CSJ - AP7063-2017(51089)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salado Casación Penal

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP7063-2017

Radicación: 51089

Aprobado Acta N. 359 Bogota D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado REINALDO FERNÁNDEZ MORALES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de junio de 2017, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad que el 11 de marzo de 2016 lo condenó como coautor del delito de hurto calificado agravado. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron la sentencia de segunda instancia, fueron sintetizados así en el referido fallo: Ocurrieron en las horas de la noche del dos de abril de 2012, en el apartamento 201 del edificio Arboleda, ubicado

CASACION N° 51089

Reinaldo Fernández Ley 906 de 2004 en la carrera 13 N. 69-74 de esta ciudad, donde funcionaba el consultorio de propiedad del señor William Sigifredo Noriega Murcia, lugar del que fue hurtada la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) er: dinero en efectivo. Al verificar las autoridades la cámaras de seguridad existentes en el interior y exterior del citado edificio, se constató que a las 21:36 horas de aquel día dos hombres

ingresaron al citado inmueble con la anuencia de quien para ese momento se desempeñaba como vigilante, Reinaldo Fernández Morales, quienes luego de permanecer en su interior por espacio de más de dos horas con el consentimiento del citado, salieron de la edificación con la ayuda de éste a las 23:50 horas llevando uno de ellos una maletín con el cual no habían ingresado.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Por labores investigativas se logró establecer el posible compromiso de REINALDO FERNÁNDEZ MORALES a quien por solicitud de la Fiscalía, el 22 de enero de 2013, el Juzgado 54 Penal Municipal de Control de Garantías ordenó su captura, la cual se materializó el 7 de febrero siguiente.

2. En esa misma fecha ante el Juzgado 65 Penal Municipal, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación como couator del delito de hurto calificado agravado de acuerdo con la descripción típica contenida en los artículos 240 numeral

CASACION N° 51089

Reinaldo Fernandez Ley 906 de 2004 3°, 241 numerales 2 y 10 y 267 numeral 1 del Código Penal, cargos que FERNÁNDEZ MORALES rechazó. No se impuso medida de aseguramiento, pese a la solicitud que con esa finalidad elevó el ente acusador.

3. El escrito de acusación fue presentado el 3 de mayo de 2013 y se formuló el 25 de julio siguiente en audiencia presidida por el Juez 30 Penal del Circuito; la imputación

jurídica inicial no sufrió modificación alguna.

4. Luego de adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el juez de primer grado, el 11 de marzo de 2016, emitió fallo de primera instancia en el que condenó al acusado a la pena de 64 meses de prisión como coautor del delito de hurto calificado agravado.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena fue negada, no así la prisión domiciliaria.

5. La sentencia de primer grado fue apelada por la defensa del procesado, lo que motivó el pronunciamiento del Tribunal en el sentido de confirmar integralmente la decisión del a quo en fallo de 27 de junio de 2017.

6. Esta misma parte interpuso recurso extraordinario de casación que fue concedido por el Tribunal en auto de 22 de agosto de siguiente.

7. El proceso fue remitido a la Corte el 23 del mismo mes por lo que se ocupa la Sala de calificar el libelo.

CASACIÓN N° 51089

Reinaldo Fernández Ley 906 de 2004 LA DEMANDA El recurrente plantea dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, así:

1. Como cargo principal se proponen errores de apreciación probatoria, los cuales se postulan por la senda de la causal tercera de casación.

Luego de hacer una breve exposición en torno a los presupuestos de la violación indirecta de la ley y los errores de hecho en los que puede incurrir el fallador, precisa la defensa que se dedujo incorrectamente la existencia de acuerdo previo, al igual que la determinación del monto de lo apropiado. Critica que se le hubiera dado credibilidad a los señalamientos de la víctima acerca del valor del dinero

hurtado, así como las explicaciones que suministró para justificar su procedencia. Para el recurrente la cuantía del hurto en un valor de $150°000.000 no fue acreditada, en la medida en que el dueño de esa supuesta cantidad, incurre en contradicciones al pretender justificar el origen de ese dinero, con lo que evidencia su intención de lograr que la compañía aseguradora se lo reembolse. Añade que las afirmaciones de la víctima acerca de un supuesto préstamo de $125.000.000, no fueron - corroboradas a través del testimonio de alguno de ellos y el CASACION N° 51089 4 t Reinaldo Fernández Ley 906 de 2004 Unico que da cuenta de la presencia de esa millonaria suma en su oficina, es el propio ofendido. Frente a este primer reparo concluye el censor: «Tenemos que decir que con contundencia que ninguno de esos parámetros se tuvo en cuenta en la valoración probatoria sobre la existencia de tal cantidad de dinero, porque ni la lógica, ni la experiencia ni el sentido común llevan a una persona a tener consigo en efectivo, más de $190.000.000 en su oficina por tiempo prolongado, y preciso esa cantidad prestada no dice cuando o respaldada con simples letras de cambio y no una hipoteca».

2. El segundo reparo se propone como subsidiario y tiene que ver con la violación del debido proceso por desconocimiento del principio de investigación integral.

Precisa que se dejaron de practicar importantes medios de convicción como la declaración de las hermanas de la víctima para demostrar la existencia del dinero; también el documento contentivo de la lista de personas

que ingresaron al edificio el día del hurto y de aquellas que se dirigieron al apartamento [201]; la grabación continua de las cámaras de seguridad; una relación de los activos del denunciante asegurados y «a empresa contratante del vigilante Reinaldo Fernández». Pasa a referirse a la conducencia y pertinencia de los referidos medios de convicción, indicando que las letras de cambio aportadas al juicio son insuficientes para acreditar el préstamo del dinero que fue objeto de hurto,

CASACIÓN N° 51089

Reinaldo Fernandez Ley 906 de 2004 pues esos titulos valores fueron justamente suscritos por; los familiares de la víctima. Resalta el recurrente que la sentencia se funda en el supuesto hecho de que el procesado manipuló los cables del monitor y que al día siguiente no regresó al trabajo, aspectos que se hubieran desacreditado a través de las pruebas que dejaron de practicarse. La petición frente a este cargo es que se anule el proceso y se rehaga a partir de la presentación del escrito de acusación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En el recurso de casación corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los

agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el CASACION N° 51089 ! La Reinaldo Fernández Ley 906 de NA libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante.

2. Calificación de la demanda 2.1 El primer desatino que advierte la Sala es la trasgresión al principio de prioridad, toda vez que el cargo de nulidad se plantea como subsidiario cuando debió ser el principal, dado que el cargo que se propone como tal, no persigue la absolución del acusado, sino que se suprima la circunstancia agravante derivada de la cuantía del objeto de la apropiación.

En ese orden, de darle la razón al demandante, la decisión de casar la sentencia incidiría en la tasación de la pena, más no en la responsabilidad penal del acusado, motivo por el que la petición invalidatoria tiene preeminencia sobre el reparo de violación indirecta de la norma sustancial. Lo anterior habida cuenta que, en principio, las pretensiones invalidantes de la actuación deben ser sustentadas como principales por tratarse de posibles violaciones a los derechos constitucionales fundamentales, pues de llegar a prosperar, no habría lugar a abordar el

CASACIÓN N° 51089

Reinaldo Fernandez Ley 906 de 2004 estudio de los otros reparos —por via directa o inclirecta-, que habilitarían la emisión de fallo de reemplazo. (“SJ AP, 21 jun. 2017 rad.50229) 2.2 Ahora, respecto de la primera censura de violación indirecta de la ley derivada de yerros de hecho en la apreciación probatoria, se precisa que la misma puede presentarse en los siguientes casos, falso juicio de existencia, identidad o raciocinio. En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error -identidadalude a la distorsión del contenido de la probanza cercenándola, adicionándola o tergiversándola; y el tercero —raciociniotrata de que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, es decir, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. A pesar de que el censor hace un recuento teórico coincidente con lo antes expuesto, a la hora de encuadrar el presunto desatino del Tribunal en alguno de los anteriores vicios, expone un discurso en el que la inconformidad radica en la falta de credibilidad que a la defensa le merece la declaración de la víctima en lo relativo al bien que fue objeto de hurto y que a su vez determinó su cuantía.

CASACIÓN N 51089

Reinaldo Fernández Ley 906 de 200. Es decir el reparo se queda en el plano enunciativo puesto que no hace ver a la Corte en qué tipo de error de hecho se incurrió en la sentencia, tampoco el contenido de la prueba sobre la que recayó, ni la lectura que de la misma hizo el Tribunal; simplemente estima el recurrente que no es creíble que una persona guarde en su oficina la suma de $150.000.000 y que la prueba que sustenta esta circunstancia es precaria o no resulta veraz. Así las cosas, es clara la infracción a los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente que regulan el recurso extraordinario, en tanto que pese a que se postula la trasgresión indirecta de la ley, tal queja no se desarrolla. 2.3 Respecto de la segunda censura, incurre el demandante en varias fallas de postulación y argumentación cuando soporta el cargo de nulidad en la trasgresión del principio de investigación integral. Pasa por alto que el principio de investigación integral es propio de los sistemas procesales mixtos como lo es el regulado por la Ley 600 de 2000, en virtud del cual la Fiscalía General de la Nación tiene el deber de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del procesado, mientras que en sistemas de corte acusatorio como el normado por la Ley 906 de 2004, dicho deber desaparece y sólo surge el de informar a la defensa la existencia de un elemento material probatorio o evidencia fisica que pueda beneficiar los intereses del acusado, pero en manera alguna tal obligación se equipara a la que por

CASACION N° 51089

Reinaldo Fernández Ley 906 de 2004

razón de la actividad de la fiscalia, dicho medio “de convicción tenga que practicarse en el juicio, pues esta es una carga que dada de la adversariedad del sistema, se traslada a la defensa. Asi lo interpretó la Corte Constitucional en sentencia C 1194 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, cuando señaló: “A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempofunción acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial. Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado

obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso. De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la indole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable”. (Resaltado de la Sala) 10

CASACION N° 51089

Reinaldo Fernández Ley 906 de 2004 En tal medida, es claro que el recurrente incurre e trasgresión a los mínimos lógicos y de coherencia, puesto que no puede edificar un pedido anulatorio a partir del principio de investigación integral, en un trámite regulado por la Ley 906 de 2004. Al margen de lo anterior, el defensor ninguna actividad probatoria desplegó, en la medida en que dejó de solicitar pruebas; ni siquiera aquellas que echa menos, cuya práctica hubiera podido peticionar en orden a controvertir los aspectos que ahora discute en sede extraordinaria, no a través de las causales y errores demandables en sede extraordinaria, sino a partir de su criterio personal y conveniente a los intereses del procesado. Las anteriores razones son suficientes para desestimar

el libelo de casación y por contera, declarar su inadmisión.

3. Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación desde CSJ A.P, 12 Dic. 2005, rad. 24.322.

11

CASACION N° 51089

Reinaldo Fernandez Ley 906 de 2004 7 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE / JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado REINALDO FERNÁNDEZ MORALES. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. —

NEC ARLIER

12

CASACION N° 51089

Reinaldo Fernández Ley 906 de 2004

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 13