CSJ - AP822-2014 EDITADA

Casación Número 36624. LRPC

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL La información que permite Magistrado Ponente: identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la AP-822-2014 providencia pueda ser consultado sin desconocer los Aprobado acta No.053 artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. Bogotá D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce. Se pronuncia la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LRPC contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de (…) el 7 de marzo de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…) ((…)) el 30 de Noviembre de 2010, que condenó al procesado por el delito de acceso carnal violento agravado. Hechos El 5 de enero de 2010, la menor L.D.A.C., de 13 años de edad, denunció ante la fiscalía que LRPC, compañero marital de su abuela CAM, con quienes convivía en el Municipio de (…) ((…)), la había intimado con un cuchillo y la había accedido carnalmente una noche del mes de agosto Casación Número 36624. LRPC del año inmediatamente anterior, aprovechando que la abuela había salido de la casa y se hallaba sola en su habitación. El examen sexológico practicado a la menor en la misma

fecha de la denuncia evidenció himen con desgarro de bordes cicatrizados en el meridiano de las 2 y 9, compatible con desfloración antigua, y signos clínicos de embarazo con edad gestacional promedio de 33 semanas. Actuación procesal relevante

1. La fiscalía imputó cargos a LRPC por el delito de acceso carnal violento agravado y el 16 de junio de 2010 radicó escrito de acusación en su contra por el mismo ilícito. La audiencia de formalización de la acusación se celebró el 2 de julio siguiente.

2. Al término de juicio oral, el juez anunció que el fallo sería condenatorio, y así lo plasmo en la sentencia de 30 de noviembre de 2010, en la que condenó a LRPC a la pena principal de 200 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor del delito imputado en la acusación.

3. La defensa recurrió en apelación para pedir la absolución del procesado, por considerar que la fiscalía no probó su

2 Casación Número 36624. LRPC responsabilidad en los hechos, y que la condena se había fundamentado en prueba de referencia, pero el tribunal, mediante fallo de 7 de marzo de 2011, la confirmó en todas sus partes. Inconforme con esta decisión, la defensa acude en casación. La demanda Contiene un cargo contra la sentencia, con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Dice discrepar de los fallos de instancia porque le otorgaron

valor suasorio a elementos de prueba allegados a la actuación, no obstante ser pruebas de referencia, con abierta transgresión de los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004, por cuanto estos elementos no se introdujeron en el juicio oral. Indica que el tribunal, al analizar este aspecto, consideró que la declaración de la sicóloga ANGÉLICA OÑORO CONSUEGRA no tenía la condición de prueba longa manu, sino de prueba directa, de acuerdo con lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte, y que en tales condiciones, no se presentaba violación del mandato consagrado en el artículo 381. Manifiesta no compartir esta posición, porque la sicóloga que declaró en el juicio no fue la misma que entrevistó a la 3 Casación Número 36624. LRPC menor, y en tales condiciones, su declaración no es prueba directa, sino de referencia, insuficiente por sí sola para fundamentar una decisión de condena, por prohibición expresa del artículo 381 ejusdem. Agrega que la entrevista realizada por la menor debió ser introducida al juicio a través de la sicóloga SANDRA MILENA CÁRDENAS GIRALDO, quien la entrevistó, para que pudiera ser interrogada y contrainterrogada, y de esta forma convertirse en prueba, puesto que se trataba de la única persona que podía interpretar lo dicho por la menor en la entrevista. Por considerar quebrantadas, entonces, las reglas de producción y apreciación de las pruebas, y el debido proceso probatorio, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y revocar la condena, otorgando la libertad

inmediata al procesado. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir el requisito referido a la debida sustentación del cargo propuesto, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. 4 Casación Número 36624. LRPC La Sala tiene dicho que cuando se plantean en casación errores en la producción o apreciación de la prueba, es carga del demandante señalar la clase de error cometido, identificar la prueba sobre la cual recayó el error, demostrar la existencia de la incorrección denunciada y acreditar su trascendencia. También ha indicado que si estas exigencias son desatendidas, la censura deriva necesariamente en su inadmisión, porque a la Corporación no le es dado, en virtud de los principios dispositivo y de limitación que rigen el recurso, entrar a suplir sus vacíos, y porque así lo dispone el artículo 184 ejusdem en su inciso segundo. Las exigencias referidas al señalamiento de la clase de error cometido y su acreditación, implicaban precisar si el error en que se incurrió fue de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción, y por qué. Y el requerimiento vinculado con la demostración de su trascendencia, exigía evidenciar que la prueba en la que se sustentó la decisión no era suficiente, o no era idónea para mantenerla, de no haberse incurrido por los juzgadores en el error denunciado.

La inobservancia de esta carga argumentativa es manifiesta en el caso que se estudia, porque el casacionista, como lo muestra el contenido de la demanda, se limita a sostener 5 Casación Número 36624. LRPC que la decisión de condena se sustentó exclusivamente en prueba de referencia, sin precisar en qué clase de error incurrieron los juzgadores, ni por qué los elementos de prueba que tuvieron en cuenta para condenar impedían arribar a esta decisión. Se trata de una alegación propia de instancia, desprovista de todo rigor lógico jurídico, donde el censor afirma, en contraposición de lo concluido por el tribunal, que la pericia sicológica es una prueba de referencia, porque la experta que declaró en el juicio oral no fue la misma que entrevistó a la menor, sin explicar por qué esta situación modifica la naturaleza de la prueba. Plurales han sido los pronunciamientos de esta Sala donde se ha dicho que los testimonios de peritos expertos en sicología o siquiatría no son de referencia, porque, aunque generalmente obtienen información de la persona sujeta a examen, la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso, verbigracia la confiabilidad de su relato, siendo esta particularidad la que los distingue del testigo técnico.1 En el caso analizado es cierto, como lo sostiene el censor, que la profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que realizó la entrevista sicológica a la menor no fue la misma que declaró en el juicio oral, pero esto, en

1 C.S.J. Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007; Casación 29609, Sentencia de 17 de septiembre de 2008; Casación 33651, sentencia de 18 de mayo de 2011; Casación 36023, sentencia de 21 de septiembre de 2011; Casación 39511, auto de 10 de octubre de 2012, entre otras. 6 Casación Número 36624. LRPC manera alguna, altera el carácter pericial de la prueba, ni muta su naturaleza. La Corte ha dicho que aunque la normatividad reclama la presencia del experto en el juicio oral, nada obsta para que en casos excepcionales, de comprobada indisponibilidad del perito, una persona distinta, con conocimientos también especializados, pueda acudir a la audiencia del juicio oral a explicar y soportar sus conclusiones, con fundamento en el informe que contiene la base o fundamento de la opinión pericial solicitada. Lo importante, en su criterio, es que el informe rendido por el perito contenga elementos descriptivos suficientes que le permitan al nuevo experto disponer de bases informativas sólidas para explicar adecuadamente los hechos o situaciones verificadas, los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de allí se deriven.2 En el caso analizado, el juez, ante la inasistencia al juicio de la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que entrevistó a la menor, quien para entonces vivía en la ciudad de (…), decidió reemplazarla por otra especialista del mismo Instituto, después de enterarse que se hallaba en licencia de maternidad, recayendo la designación en la

sicóloga MARÍA ANGÉLICA OÑORO CONSUEGRA, especialista en familia y sicología forense, con quien se cumplió la diligencia. 2 C.S.J. Casación 30214, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras. 7 Casación Número 36624. LRPC Si el impugnante consideraba que esta variante afectaba la legalidad de la prueba, o enervaba su eficacia probatoria, o transformaba su naturaleza, debió plantearlo de esa manera, y demostrar el error, pero no lo hace, y la Corte no encuentra que este hecho genere las consecuencias que inmotivadamente le atribuye. La pobreza argumentativa de la demanda es de tal entidad, que el casacionista ni siquiera se refiere a la prueba que los juzgadores tuvieron en cuenta para dictar sentencia, de la que también hace parte el testimonio rendido en el juicio oral por el perito médico JOSÉ JAIMES GARCÍA DONADO, quien realizó el examen sexológico a la menor y rindió el informe respectivo, en cuya anamnesis igualmente se incorpora el relato que la menor hizo de los hechos.3 Visto, entonces, que la demanda no cumple las condiciones mínimas de orden formal y sustancial exigidas para su selección a estudio, se la inadmitirá a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa,

pues aunque los juzgadores de instancia aplicaron una pena equivocada4, no procede su modificación en virtud de la prohibición de reforma en peor. 3 Preciso es señalar que la menor y su abuela (…) se abstuvieron de declarar en el juicio oral, amparadas en las excepciones consagradas en el artículo 385 de la Ley 906 de 2004. 4 En razón de la fecha en que ocurrieron los hechos, la norma llamada a regular el caso era el artículo 1° de la Ley 1236 de 2008, que prevé pena de 12 a 20 años de prisión. 8 Casación Número 36624. LRPC Insistencia Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiterada jurisprudencia.5 En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LRPC. Contra esta decisión procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ 5 Cfr.Casación 24322, auto de 12 de diciembre de 2005. Casación 33181, auto de 28 de septiembre de

2011. Casación 34.946, auto de 17 de octubre de 2012, entre otras decisiones.

9 Casación Número 36624. LRPC

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10