGRARIA S.A., con sede en Madrid, España, para cuyo cumplimiento se libró exhorto y carta rogatoria a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Adelantado el trámite procesal, el 1° de septiembre de 2017 el juez GUSTAVO HELD MOLINA, dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, esto es, no fijó el monto de la cuota alimentaria a cargo del demandado, pese a que se acreditaron las exigencias legales para su procedencia.”

III. ANTECEDENTES PROCESALESSegunda instancia Rad. 64616

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3. La señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz, el 25 de enero de 2018, denunció al Dr. GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA, Juez Sexto de Familia Oral del Circuito de Barranquilla, por el punible de prevaricato por omisión, con el argumento que en su decisión no consideró los ingresos ni los bienes del demandado en España; tampoco los gastos aportados respecto a la atención medica del menor con ocasión de la “hiperactividad y déficit de atención”, por lo que requiere

en su decisión no consideró los ingresos ni los bienes del demandado en España; tampoco los gastos aportados respecto a la atención medica del menor con ocasión de la “hiperactividad y déficit de atención”, por lo que requiere tratamiento especial y terapia ocupacional.

4. El conocimiento de la denuncia correspondió a la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla; autoridad que el 21 de agosto de 2019, elevó petición de preclusión a favor del indiciado, con fundamento en el artículo 332 numeral 4º, de la Ley 906 de 2004, por atipicidad de la conducta.

5. La Sala Penal del Tribunal Superior del mencionado Distrito Judicial, mediante decisión del 10 de diciembre de 2019, accedió a la postulación extintiva en favor de HELD

MOLINA.

6. La presunta víctima promovió recurso de apelación contra la citada providencia, impugnación resuelta por esta Sala mediante proveído CSJ Rad 57139 del 19 de agosto de 2020 en el que se confirmó la preclusión de la investigación, en relación con el delito de prevaricato por omisión por atipicidad objetiva; se revocó la decisión de primer grado respecto del reato de prevaricato por acción, con el objetivo de “continuar con el acopio de medios de prueba paraSegunda instancia Rad. 64616

CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 4 determinar la procedencia o no del ejercicio de la acción penal”.

IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 4 determinar la procedencia o no del ejercicio de la acción penal”.

IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

7. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en audiencia celebrada el 30 de septiembre de 2022, formuló nueva solicitud de preclusión por el delito de prevaricato por acción en favor de GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA. 7.1. En esta ocasión, con la finalidad de cumplir con los lineamientos fijados por esta Corporación, allegó varios elementos materiales de conocimiento adicionales a los aportados en solicitud anterior, como: 7.1.1. Proceso de fijación de alimentos promovido en favor del menor L.N.P.F.1, el 4 de junio de 2015, por la señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz, por medio Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, contra el señor Leandro Ramón Pérez Bedia; el que correspondió al Juzgado 6° de Familia Oral del Circuito de Barranquilla (radicado 0800131100062001500223), en el que el 19 de agosto de 2015 se admitió la demanda y, como medida cautelar, se ordenó embargar “el 25% del salario del demandado como Subgerente Jurídico de la EMPRESA DE TRASFORMACIÓN AGRARIA TRAGSA” (sic); proveído suscrito por la Jueza

Viviana Mercedes Mora Verbel.

Subgerente Jurídico de la EMPRESA DE TRASFORMACIÓN AGRARIA TRAGSA” (sic); proveído suscrito por la Jueza Viviana Mercedes Mora Verbel.

1 El nombre del menor se reserva por disposición legal.Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 5 7.1.2. Informe de Investigador de Campo FPJ 11 del 21 de febrero de 2018 (folio 191 cuaderno 1), signado por el servidor de policía judicial Osvaldo Daniel Costante Berdugo, con el que allegó: 7.1.2.1. Acta de inspección a lugares del 15 de ese mismo mes y año en el Juzgado 6° de Familia del Circuito de Barranquilla en la que verificó el estado del proceso N°232015, las partes y, se obtuvo copia integral. 7.1.2.2. Copia de la tarjeta alfabética y/o decadactilar del indiciado GUSTAVO HELD MOLINA. 7.1.2.3. Solicitud elevada al Tribunal Superior de Barranquilla para el suministro de copia de resolución de nombramiento y acta de posesión del funcionario denunciado. 7.1.3. Informe de Investigador de Campo FPJ 11 del 27 de septiembre de 2021, suscrito por el mismo servidor de policía judicial, con el que se aportó copia digital de la Resolución de Sala Plena N°2.818 del 15 de febrero de 2016

policía judicial, con el que se aportó copia digital de la Resolución de Sala Plena N°2.818 del 15 de febrero de 2016 del Tribunal Superior de Barranquilla, en la que se designó en provisionalidad a GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA como Juez Sexto de Familia Oral del Circuito de esa ciudad; y, Acta de Posesión de esa misma fecha ante el alcalde del ente territorial. 7.1.4. Interrogatorio del procesado, del 30 de marzo de 2022 (folio 341 cuaderno original 1).Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 6 7.2. La Fiscalía depreca la preclusión de la acción con base en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, atipicidad del hecho investigado, con fundamento en los siguientes motivos: 7.2.1. La providencia emitida por el sindicado no es manifiestamente contraria a la Ley; se basó en las pruebas incorporadas al proceso de fijación de cuota alimentaria; e hizo un estudio de lo consagrado sobre el tema en el artículo 42 de la Constitución Política, el Código General del Proceso, Ley 2337 de 1989 y el Código de la Infancia y la Adolescencia. 7.2.2. El asunto se adelantó como proceso verbal sumario de única instancia, se acreditó el vínculo del demandado con el menor beneficiario, la necesidad de alimentos, la capacidad económica del padre, el que como excepción demostró que estaba cumpliendo con su obligación,

demandado con el menor beneficiario, la necesidad de alimentos, la capacidad económica del padre, el que como excepción demostró que estaba cumpliendo con su obligación, aunque la omitió por unos meses cuando la progenitora viajó con el niño de España a Colombia; ello, supuestamente ante la expectativa que esa separación “fuera una pataleta más”, pero que regresaría. Lo cierto es que, por el contrario, la demandante no soportó los hechos en los que fundó sus pretensiones, especialmente los gastos de manutención de LNPF y lo relacionado con los ingresos del progenitor. 7.2.3. El demandado en el proceso de alimentos, aportó como prueba trasladada del Juzgado 9° de Familia el estudio psicológico y mental practicado a la demandante por elSegunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602

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7 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se concluyó que la sintomatología es compatible con patología mental grave, sicosis; lo que, sumado al proceso de restitución internacional de menores adelantado por el progenitor, en caso de prosperar, conduciría a la ineficacia de la fijación de cuota de alimentos. 7.2.4. La sentencia adoptada por el juez denunciado es

congruente, al responder las pretensiones de la demanda y las excepciones presentadas. Aplicó lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 281 de CGP que dispone que en el fallo se debe tener en cuenta cualquier hecho modificatorio o extintivo. Además, analizó que el demandado estaba cumpliendo su obligación; y no se observa corrupción en el fallo cuestionado, ni intención de beneficiar al demandado, sólo resolver de fondo. 7.2.5. Afirmó que no se estructuran los elementos constitutivos del delito de prevaricato por acción, porque la decisión no es manifiestamente contraria a derecho, se soportó en la normatividad aplicable al tema; y la valoración individual y en conjunto de las pruebas aportadas, se hizo en sana critica; por lo que la conducta es atípica objetiva y subjetivamente.Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 8 7.3. Por lo anterior, solicitó acceder a la preclusión de la acción en favor del implicado GUSTAVO ADOLFO HELD

MOLINA.

8. La postulación fue coadyuvada por el Representante del Ministerio Público, la defensa y el procesado.

V. DECISIÓN APELADA

9. El Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, accedió a la petición de preclusión por atipicidad de la conducta en favor del procesado, por los siguientes motivos: 9.1. Es válido que, ante las circunstancias procesales, el denunciado pensara que no se cumplían los presupuestos

conducta en favor del procesado, por los siguientes motivos: 9.1. Es válido que, ante las circunstancias procesales, el denunciado pensara que no se cumplían los presupuestos para acceder a la petición invocada de fijación de cuota de alimentos, pues el demandado no estaba incumpliendo la obligación; y esa clase de procesos parten de la sustracción permanente y reiterada en el suministro de la cuota, no en algunos pagos. 9.2. La denunciante en su interrogatorio aceptó que el demandando le efectuaba envíos de 350 euros y, mercados cada 8 días; además, existió una propuesta que al parecer no fue aceptada por ella, porque 500 euros le eran insuficientes. 9.3. El juez tenía autonomía para decidir si accedía o no a las pretensiones de la demanda; y nada permite concluir que el análisis efectuado por el indiciado fuera producto de una apreciación: “torcida y parcializada de los medios probatorios,Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 9 ni que haya desconocido de manera grave y manifiesta de las reglas que nutren la sana crítica, u omitido la valoración de evidencias oportuna y legalmente incorporadas a una actuación, que por su importancia probatoria habrían llevado a una decisión diferente a la tomada. Tampoco puede decirse que haya llegado a conclusiones contrarias a lo que indicaba la prueba.” 9.4. Podría disentirse acerca del acierto o no de la decisión cuestionada. Pero no es función del Tribunal verificar

haya llegado a conclusiones contrarias a lo que indicaba la prueba.” 9.4. Podría disentirse acerca del acierto o no de la decisión cuestionada. Pero no es función del Tribunal verificar si con otros argumentos se ajustaría de mejor manera al ordenamiento legal; máxime que, ante situaciones difíciles o limítrofes, no se puede hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal y concluir que se está en el delito de prevaricato por acción, solo por el hecho de que puedan existir criterios diferentes. 9.5. Si en gracia de discusión se aceptara que la providencia fue equivocada, no es manifiestamente contraria a ley, por lo que accedió a la petición de preclusión. 9.6. De la decisión mayoritaria, se apartó, un Magistrado con salvamento de voto, quien argumentó que al indiciado le correspondía el deber legal y constitucional de velar y proteger los derechos del menor LLPF, por ello debió fijar la cuota alimentaria, que se ajustara al monto necesario dada la condición de discapacidad que padece el niño; y agregó, que la postulación de preclusión se debe sustentar con elementos que soporten la causal invocada, lo que no se efectuó.Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602

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VI. APELACION

10. La presunta víctima, señora DILIA ROSA FONSECA ORTIZ, difiere de la decisión de preclusión, con el propósito de lograr su revocatoria, expuso las siguientes razones: 10.1. El proceso se debe adelantar por el delito de prevaricato por omisión y, se cumplió con la carga probatoria.

El padre nunca envió los 500 euros, los propuso, pero no los remitió, suministra la “mitad de la mitad de un salario mínimo en España” (sic). Es prueba del actuar irregular del indiciado que en 2019 formuló nueva denuncia que ahora conoce el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, derrotero en el que se ordenó el embargo del 35% de los ingresos del padre demandado. 10.2. La Fiscalía no investigó adecuadamente como “se lo ordenó la Corte Suprema de Justicia” (sic); el denunciado sí prevaricó porque no atendió el interés superior del niño conforme se lo imponía el artículo 44 de la Constitución Nacional y tratados internacionales. Pero a su hijo desde hace años le han desconocido sus garantías, por lo que debieron salir de Barranquilla con destino a Bogotá con ocasión a las amenazas en su contra. 10.3. Acudió a la demanda de alimentos con la finalidad que se fijara una cuota alimentaria y así el progenitor se

sometiera a la ley colombiana, pero, debido a la decisión deSegunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 11 “tumbar” todo lo que había concedido la jueza anterior, su hijo lleva 9 años de sufrimiento, en condiciones precarias, ya que solo se le envía “limosnas”; sin las primas de navidad y junio. Si se hubiera accedido a lo invocado “como correspondía” estaría facultada para iniciar “demanda administrativa para cobrar lo que ha dejado de dar”. 10.4. Insistió en que el juez debía fijar la cuota alimentaria, era su obligación dado el interés superior del menor, los derechos del niño no se pueden vulnerar y están por encima de las prerrogativas de los adultos, no se puede sobreponer las garantías del juez a las de su hijo. 10.5. Para culminar, deprecó a esta Corporación revocar la preclusión concedida y que “haga pagar al señor GUSTAVO HELD MOLINA”; y que se reanude este trámite para que la Fiscalía haga bien la investigación.

VII. NO RECURRENTES

FISCALÍA

11. El delegado del ente acusador aseguró que: 11.1. Es un deber de la Fiscalía acompañar a las víctimas, pero en casos donde se amerite ello; y también existe la facultad para solicitar preclusión de la acción; de los

argumentos presentados en la apelación, al parecer la señoraSegunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602

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12 DILIA ROSA FONSECA ORTIZ no leyó la providencia pues este caso se adelanta por prevaricato por acción, no por omisión. 11.2. La diligencia se aplazó en varias oportunidades porque la señora Dilia Fonseca no comparecía, podía designar un abogado para que sustentara el recurso en debida forma y no lo hizo. 11.3. Si se investigó a cabalidad, se aportaron nuevos elementos de conocimiento con los que se llegó a la conclusión que es viable deprecar la preclusión. 11.4. Contra de la decisión de preclusión no se expuso argumento alguno, no se tiene cómo resolver el recurso de apelación porque no se presentó controversia a la decisión. 11.5. Por lo anterior, solicitó declarar desierto el recurso de apelación; en caso de darle curso, se confirme la decisión de primera instancia por estar debidamente fundamentada.

MINISTERIO PÚBLICO

12. Coadyuva la petición de declaratoria de desierto del recurso que presentó la Fiscalía, pues sólo se alegó el desconocimiento del interés superior del menor, pero no se expuso cómo lo vulnera la providencia del Tribunal.

DEFENSASegunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602

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13. Expuso su conformidad con la decisión recurrida y la postulación de la Fiscalía, con la finalidad que se declare desierto el recurso.

VI. CONSIDERACIONES

Competencia

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13. Expuso su conformidad con la decisión recurrida y la postulación de la Fiscalía, con la finalidad que se declare desierto el recurso.

VI. CONSIDERACIONES

Competencia

14. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los

Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Como en este caso el auto impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la competencia de la Sala para decidir sobre la apelación no suscita ninguna controversia. Cuestión previa

15. Antes de abordar el estudio del fondo de la decisión de primer grado, es necesario verificar si, como lo expuso el delegado de la Fiscalía coadyuvado por Ministerio Público y defensa, la víctima no presentó una adecuada sustentación del recurso de apelación interpuesto, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal el 17 de julio de 2023 y, en consecuencia, se debe declarar desierta esa impugnación.Segunda instancia Rad. 64616

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16. La finalidad del recurso de apelación radica en reconocer al sujeto afectado con una decisión, la oportunidad de contradecir ante el superior de quien la emitió, los fundamentos jurídicos y fácticos en las que se fundó, con el propósito exponer su incorrección y, por ello la necesidad de su revocatoria.

de contradecir ante el superior de quien la emitió, los fundamentos jurídicos y fácticos en las que se fundó, con el propósito exponer su incorrección y, por ello la necesidad de su revocatoria.

17. Le asiste entonces al interesado, la obligación de esbozar los argumentos de contradicción al fundamento de la providencia, a fin que el superior, pueda efectuar la confrontación y arribar a la conclusión sobre su equivocación o no; La Sala sobre la necesidad de una idónea sustentación del recurso de apelación, ha establecido: “El artículo 179 de la Ley 906 de 2004, impone al apelante la obligación de sustentar el recurso oralmente en la audiencia de lectura de fallo, o por escrito en los cinco días siguientes. De no cumplirla, se declarará desierto.

La citada disposición legal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación, trátese de sustentación oral o escrita. La discrepancia con la decisión judicial demanda la exposición de las razones fácticas, jurídicas o probatorias por las cuales el recurrente no está de acuerdo con ella. Basta que el impugnante, aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración. Tratándose de sustentación escrita, el documento que

sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración. Tratándose de sustentación escrita, el documento que la contiene no reclama formas precisas sino la exposiciónSegunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 15 clara y precisa de los motivos de inconformidad que permita decidir la apelación. La Sala en este sentido tiene dicho que no pretende: “uniformar el discurso, reclamando del recurrente una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales. Pero, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este”2. (CSJ SP973-2019).

18. Respecto a la eventualidad de declarar desierto un recurso de apelación, la Sala expuso que: “ha sido reiterativa en que no basta con que el recurrente exprese genéricamente su

este”2. (CSJ SP973-2019).

18. Respecto a la eventualidad de declarar desierto un recurso de apelación, la Sala expuso que: “ha sido reiterativa en que no basta con que el recurrente exprese genéricamente su desacuerdo, sino que debe concretar el tema que le genera controversia, presentando argumentos fácticos y jurídicos en que se funda, obligación que de no acatar conduce necesariamente a declarar desierto el recurso.” (CSJ SP2129-2019).

19. De los vacíos y/o defectos argumentativos del recurso de apelación, se originan, como consecuencias; (1) la declaratoria de desierto, cuando: (1.1.) se carece totalmente de sustento, y, (1.2.) no obstante, haberse sustentado, el

2 CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479.Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 16 fundamento expuesto no logra edificar un verdadero disenso porque no se dirige mínimamente contra la decisión que se cuestiona o, (2) la denegación, cuando se cuestiona la providencia, pero con una fundamentación que no alcanza a contradecirla.

20. Entonces, para que un recurso de apelación no sea declarado desierto por falta de motivación, el interesado debe

exponer, mínimamente, los fundamentos no compartidos de la decisión; intelección fáctica, jurídica o probatoria, que debe ofrecer a la segunda instancia un conocimiento adecuado y completo de esas razones de inconformidad.

21. De conformidad a lo fijado por el legislador en el artículo 179 A del Código de Procedimiento Penal, el examen de existencia y aptitud argumentativa del recurso corresponde hacerlo al juez de primera instancia; escrutinio que, en este caso, fue superado lacónicamente por el a quo acudiendo al principio de “caridad”, por tratarse de una víctima menor de edad con protección constitucional especial, por lo cual dio por sustentado el recurso, contrario a como se lo indicaron las partes en el traslado de no recurrentes, así pasó por alto el análisis del argumento de disenso.

22. La apelante, aunque se limitó a exponer genérica e incisivamente la obligatoriedad de atender el interés superior del menor en la toma de las decisiones judiciales, luego expuso su desacuerdo respecto a la sentencia emitida por elSegunda instancia Rad. 64616

CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 17 incriminado al interior del proceso que se adelantó en la jurisdicción de familia, esbozó las lamentables consecuencias adversas a sus intereses y los de su hijo que han tenido que padecer durante 9 años, por ello cuestionó la actividad investigativa de la Fiscalía, así como las razones de la decisión de primera instancia, por pasar por alto las garantías de los niños.

han tenido que padecer durante 9 años, por ello cuestionó la actividad investigativa de la Fiscalía, así como las razones de la decisión de primera instancia, por pasar por alto las garantías de los niños.

23. En este panorama, la Sala estima que, si bien la recurrente, al momento de fundamentar su impugnación, no confeccionó ataques contra cada uno de los argumentos presentados por el A quo en su decisión, no es menos cierto que, lo hizo de manera general, dejó clara su inconformidad con respecto a todo el planteamiento argumentativo presentado a lo largo de la providencia, el cual recoge por completo la exposición traída por la Fiscalía al sustentar su petición de preclusión.

24. En ese sentido, resulta entendible que el cuestionamiento elaborado por la víctima en contra de la interpretación normativa y la actividad investigativa realizada por la Fiscalía, se haga extensivo a las valoraciones legales hechas por el Tribunal.

25. Así las cosas, es claro que la recurrente no comparte la decisión de preclusión porque para ella y, contrario a lo expuesto por el Fiscal y el Tribunal, no se ha debido precluir ya que, la providencia apelada y la decisión del Juez no se ajustan al interés superior del menor y los parámetros constitucionales que lo amparan; pues no se investigóSegunda instancia Rad. 64616

CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 18 conforme se ordenó por esta Corporación en decisión previa; postura que la lleva a asegurar que, se debe revocar el proveído y continuar con la investigación.

GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 18 conforme se ordenó por esta Corporación en decisión previa; postura que la lleva a asegurar que, se debe revocar el proveído y continuar con la investigación.

26. En consecuencia, se debe abordar el estudio del recurso para, a partir de ello, brindar una solución de fondo frente a la controversia planteada.

La preclusión de la investigación y causal seleccionada

27. El artículo 250 de la Constitución Política, con desarrollo en los artículos 66 y 200 de la Ley 906 de 2004, instaura en la Fiscalía General de la Nación la titularidad de la acción penal, por lo que tiene la obligación de adelantar las investigaciones de los hechos puestos en su conocimiento con características de un delito, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias indicativas de la probable existencia de la misma; sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo las excepciones legales.

28. No obstante, en los eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador facultó a la Fiscalía en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal, para que, en cualquier etapa de la actuación3, acuda ante el juez de conocimiento a deprecar la

3 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-591 de 2005, por la cual fue declarada inexequible la expresión “ a partir de la formulación de

actuación3, acuda ante el juez de conocimiento a deprecar la

3 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-591 de 2005, por la cual fue declarada inexequible la expresión “ a partir de la formulación de imputación”-, dispuso que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación.Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602 GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA 19 preclusión de la acción, postulación que si se acepta conlleva la terminación anticipada del proceso con efectos de cosa juzgada4.

29. Por el alcance de la decisión, ya que hace tránsito a cosa juzgada, el competente para proferirla es el juez de conocimiento y, sólo procede si la circunstancia invocada se demuestra más allá de toda duda, sin que sea acepte la posibilidad de circunstancias adicionales que conlleven la continuación del trámite.

30. La postulación de la Fiscalía debe ser específica y detallada, acreditar sin duda la causal invocada y que se han descartado las posibilidades investigativas razonables que darían lugar a una hipótesis alternativa, por lo cual no queda camino distinto a la preclusión.

31. La Fiscalía, coadyuvada por Ministerio Público y defensa, fundó su solicitud en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, “atipicidad del hecho investigado”,

31. La Fiscalía, coadyuvada por Ministerio Público y defensa, fundó su solicitud en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, “atipicidad del hecho investigado”, circunstancia que se estructura cuando el hecho ocurrió, pero no se encuadra objetiva y subjetivamente, en la descripción típica.

Por tanto, indispensable resulta la demostración de la atipicidad «más allá de toda duda»5

la posibilidad de formularla en la fase de indagación. 4 En la etapa de juzgamiento la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 5 CSJ AP, 24 may. 2017, rad. 50063.Segunda instancia Rad. 64616 CUI 08001600125720180014602

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32. Con relación a la causal invocada, la Sala la decisión CSJAP14-2024, rad 63850, indicó: Ello supone, entonces, que el pronunciamiento favorable a la solicitud de preclusión exige que la Fiscalía haya agotado todas las posibilidades razonables de investigación para descartar la existencia de hipótesis alternativas, de manera que no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»6. En otras palabras,

«…una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del ordenamiento procedimental