CSJ - AP7140-2024(64850)

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente AP7140-2024 Radicado N° 64850 Acta No. 281 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la víctima, Juvenal Enrique Rincones Cortina, frente al auto proferido el 21 de septiembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que precluyó la investigación seguida en contra de

LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE.CUI 20001600123120190128001

Segunda instancia No. 64850

LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE

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II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

1. Juvenal Enrique Rincones Cortina, presentó denuncia en contra de la fiscal LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, pues, en su sentir, la funcionaria formuló imputación y radicó escrito de acusación sin contar con las pruebas suficientes para demostrar su responsabilidad penal dentro de la causa con número de radicado 20001601231201800019.

2. LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE en calidad de Fiscal 8ª Seccional, delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, conoció la noticia criminal No. 20001601231201800019, adelantada en contra de Juvenal Enrique Rincones Cortina por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y hurto agravado. La denuncia fue

20001601231201800019, adelantada en contra de Juvenal Enrique Rincones Cortina por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y hurto agravado. La denuncia fue instaurada por José Rafael Hernández Peñaranda, en su calidad de apoderado de las sociedades Amsili Giovanetti y Luge y Compañía S. en C.

3. Luego de adelantar algunas labores investigativas y de acopiar elementos materiales probatorios, entre ellas, la práctica de un interrogatorio al indiciado, consideró viable solicitar la realización de la audiencia de formulación de imputación.

4. El 8 de abril de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Valledupar, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación. La fiscal le atribuyó a Juvenal Enrique Rincones Cortina laCUI 20001600123120190128001

Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 3 realización de los delitos de fraude procesal y hurto agravado, cargos que no fueron aceptados. Y, el 8 de junio siguiente, la misma fiscal radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Valledupar en contra del imputado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. A la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar le correspondió

contra del imputado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. A la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar le correspondió adelantar la indagación en contra de LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, en virtud de la denuncia interpuesta por

Juvenal Enrique Rincones Cortina.

2. El fiscal delegado, después de adelantar algunos actos de investigación, radicó el 30 de noviembre de 2022 una solicitud de preclusión por atipicidad objetiva del hecho investigado.

3. La solicitud fue asignada al despacho 01 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante acta de reparto del 1º de diciembre de 2022, cuyo titular dispuso la realización de la correspondiente audiencia para su estudio y decisión.

4. Luego de algunos aplazamientos, el 27 de junio de 2023 se llevó a cabo la audiencia de preclusión en la que el solicitante sustentó oralmente su petición, allegando los elementos materiales probatorios y las evidencias que la respaldan.CUI 20001600123120190128001

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4 El fiscal expuso que respecto del delito de prevaricato por acción, únicamente se configura la calidad de servidora pública que ostentaba la indiciada para el momento de realización de la conducta. En este sentido, manifestó que los requisitos legales para imputar y acusar, previstos en los artículos 287 y

que ostentaba la indiciada para el momento de realización de la conducta. En este sentido, manifestó que los requisitos legales para imputar y acusar, previstos en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, fueron plenamente colmados en el caso adelantado en contra de Juvenal Enrique Rincones Cortina.

5. En el trámite también intervinieron la apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, el representante del Ministerio Público y el apoderado judicial de Juvenal Enrique Rincones Cortina. Los dos primeros coadyuvaron la solicitud de preclusión del fiscal.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto aprobado en acta el 22 de agosto de 2023, comunicado en sesión de audiencia el 21 de septiembre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar decretó la preclusión de la indagación en favor de LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, al considerar que su conducta no es constitutiva de delito alguno.

En su criterio, la gestión adelantada por la funcionaria no puede ser típica de un delito de prevaricato por acción, puesto que lo realizado por ella -formular imputación y radicar el escrito de acusación-, no tiene el carácter de una resolución, dictamen oCUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 5 concepto, sino que se trata, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, de un acto de parte. Descartado el prevaricato por atipicidad objetiva, analizó

5 concepto, sino que se trata, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, de un acto de parte. Descartado el prevaricato por atipicidad objetiva, analizó también si los hechos denunciados podrían adecuarse al punible subsidiario de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Pero, al respecto, tampoco evidenció que las actuaciones desplegadas por la servidora pública tuviesen tal calificativo, pues correspondieron al ejercicio de su labor como fiscal al “contar con unos elementos materiales probatorios que razonablemente le permitían inferir la existencia de unas conductas punibles y determinar a su posible autor o partícipe”. Evaluada su actuación, concluyó que la indagada optó por formular imputación y presentar escrito de acusación porque realizó un ejercicio valorativo sobre la evidencia que es propio de sus funciones; y que el escenario para discutir la configuración plena de la responsabilidad penal es el juicio oral, no las audiencias preliminares. Agregó que el hecho de que el indiciado - acá denunciantehaya rendido interrogatorio y allegado algunos medios de conocimiento, no determinaba que la fiscal estuviera obligada a ordenar un archivo de la actuación, o a solicitar ante la autoridad competente alguna clase de decisión a su favor. De esta forma explicó que, en el caso concreto, la fiscal podía optar por la alternativa jurídica de formular imputación y posteriormente presentar escrito de acusación.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850

esta forma explicó que, en el caso concreto, la fiscal podía optar por la alternativa jurídica de formular imputación y posteriormente presentar escrito de acusación.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850

LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE

6 Finalmente consideró que la servidora pública, al formalizar los actos de parte censurados, no incurrió en ninguna modalidad delictiva prevista en el Código Penal, puesto que su gestión estuvo soportada en los elementos materiales probatorios con que contó al momento de su realización, por lo que también descartó que su actuación hubiese sido arbitraria. De igual forma insistió en que a la fiscal le correspondía determinar el rumbo de la investigación a su cargo.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN En la citada audiencia del 21 de septiembre de 2023, el apoderado judicial de Juvenal Enrique Rincones Cortina presentó y sustentó el recurso de apelación frente el auto mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar precluyó la investigación seguida en

contra de LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE.

Aunque el recurrente no cuestiona en su totalidad las razones que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior para acceder a la solicitud de preclusión presentada por el señor fiscal en favor de LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, aspecto que fue destacado por los no recurrentes durante el traslado

razones que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior para acceder a la solicitud de preclusión presentada por el señor fiscal en favor de LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, aspecto que fue destacado por los no recurrentes durante el traslado respectivo, sí realiza algunos reparos de fondo que pueden resumirse de la siguiente manera:

1. La fiscal denunciada imputó el delito de hurto agravado sin estar presente en el programa metodológico, lo agregó en laCUI 20001600123120190128001

Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 7 parte final de la audiencia de imputación, lo que en su criterio podría constituir una infracción a la ley penal.

2. El Tribunal debió ordenar que el fiscal también investigara la conducta típica readecuada, esto es, el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en lugar de conceder la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía.

3. Existe una imposibilidad para precluir la investigación por atipicidad de la conducta, pues de los elementos materiales probatorios aportados por el fiscal y sus argumentos no se evidencia la « cabal y efectiva acreditación » de la causal preclusiva alegada, en particular, hace referencia a la falta de demostración de la ausencia de dolo.

En virtud de lo anterior, el recurrente solicita que se revoque la decisión apelada y que, en su lugar, se disponga la continuación de la investigación en contra de LUCILA

MERCEDES VIDAL LUQUE.

Por su parte, el representante de la Fiscalía General de la Nación solicita que se declare desierto el recurso presentado

continuación de la investigación en contra de LUCILA

MERCEDES VIDAL LUQUE.

Por su parte, el representante de la Fiscalía General de la Nación solicita que se declare desierto el recurso presentado conforme a lo contemplado en el artículo 179A del C.P.P., al considerar que éste no fue debidamente sustentado. El representante del Ministerio Público coadyuva dicha solicitud, y pide que se rechace o inadmita la apelación, y en caso de su admisión que el superior jerárquico confirme la providencia impugnada.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850

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VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia En virtud del contenido del artículo 235 de la Constitución Política y los artículos 32, 176 y 177 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación que se promueven en contra de los autos y las sentencias proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial en primera instancia.

El estudio se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados con ella, de ser necesario, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia.

6.2. Delimitación del problema El auto que decretó la preclusión en primera instancia, en esencia, se fundamentó en que la fiscal denunciada no profirió

segunda instancia.

6.2. Delimitación del problema El auto que decretó la preclusión en primera instancia, en esencia, se fundamentó en que la fiscal denunciada no profirió ninguna resolución, dictamen o concepto, sino que se limitó a formular imputación y radicar escrito de acusación como actos de parte acusadora, de conformidad con los requisitos establecidos en la ley, lo que descarta de plano la realización típica del prevaricato por acción objeto de la denuncia, pero, además, la de cualquier otro punible previsto en el Código Penal, incluyendo el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto como delito subsidiario.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850

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9 Entonces, con la finalidad de resolver la controversia planteada por el recurrente, la Sala se referirá puntualmente a los siguientes asuntos: (i) la preclusión; (ii) el delito de prevaricato por acción; (iii) el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; y (iv) aplicación al caso concreto. 6.3. La preclusión Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º faculta al fiscal para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con

revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º faculta al fiscal para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad se reitera y desarrolla en los artículos 114-10 y 331 de la Ley 906 de 2004. Además, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse incluso con anterioridad a la formulación de la imputación, esto es, durante la etapa de indagación preliminar. En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado frente a la preclusión, señalando que: (…) la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechosCUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 10 que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación1. Debido a la fuerza de cosa juzgada que tiene la decisión mediante la cual se decreta la preclusión, que pondrá fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, se exige que la causal que la sustenta se encuentre demostrada de manera

investigación1. Debido a la fuerza de cosa juzgada que tiene la decisión mediante la cual se decreta la preclusión, que pondrá fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, se exige que la causal que la sustenta se encuentre demostrada de manera cierta, es decir, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo2. Por tanto, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición o alegación argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio para que el juez pueda llegar al conocimiento necesario para decretarla. De otro lado, en lo pertinente al caso concreto, el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación, entre otras, la «atipicidad del hecho investigado». Como la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, la Sala ha considerado que, a partir de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye

1 Auto del 10 de abril de 2019, radicado 52706. 2 CSJ AP, 24 jun. 2008, rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, rad. 34177; y CSJ AP, 24

jul. 2013, rad. 41604.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 11 necesariamente que abarca ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen3. Esta causal tiene como característica que debe ser absoluta, es decir que la conducta investigada no puede ubicarse en ningún tipo penal, pues en caso de ser relativa – o sea que puede encuadrarse en otra conducta punible-, se impone la necesidad de continuar con la investigación respecto del tipo penal que recogería en su integridad lo sucedido. 6.4. El delito de prevaricato por acción 4 El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, precisa: «el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en…». De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado – servidor público–; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones; y, (iii) que la decisión adoptada sea manifiestamente contraria a la ley. El elemento normativo «manifiestamente contrario a la ley», se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque, sin explicación alguna, se distancia del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de entrada, se revele objetivamente

3 CSJ AP242, 29 ene. 2020, rad. 55753.

distancia del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de entrada, se revele objetivamente

3 CSJ AP242, 29 ene. 2020, rad. 55753. 4 Reiteración de jurisprudencia Cfr. CSJ SP2487-2024, 11 sept. 2024, rad. 57115.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 12 caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP4620–2016, 13 abr. 2016, rad. 44697; CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780; y, CSJ SP506–2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). Esto significa, en criterio de la Corte, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267–2015, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP3578–2020, 23 sep. 2020, rad. 55140). Una decisión es manifiestamente contraria a la ley cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» al

«la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» al momento de la realización de la conducta reprochada (Cfr. CSJ SP, 15 abr. 1993). En otras palabras, no puede ser producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones. Es la inmediatez con la que se pueda detectar la disonancia entre la ley y la decisión lo que provoca la crítica y el cuestionamiento en sede penal, pues, si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850

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13 La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005; CSJ SP7830–2017, 1 jun. 2017, rad. 46165;

y CSJ SP467–2020, 19 feb. 2020, rad. 55368, entre otras). En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, como quiera que el delito de prevaricato por acción es de modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa «en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo» (Cfr. CSJ SP2129–2022, 25 may. 2022, rad. 54153). Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668–2021, 3 mar. 2021, rad. 51652 y CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780). La Corte tiene establecido que cuando la decisión está orientada a generar beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), situaciones de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito

de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto a resolver (Cfr. CSJ SP14499–2014, 23 oct.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 14 2014, rad. 39538; CSJ SP1657–2018, 16 may. 2018, rad. 52545; y CSJ SP506–2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). También resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta (Cfr. CSJ SP740–2018, 18 abr. 2018, rad. 50132 y CSJ SP3142–2020, 19 ago. 2020, rad. 57793). La Sala tiene decantado, además, que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario ( Cfr. CSJ SP2438–2019, 3 jul. 2019, rad. 53651 y CSJ SP1971–2020, 1 jul. 2020, rad. 56203); y que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente «la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos

configura cuando no está presente «la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos» (Cfr. CSJ SP8367–2015, 1 jul. 2015, rad. 45410 y CSJ SP13969–2017, 6 sep. 2017, rad. 46395). 6.5. El delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto5 Por su pertinencia para la resolución del caso, se reiteran las consideraciones de la Sala en CSJ SP106, 22 mar. 2023,

5 Reiteración de jurisprudencia. Cfr. CSJ SP106, 22 mar. 2023, rad. 59403.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 15 rad. 59403, sobre el delito subsidiario que fue analizado en la providencia impugnada: El delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto está descrito en el artículo 416 del Código Penal de la siguiente forma: ARTÍCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo

público. En reiterada jurisprudencia se ha descrito la estructura típica de este delito. En la tipicidad objetiva se encuentra que: (i) el sujeto activo es calificado y corresponde a un servidor público que actúa con motivo de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas; (ii) el sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico de la administración pública; (iii) el objeto jurídico atañe al normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública; (iv) el objeto material puede ser real o personal, atendiendo a si el comportamiento recae en una cosa o persona o en un acto jurídico; (v) la acción consiste en cometer un acto arbitrario e injusto; y (vi) es un tipo penal subsidiario6. Frente al acto arbitrario o injusto, se tiene que este puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP347-2022 del 16 de febrero de 2022, radicado 60199; SP122-2021 del 27 de enero de 2021, radicado 57296 y del 12 de noviembre de 2014, radicado 40458. Y autos AP949-2022 del 9 de marzo de 2022, radicado 60716; AP1450-2021 del 21 de abril de 2021, radicado No. 57990 y AP242-2020 del 29 de enero de 2020, radicado 55753.CUI 20001600123120190128001

Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 16 de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo corresponde a un hecho material. Adicionalmente, los elementos de arbitrariedad e injusticia en el actuar del agente son acumulativos y no alternativos7. Esta Sala ha definido el acto arbitrario como “el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvió de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.8” Por su parte, el componente de injusticia ha sido determinado como “ la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso.”9 La naturaleza subsidiaria otorgada por la ley al tipo penal permite resolver el concurso aparente presentado con otras conductas punibles que comportan un abuso de poder por parte de los servidores públicos, como sucede en los casos de prevaricato, concusión y violación de derechos políticos, entre otros10.

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP122-2021 del 27 de enero de 2021. Radicado 57296. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP242-2020 del 29 de enero de 2020, radicado 55753.CUI 20001600123120190128001

8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP242-2020 del 29 de enero de 2020, radicado 55753.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850

LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE

17 Finalmente, respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que esta conducta es únicamente dolosa. Es decir, el agente debe conocer la arbitrariedad e injusticia de su proceder y actuar con voluntad de su realización. Lo anterior significa que se presenta atipicidad subjetiva por falta de dolo cuando el agente se encuentra inmerso en un error de tipo. Esta figura se define como la discordancia entre la conciencia del sujeto activo y la realidad. Internamente este error consiste en una falta de representación o en una representación falsa sobre uno o varios de los elementos que describen la conducta penal11. 6.6. Aplicación al caso concreto La Sala anticipa que confirmará la providencia impugnada, puesto que, en el mismo sentido de lo resuelto por el Tribunal, encuentra que la conducta de la fiscal LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE no satisface los elementos típicos del delito de prevaricato por acción, ni los de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Además, en contravía de lo propuesto por el recurrente, se advierte que el fiscal delegado sí presentó elementos de juicio y argumentos suficientes para acreditar la causal de preclusión seleccionada. El Fiscal Tercero delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, presentó solicitud de

delegado sí presentó elementos de juicio y argumentos suficientes para acreditar la causal de preclusión seleccionada. El Fiscal Tercero delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, presentó solicitud de preclusión al considerar la atipicidad del hecho investigado, pues la conducta de la fiscal indiciada no se ajusta a los

11 Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, pág. 329.CUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 18 elementos del delito de prevaricato por acción. Y, como previamente se indicó, la jurisprudencia de esta Sala sostiene que los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato son: (i) un sujeto activo calificado (servidor público); (ii) que profiera una resolución, dictamen o concepto; y (iii) que lo decidido sea manifiestamente contrario a la ley. Sobre el primer elemento, el fiscal aportó el acta de posesión 046 de 4 de junio de 1996 de LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, como fiscal delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Valledupar, y acreditó que, para el momento de los hechos, desde el 8 de noviembre de 2016, se desempeñaba como Fiscal 8ª Seccional de la misma ciudad. Sobre el segundo elemento, el fiscal se refirió a los actos de formulación de imputación y radicación del escrito de acusación en contra de Juvenal Enrique Rincones Cortina por

Sobre el segundo elemento, el fiscal se refirió a los actos de formulación de imputación y radicación del escrito de acusación en contra de Juvenal Enrique Rincones Cortina por los delitos de fraude procesal y hurto agravado. Sobre el tercer elemento, con base en el estudio de los elementos materiales probatorios recopilados, la Fiscalía explicó que la indiciada se ajustó a los parámetros legales previstos en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, para imputar cargos y acusar al denunciante en esta actuación. Frente al punible de fraude procesal que se le atribuyó a Juvenal Enrique Rincones Cortina, el fiscal delegado expuso que los elementos materiales probatorios con los que contaba la fiscal LUCILA MERCEDES VIDAL DUQUE le permitían inferir que el indiciado elaboró un entramado fáctico con el queCUI 20001600123120190128001 Segunda instancia No. 64850 LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE 19 se apropió, mediante medios fraudulentos, de los predios denominados “El Paraíso y Marbella”, ubicados en el municipio de Becerril como si fueran uno solo, engañando incluso a Elaine Oñate Fuentes en su condición de Juez Promiscuo Municipal, quien al interior de un proceso de entrega material de la cosa del tradente al adquirente respecto del predio “El Paraíso” terminó transfiriendo también el predio “Marsella”. En cuanto al punible de hurto agravado, el fiscal sostuvo que la indiciada contaba con elementos materiales probatorios

de la cosa del tradente al adquirente respecto del predio “El Paraíso” terminó transfiriendo t