CSJ - AP861-2022(59831)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP861-2022 Radicación Nº 59831 Acta 48 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala de Casación Penal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS contra la decisión del 17 febrero de 2021, leída en audiencia del 12 de mayo de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia negó las solicitudes de nulidad elevadas por el enjuiciado.

ANTECEDENTES: CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

1. La Sala de Instrucción No. 3 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de marzo de 2017 profirió resolución de acusación en contra de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como posible autor de los delitos de concierto para delinquir (incisos 2º y 3º art. 340), cometido en concurso heterogéneo con los punibles de cohecho propio continuado, en concurso homogéneo sucesivo (5), e interés indebido en la celebración de contratos continuado en concurso homogéneo sucesivo (5), en calidad de determinador, y autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, con fundamento en los siguientes hechos: 1.1. El acuerdo al que habrían llegado en el segundo semestre de 2007 los hermanos SAMUEL y NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS con algunos contratistas del distrito capital, entre ellos, MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, EMILIO TAPIA ALDANA, JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA, congresistas, concejales y otros particulares, para otorgar apoyo político y/o económico a la campaña que condujo al primero de los mencionados a la Alcaldía Mayor de Bogotá en el periodo 2008-2012, a cambio de la designación de personas de su confianza en las distintas entidades distritales, a fin de incrementar sus patrimonios económicos injustificadamente, con la manipulación de la contratación en beneficio de todo el grupo, a cambio del pago de comisiones en dinero provenientes de los contratistas. 1.2. En desarrollo de este acuerdo, en el año 2009, conjuntamente con su hermano Samuel con quien lideraba y 2 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS controlaba la contratación del IDU, participar como determinador, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, en el pacto realizado entre las uniones temporales contratistas dominadas por JULIO GÓMEZ y TAPIA ALDANA, y el grupo integrado por funcionarios del IDU liderados por LILIANA PARDO GAONA y Luis Eduardo Montenegro Quintero, el Contralor y el Personero Distrital, concejales de Bogotá, otros funcionarios públicos y particulares, entre otros, consistente en aceptar de los primeros -los contratistasla promesa de cancelar comisiones en dinero equivalente al 8% del valor total de cada uno de los siguientes ocho contratos de valorización,

en caso de ser adjudicados a sus empresas: 1.2.1. No. 018, adjudicado el 18 de agosto al Consorcio Puente Calle 63. 1.2.2. No. 019, adjudicado el 19 de agosto al Consorcio Peatonal Autopista Sur. 1.2.3. No. 020, adjudicado el 19 de agosto al Consorcio Calle 134. 1.2.4. No. 029, adjudicado el 20 de agosto al Consorcio Occidental. 1.2.5. No. 037, adjudicado el 14 de septiembre al consorcio Peatonales Centenario. 1.2.6. No. 047, adjudicado el 28 de septiembre al Consorcio Calle 153. 1.2.7. No. 068, adjudicado al Consorcio Conexión. 1.2.8. No. 079, adjudicado el 13 de noviembre al Consorcio Peatonales. Todos del año 2009. 3 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 1.3. Participar como determinador, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, en el acuerdo en el que, al parecer, llegaron los funcionarios del Instituto de Desarrollo Urbano, encabezado por LILIANA PARDO GAONA, el Contralor y el Procurador Distritales de la época, concejales de Bogotá y otros particulares, y los propietarios de las empresas PRO3 y TMK, entre ellos los miembros del Grupo Nule, de aceptar de estos últimos, la promesa de cancelar sendas comisiones en

dinero equivalente al 10% del monto total de cada uno de los contratos de interventoría 091 y 093 de 2008, de resultar adjudicados. 1.4. En cumplimiento de estos convenios en interés particular y de terceros, los funcionarios del IDU en complot y con la participación del aforado, juntamente con su hermano SAMUEL, a través de EMILIO TAPIA ALDANA y demás miembros del grupo ya descrito, adjudicaron los contratos tanto de valorización como de interventoría aludidos, amañando los procesos contractuales incluyendo el trámite, evaluación y selección de las propuestas favorecidas. 1.5. Junto con su hermano SAMUEL, participar como determinador, a través de EMILIO TAPIA ALDANA, en el convenio a que habrían llegado el representante legal de CONALVÍAS, ANDRÉS JARAMILLO, con el mismo grupo integrado por funcionarios del IDU encabezados por LILIANA PARDO, el Contralor y el Personero Distrital, concejales de la ciudad y particulares, entre otros, de aceptar los últimos del 4 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS primero, la promesa de pago de 30.000 millones de pesos como comisión, si el IDU autorizaba la cesión del contrato No. 137 de 2007 que finalmente hizo la UT TRANSVIAL a CONALVIAS, el 17 de febrero de 2010. Para cumplir este acuerdo, el IDU en connivencia con los demás miembros del grupo y con participación como

determinador, entre otros, del procesado, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, autorizó la aludida cesión en interés propio y del cesionario, transgrediendo los principios de la contratación pública. 1.6. Participar como determinador a través de EMILIO TAPIA, en la negociación hecha por JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y el propio TAPIA ALDANA, con el grupo aludido, conformado por funcionarios del IDU, entre otros, aceptando la promesa de pago de sendas comisiones en dinero si el IDU avalaba la cesión de los contratos 071 y 072 de 2008 del grupo NULE a las sociedades controladas unas y conseguidas otras por Gómez González y TAPIA ALDANA. Cumpliendo esta alianza, el IDU, al parecer en convenio con los integrantes del grupo aludido y, con participación, entre ellos, de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en provecho personal y de terceros, autorizó las cesiones que se produjeron los días 30 y 10 de abril de 2010, respectivamente, con violación de la ley de contratación pública. 5 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 1.7. Participar como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en la transacción efectuada entre los contratistas y el aludido grupo, conformado, entre otros, por funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital,

concejales y particulares, consistente en aceptar estos de los primeros, el pago de una comisión en dinero, si el IDU adicionaba el contrato No. 137 de 2007. Cumpliendo ese compromiso el IDU, con participación del procesado como determinador por medio de TAPIA ALDANA, en interés propio y de terceros, efectivamente adicionó el contrato el 18 de noviembre de 2009 por $3.057.363.448, el 13 de agosto de 2010 por $1.714.705.896 y el 15 de octubre de 2010 por $29.223.615.263, violando la ley de contratación pública. 1.8. Por intermedio de TAPIA ALDANA y como determinador, participar en el trato realizado entre las uniones temporales contratistas y el grupo referido integrado, se reitera una vez más, por los funcionarios del IDU, consistente en aceptar la promesa de pago de una comisión en dinero si el IDU adicionaba el contrato No. 071 de 2008. Cumpliendo el convenio, el IDU de acuerdo con los demás miembros del grupo concertado, y con participación del aforado en calidad de determinador, mediante EMILIO TAPIA ALDANA, adicionó el contrato 071/08 en dos ocasiones, el 11 de noviembre por valor de $5.049.996.209 y el 28 de 6 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS diciembre de 2009 por $938.000.000, eludiendo el trámite de licitación pública conforme a la ley de contratación pública. 1.9. Haber recibido, con intermediación de TAPIA

ALDANA, parte del dinero estipulado como comisiones por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 de malla vial y los de valorización, por las adiciones de los contratos 137 de 2007 y 71 de 2008 y las cesiones de los contratos 137 y 71 y 72 de 2008, incrementando injustificadamente su patrimonio económico con recursos producto de la comisión de las conductas punibles.

2. En firme la acusación, la Sala de Casación Penal corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, oportunidad en la que el acusado pidió decretar la nulidad de la actuación, absteniéndose de solicitar pruebas. Los restantes sujetos procesales guardaron silencio.

3. Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, el proceso fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia, la cual declaró infundado el impedimento manifestado por el

magistrado Ariel Augusto Torres Rojas.

4. Al iniciarse la audiencia preparatoria, en sesión del 12 de mayo de 2021, la Sala Especial leyó la determinación del 17 de febrero del mismo año mediante la cual resolvió las nulidades propuestas, decisión contra la que la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS interpuso el recurso de apelación que la Sala pasa a resolver.

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5. La Sala Especial de Primera Instancia negó las

nulidades propuestas así:

5.1. Falta de competencia y desconocimiento del derecho a un juez natural, fundada por los peticionarios en que la investigación la debió adelantar la Sala de Casación Penal en pleno y no una Sala de Instrucción, pues los hechos indagados sucedieron en el segundo semestre de 2007 y, por ello, no le era aplicable el Acuerdo 01 de 2009 de la Sala Plena que, en cumplimiento de la sentencia C-545 de 2008, separó las funciones de instrucción y juzgamiento. Para la primera instancia, cuando la Corte Constitucional declaró exequible la expresión <<los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000>> del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, indicó que el legislador debía separar dentro de la Corte Suprema de Justicia las funciones de investigar y juzgar a los miembros del Congreso respecto de las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008. Con todo, como se trataba de una división de trabajo al interior de la Sala de Casación, instó a la Corporación a que escindiera dichas funciones por permitirlo la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En atención a ese pronunciamiento, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la facultad 8 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS conferida por el artículo 235-6 de la Carta Política, expidió el

Acuerdo 01 de 2009 en virtud del cual modificó su reglamento para establecer dentro de la Sala de Casación Penal, unas Salas de Instrucción conformadas por tres magistrados y una de juzgamiento que correspondía a los seis magistrados restantes. En consideración de lo anterior, la Sala Especial señala que no es cierta la afirmación del procesado, según la cual la Corte usurpó funciones legislativas y desconoció la reserva legal del Congreso de la República, en la medida que la división en salas de instrucción y de juzgamiento correspondió a una división funcional orientada a garantizar la separación de la labor investigativa y la de juzgamiento. Por manera que la competencia de la Corte Suprema no fue modificada por el Acuerdo 01 de 2009 sino redistribuidas entre sus miembros las funciones previamente atribuidas por la Constitución y la ley para procesar y juzgar a los congresistas y ex congresistas. Y si bien los hechos punibles iniciaron desde el segundo semestre de 2007, el marco fáctico establecido en la acusación refiere una asociación criminal, de la que hacía parte el procesado, que perduró hasta el año 2010, de forma que cuando se inició la indagación previa, resultaba plenamente aplicable la división de funciones adoptada por la Corte Suprema mediante el Acuerdo 01 de 2009, en la medida que cobijaba las conductas acaecidas con 9 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS posterioridad al 28 de mayo de 2008, fecha de emisión del

fallo de constitucionalidad. 5.2. Violación al debido proceso, principio de legalidad y derecho de defensa, censura fincada por la defensa en la conclusión de la Sala de Instrucción, acorde con la cual, las conductas investigadas guardan relación con las funciones como senador de la República del procesado. Sobre este aspecto la Sala Especial de Primera Instancia considera que la Sala de Casación Penal ha modulado su línea hermenéutica en el sentido de mantener el fuero cuando las conductas punibles tienen relación con las funciones desempeñadas. Por ello, la prórroga de la competencia de la Corte frente a los delitos comunes cometidos por congresistas que hubiesen cesado en el ejercicio del cargo no se circunscribe a las funciones propias de legislar, sino que ha de valorarse la imputación fáctica a efectos de determinar en cada caso si fue realizada por causa del servicio o con ocasión de este, criterio reafirmado en varios pronunciamientos relacionados con NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS.

En tal sentido, la Sala Especial comparte el criterio de la Sala de Instrucción, acorde con el cual, los congresistas como líderes políticos realizan una serie de actividades para fortalecer su capital político personal o el de su partido, acciones que no pueden desligarse del ejercicio de las funciones propias de su investidura y, por ello, ninguna 10 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS irregularidad se configura por el hecho de que la Sala de Instrucción se haya atribuido la competencia extendida para investigar a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, pues de los

hechos materia de la resolución de acusación se advierte que el concierto para delinquir atribuido tenía como fin ulterior obtener apoyo económico y político para las aspiraciones de su hermano a la Alcaldía de Bogotá y para las suyas propias orientadas a asegurar su reelección al senado, erigiéndose como una poderosa alianza con posibilidad de influir en diversas entidades públicas nacionales y distritales. De esta manera, la asociación para delinquir imputada a MORENO ROJAS no buscaba simplemente el enriquecimiento de quienes concurrieron con su voluntad al acuerdo permanente para cometer delitos indeterminados sino financiar, a través del dinero exigido a los contratistas, las campañas en las que se propusieron participar, perpetuando el poder que las calidades de congresista y Alcalde Mayor otorgaban a los hermanos MORENO ROJAS. El criterio invocado por la Sala instructora no desquicia el debido proceso ni socava garantías fundamentales en tanto que la tesis de la acusación de que el poder político y las cuotas burocráticas que detentaba NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por su condición de senador, le permitieron realizar los ilícitos materia de juzgamiento. Por demás, cuando el artículo 235 de la Constitución Política indica que el fuero se mantendrá para las conductas 11 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS relacionadas con las funciones desempeñadas, se refiere no al vínculo directo e inmediato entre los hechos y las

funciones públicas desempeñadas, sino al abuso funcional del cargo, de forma que cobija los delitos propios y todas aquellas conductas punibles que se realizan <<por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones>>. (CSJ AP 1º sept. 2009, rad. 31653). 5.3. Desconocimiento del principio de legalidad por la tipificación inadecuada del concierto para delinquir, reparo apoyado por los peticionarios en que el concierto para delinquir con fines de enriquecimiento ilícito -art. 340-2 del C.P.-, exige que este sea producto de actividades terroristas o extorsivas, pues las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006 están dirigidas a combatir ese delito, por lo que estima equivocada la imputación. Frente a lo anterior, la Sala Especial considera que la valoración de la conexidad entre un precepto normativo y la materia de que se ocupa una ley es un tema que compete a la Corte Constitucional, mediante la declaratoria de inexequibilidad. Con todo, la simple lectura de la norma con sus reformas de 2002 y 2006, permite colegir que la voluntad del legislador fue castigar más severamente la asociación 12 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS para delinquir con las finalidades enlistadas. En momento alguno se alude exclusivamente a los delitos de terrorismo, secuestro o extorsión, por manera que la circunstancia agravante aplica indistintamente para cualquiera de las conductas punibles referidas en la norma. Por demás, si el querer del legislador hubiese sido agravar exclusivamente la asociación para delinquir relacionada con terrorismo, secuestro y extorsión, carecería de sentido que la relación de conductas cuya finalidad se sanciona más severamente se incluyeran esas mismas categorías delictuales. En tal sentido, señala que en el precedente citado por el procesado -SP4366-2015nunca se afirmó que la circunstancia agravante requiera para su configuración que la alteración de la seguridad pública derive de delitos asociados con el terrorismo. En cuanto a la ausencia de prueba del día, mes y año en que se reunieron las personas concertadas, la Sala Especial señala que el supuesto incumplimiento del estándar de conocimiento mínimo para proferir acusación no constituye motivo de nulidad, pues en una censura de esa naturaleza subyace la inconformidad sobre el mérito suasorio asignado a los medios de convicción y ello configura una impugnación contra un pronunciamiento que no admite recursos ni debates (CSJ AP2399-2017). 13 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 5.4. Vulneración del derecho de defensa que MORENO ROJAS ha invocado reiteradamente y que ha sido analizada

y desestimada por la Sala instructora. Al respecto, la Sala Especial recuerda que el artículo 309 de la Ley 600 de 2000 dispone que, planteada una nulidad, el sujeto procesal no puede formular nueva solicitud sino por causal diferente o eventos posteriores, hipótesis que no se cumple en este asunto porque la Sala de Instrucción analizó los reparos que nuevamente aduce el procesado en proveídos del 25 de abril y 29 de noviembre de 2016. En consecuencia, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, la Sala Especial sólo se pronuncia sobre los eventos no propuestos con anterioridad, a saber: i) que se le impidió apelar la decisión que definió su situación jurídica y denegó las nulidades, ii) se omitió incorporar al proceso los anexos de los informes CTI No. 530226 del 27 de abril de 2010 y No. 590608 del 2 de marzo de 2011, impidiendo su controversia, iii) se reasumió de manera arbitraria la competencia para investigar los hechos que se tramitaron bajo radicado 37665 que había sido remitido a la Fiscalía. 5.4.1. Frente al primer punto señaló que la negativa a conceder el recurso de apelación obedeció a la aplicación de normas de rango constitucional y legal que en esa época regulaban el procedimiento, pues los artículos 235 de la Carta Política y 75 de la Ley 600 de 2000 asignaban a la Sala 14 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de Casación Penal la competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, de manera que era un asunto de única instancia, dada la inexistencia de superior jerárquico ante el cual pudiera surtirse el trámite de apelación. 5.4.2. En lo referente a la incorporación de los informes del CTI sin sus anexos, la Sala Especial considera que más allá de afirmarse genéricamente que se afectó la unidad de prueba y se cercenó la posibilidad de utilizar esos documentos, no se suministró ningún argumento para acreditar la lesión de garantías fundamentales. Por demás, la Sala Especial verificó que los informes No. 590608 del 2 de marzo de 2011 que contiene el estudio técnico de la cesión del contrato 137 de 2007, No. 530226 del 27 de abril de 2010 con el flujograma de efectivo del manejo del anticipo del mismo contrato y No. 573145 del 27 de enero de 2011 relacionado con la verificación de estudios, permiso, licencias y otros documentos de las obras de la calle 26, fueron incorporados a la actuación desde la etapa de la investigación previa y corresponden a los elaborados con fundamento en el estudio integral del contrato IDU 137 de 2007. Por ello, ningún yerro cometió la Sala de Instrucción al incorporar exclusivamente los informes, máxime que, ante requerimiento de la defensa, fueron solicitados a la Fiscalía los citados anexos -folio 18 del cuaderno 39-, por manera que 15 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se encuentran disponibles para el estudio de la defensa desde antes de calificarse el mérito del sumario. 5.4.3. Por último, frente a la conexidad declarada mediante auto del 29 de julio de 2015, en virtud de la cual la Corte reasumió la investigación por enriquecimiento ilícito de particulares contra MORENO ROJAS, que con anterioridad había remitido a la Fiscalía, la Sala Especial señala que el procesado omitió exhibir las razones por las que esa situación fracturó el debido proceso o el derecho de defensa, lo que impide adelantar el análisis correspondiente. 5.5. Infracción del proceso por desconocimiento de la garantía del non bis in ídem que el procesado funda en que los hechos ventilados en el radicado 34282 son los mismos que se investigan en esta actuación. Para la Sala Especial esa interpretación no se ajusta a la realidad porque la simple comparación de los hechos objeto de fallo SP14623-2014 -rad. 34282con el marco fáctico consignado en la resolución de acusación de esta actuación desvirtúa la tesis del procesado, pues NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue condenado el 27 de octubre de 2014 con ocasión del acuerdo al que llegaron Miguel Nule Velilla, representante del grupo Nule, con Álvaro Dávila, intermediario de los hermanos MORENO ROJAS y el Contralor Distrital Miguel Ángel Moralesrussi, para que los primeros cancelaran a los segundos el 8% del valor de cada 16 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS uno de los contratos de obra 071 y 072 de 2008 para la rehabilitación de la malla vial de Bogotá. Para cumplir ese compromiso, Liliana Pardo Gaona, directora del IDU, el director técnico Inocencio Meléndez y los particulares Julio Gómez, Emilio Tapia Aldana, Manuel Pastrana, Mauricio Galofre, Diana Galindo y Álvaro Dávila amañaron en su totalidad el proceso contractual desde la elaboración de las propuestas hasta la adjudicación de los contratos, conductas por las que se declaró penalmente responsable en calidad de tráfico de influencias y determinador de interés indebido en la celebración de contratos. Así mismo, como autor del punible de concusión, como consecuencia de las exigencias a Nule Velilla para que hiciera entrega a favor de la cónyuge de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, las zonas aledañas a los Centros de Control de Operaciones -CCOubicados la concesión vial Bogotá-Girardot. En contraste, en la presente actuación se acusa a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de concertarse con su hermano y los contratistas Manuel Sánchez Castro, Emilio Tapia Aldana, Julio Gómez, Álvaro Dávila, congresistas, concejales y otros particulares para obtener apoyo político y/o económico para la campaña que condujo a Samuel Moreno a la alcaldía de Bogotá en el período 2008-2012, a cambio de la designación de personas de confianza en

distintas entidades distritales, a través de las cuales se manipuló la contratación en beneficio de todo el grupo 17 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS mediante el pago de comisiones en dinero proveniente de los contratistas, incrementando injustificadamente su patrimonio. Con ocasión de ese acuerdo, MORENO ROJAS habría participado como determinador en los acuerdos realizados entre funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital, entre otros, para aceptar la promesa de pago de comisiones en dinero respecto de los procesos contractuales: i) adjudicación de los contratos de valorización No. 020, 029, 016, 037, 047, 068, 079 de 2009, ii) la cesión del contrato No. 137 de 2007, iii) la cesión de los contratos 071 y 072 de 2008 y, iv) la adición de los contratos 137 de 2007 y 071 de 2008. Para la Sala Especial, entonces, no se avizora vulneración del principio de non bis in ídem porque los hechos jurídicamente relevantes objeto de cada proceso, si bien comparten protagonistas y circunstancias, son diferentes. Por ello, la Sala de Instrucción estaba habilitada para adelantar nueva investigación por los hechos no incluidos en la condena inicial, en la medida que sobre ellos no existió debate ni pronunciamiento en ese proceso y no ha operado ninguna causal de extinción de la acción penal. Sin valorar los supuestos fácticos, la Sala Especial desestima un doble juzgamiento por el hecho de que se

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS atribuya al procesado la finalidad de acrecentar su patrimonio como agravante del concierto para delinquir y también el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, puesto que una y otra categoría sancionan supuestos disímiles. En efecto, el ordenamiento jurídico penal sanciona la simple asociación para cometer delitos indeterminados sin que sea necesario que se obtenga el resultado, supuesto que se agrava cuando el acuerdo esté dirigido, entre otros eventos, a acrecentar injustificadamente el patrimonio del sujeto activo, por la mayor lesividad para el interés protegido en la norma. Por su parte, el enriquecimiento ilícito de particulares censura el obtener para, sí o para otro, un incremento patrimonial derivado de actividades delictivas. De manera que el agravante sanciona la finalidad con la que se constituye la organización criminal mientras que el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares castiga la obtención del incremento patrimonial que se sabe proviene de actividades ilegales. Igual sucede con la supuesta doble incriminación aducida respecto de la imputación de aceptar, presuntamente, promesa remuneratoria, a cambio de los contratos 071 y 072 de 2008, pues si bien MORENO ROJAS fue condenado como responsable de los delitos de tráfico de influencias e interés indebido en la celebración de contratos por la adjudicación irregular de los citados convenios, en este proceso se investiga su adición y cesión -no su adjudicación19 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS , de manera que no se está juzgando el mismo hecho, pues se trata de operaciones contractuales distintas. Con mayor razón cuando los delitos atribuidos son también diferentes. 5.6. Indebida integración de la Sala que adelantó la instrucción porque para el procesado la aceptación del impedimento de uno de los magistrados integrantes de la Sala de Instrucción imponía configurar nuevamente la Sala, en los términos del artículo 103 de la Ley 600 de 2000. Frente a esta censura, la Sala Especial considera que el procesado no acreditó la razón por la que ese hecho socavó las bases fundamentales del debido proceso o las garantías procesales. Además, pasa por alto las múltiples veces que debieron sortearse conjueces para integrar la Sala a efectos de resolver las recusaciones formuladas, como se observa en las decisiones del 29 de octubre y 17 de noviembre de 2015, 18 de mayo, 16 de agosto y 9 de noviembre de 2016 con la que la Corporación las negó por infundadas. 6.1. Para el defensor, por el contrario, sí procede la nulidad solicitada en relación con la falta de competencia puesto que la sentencia C-545 de 2008 señaló que los hechos delictivos cometidos después del 28 de mayo de 2008 debían ser investigados con la división de trabajo establecida por la Corte Suprema de Justicia. Y si bien la Sala de Instrucción señaló en la acusación que los hechos sucedieron desde

mediados de 2007 hasta 2010, esa situación no modifica la 20 CUI 11001020400020170073803

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS competencia, que para esa época estaba en cabeza de la Sala de Casación Penal y no en la de Instrucción. De acuerdo con el artículo 26 del C.P.P., la competencia se define a partir del momento de los hechos, así ocurran hechos posteriores, por manera que la Sala de Instrucción desconoció el carácter obligatorio de esa determinación de la Corte Constitucional. 6.2. Según el recurrente, resulta gravísima la argumentación de la Sala de Instrucción, según la cual continuó investigando a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a pesar de no contar con la investidura de congresista, porque seguía manejando su poder político para financiarse y hacerse elegir de nuevo. Ese razonamiento, a su parecer, vulnera el artículo 40-1 de la Constitución Nacional que establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, de manera que no se trata de perpetuarse en el poder, sino que es la decisión de la persona de presentarse o no a las elecciones. Colige que cuando se tergiversa un derecho, como ocurre en este caso, la