CSJ - CS21-09-1992

ya A DE c OLo

9. M8, y

, Íefirema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO

AA AR RN ApS

Santafé de Bogotá, D.C. veintiuno de septiembre de mil novecienA A tos noventa y dos. A A A A Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de enero de 1991 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinaA a rio que promovió JAIME CARDOZO VERGARA frente a CAMILO NI-

ÑO VELEZ. ir

Il, ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 4 de noviembre de 1986 quepor repartimiento correspondió al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, reformada integralmente por escrito de 22 de abril de 1988, JAIME CARDOZO VERGARA, por intermedio de procurador judicial, demandó a CAMILO NIÑO VELEZ, para que por el procedimiento ordinario de mayor cuantía, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PETICION PRINCIPAL la.) Que mediante sentencia se declare resuelto el contrato de compraventa celebrado entre el demandante Jaime Cardozo Vergara como vendedor y Camilo Niño Vélez como comprador, mediante la escritu172

. N Y o. Wfirema de Aasticia ra No. 4250 del 5 de noviembre de 1982 de la Notaría Décima deCali, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No.3700028301 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudadde Cali, relacionado con el inmueble No.27 No.17 de la Avenida Sexta de Cali, Barrio Santa Mónica, consistente en una casa de habitación de dos plantas, junto con el terreno en que se hallaconstruída, con un área de 207.36 metros cuadrados y comprendido dentro de los siguientes linderos: 'Por el Norte, en extensión de 21.60 metros, con propiedad del señor Jaime Daniel Valencia,pared medianera de por medio; por el Sur, en extensión de 21.60 metros, con propiedad del señor Valencia, pared medianera de por medio; por el Occidente, en extensión de 9.60 metros, con propiedad del mismo Valencia, pared medianera de por medio y por el Oriente, en extensión de 9.60 metros, con la Avenida Sexta Norte' ,por cuanto el comprador no pagó precio alguno a su vendedor a pesar de que en el instrumento indicado se expresó lo contrario. la.) Que como consecuencia de la declaratoria de resolución del contrato mencionado, se disponga: Ma.) Dejar sin valor ni efecto alguno la escritura No. 4250 del 5 de noviembre de 1.982 de la Notaría Décima de Cali y comunicar tal decisión al notario correspondiente mediante exhorto. "b.) Así mismo, se disponga la cancelación de la nota de registro 014 del folio de matricula inmobiliaria 370 0028301,relacionada con el contrato de compraventa contenido en la escritura No.4250

precitada. pie A DE co Lo wd" Maa HYi firema de Aasticia. 3 "c.) Se decrete la entrega por parte del demandado y/o sus causahabientes a mi mandante o a quien sus derechos represente, del inmueble objeto del presente proceso,inmediatamente se encuentre ejecutoriada la sentencia que ponga fin al litigio. "d. ) Se condene al demandado en perjuicios in genere. "PRIMERA PETICION SUBSIDIARIA "la.) Que mediante sentencia se declare nulo el contrato de compraventa celebrado entre los señores Jaime Cardoso (sic) Vergara como vendedor y Camilo Niño Vélez como comprador, al igual que la escritura No. 4250 de 5 de noviembre de 1982de la Notaría Décima de Cali, por medio de la cual se celebró, relacionado con el inmueble No. 27 N. 17 de la Avenida Sexta Norte de la ciudad de Cali, el cual se encuentra comprendido entre los mismos linderos que aparecen en la petición principal de este libelo, por cuanto el vendedor Jaime Cardoso (sic) Vergara no se encontraba para tal fecha, civilmente capaz para celebrar contratos ni suscribir documentos, como quiera que estaba bajo control siquiátrico 0 síquico en razón de una novedad que para entonces padeció. "2a.) Que como consecuencia de la nulidad declarada, se disponga: "a. ) La cancelación del registro 014 relacionado con la comDEC ¡CA OLo year MBA Seftrema de Asticia y praventa celebrada por medio de la escritura No.4250 precitada,

registrada en el folio de matricula inmobiliaria 370 028301 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali al igual: - que la escritura indicada, para lo cual se enviarán sendos exhortos a los correspondientes funcionarios. "b.) Se disponga que una vez en firme la sentencia que escoja estas peticiones, el señor Camilo Niño Vélez o sus causahbientes, tienen que devolver al señor Jaime Cardoso (sic) Vergara o a quien sus derechos represente, el inmueble objeto de este proceso, poniéndole a su disposición mediante la posesión material, para lo cual se dispondrá su entrega judicial. "c.) Se condene al demandado en perjuicio in genere. "SEGUNDA PETICION SUBSIDIARIA "'la.) Solicita se decrete el reconocimiento de la Lesión Enorme que existe en el contrato de compraventa celebrado entre Jaime Cardoso (sic) Vergara como vendedor y Camilo Niño Vélez como comprador, por medio de la escritura No. 4250 del 5 de noviembre de 1982 de la Notaría Décima de Cali, relacionada con el inmueble identificado en la PeticiónPrincipal de esta demanda, en razón de que el precio de la negociación fue de menos del 50% del justo en el día de la negociación.- ¡CA DE Cc OLo ya “M8, s a b l a Sefrema de Aasticia 5 "2a.) En el evento de que el demandado insista en la negociación, sírvase disponer que éste debe ajustar el precio a los términos que para el efecto tiene establedos (sic) la ley, dentro de los cinco días siguientes, contados desde la ejecutoria de la

sentencia. "3a. ) En el evento de que el demandado desista del negocio, sírvase disponer, señor Juez, lo siguiente: "a.) La cancelación del registro de la compraventa celebrada entre las partes mediante la escritura Na 4250 del 5 de noviembre de 1982 de la Notaría Décima de Bogotá, inscrita en el folio de matricula inmobiliaria 370 0028301 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, para lo cual se librará elexhorto del caso. "b.) Se disponga que el señor Camilo Niño Vélez o sus causahabientes tienen que devolver al señor Jaime Cardoso (sic) Vergara oa quien sus derechos represente, el inmueble objeto de este proceso, poniéndolo' a su disposición mediante posesión material, una vez se encuentre en firme la sentencia que acoja estas peticiones. "c. ) Se condene al demandado en perjuicios in génere".

2. Los hechos en que se apoya la reforma son: "10.) El día 5 de noviembre aparentemente se celebró entrelos señores Camilo Niñoz Vélez como comprador y Jaime Cardoso

(sic) Vergara como vendedor, un contrato de compraventa median- . ¿CA DE co Lom > 814 ! 9 Sepprema Ze Aasticia 6 te la escritura No. 4250 de la Notaría Décima de Cali, el cual fué registrado en el folio de matrícula inmobiliaria 370 0028301 de la Oficina de Registra de Instrumentos Públicos de Cali, relacionado con el inmueble determinado en la petición Principal de esta demanda, sin que el comprador

hubiera cancelado a su vendedor el precio. "20. ) Como hecho negativo que es el no pago del precio, tiene que demostrarse lo contrario por quien dice lo canceló. "30. ) El señor Jaime Cardoso (sic) Vergara para el día y época del otorgamiento de la escritura No. 4250 tantas veces citada, no era persona civilmente capaz para celebrar contratos ni para suscribir documentos en razón de encontrarse bajo tratamiento síquico o siquiátrico dirigido por el médico,doctor Pedro Nel Córdova (sic), en la Clínica Monserrat de la ciudad de Bogotá, de donde inexplicablemente salió para suscribir la escritura indicada. "Yo. ) El señor Jaime Cardoso (sic) Vergara estuvo en tratamiento en la Clínica Monserrat por el médico mencionado, desde el día 2 de octubre hasta el 28 de noviembre de 1982. "So. ) Para la época de celebración del contrato de compraventa mencionado, el señor Jaime Cardoso (sic) Vergara carecía de voluntad para celebrar contrato alguno o para suscribir documentos con efectos jurídicos. DEC 46h OL y Mb, ab |« 5 “e ,T etrema de KHusticia 7 "50. Dado el mal estado mental y volitivo del señor Jaime Cardoso (sic) Vergara por la época comprendida entre el 2 de octubre y el 28 de noviembre de 1982, celebró el contrato de compraventa por un valor irrisorio por debajo del 503 del preciojusto del inmueble objeto de este proceso, el día de la transacción, configurando la Lesión Enorme".

3. Aceptada la demanda, se tuvo al demandado por notificado por conducta concluyente; y en la contestación de ella se opuso a todas las súplicas; admitió el hecho lo., dijo ser falsos los demás, a excepción del 20. que calificó como "una teoría ridicula del demandante"; propuso igualmente las excepciones de carencia de acción, pago del precio pactado e inexistencia de la Lesión Enorme ( fls.99 a 108, C. 1).

Igualmente, manifestó que al inmueble le efectuó las remodelaciones y reformas referidas en el escrito de réplica.

4. Decididas las excepciones previas, (C. 2) por auto de 27 de septiembre de 1988, mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción respecto de las pretensiones de nulidad y lesión enorme, se tramitó el proceso, y el a quo desató el litigio con sentencia de 11 de mayo de 1990 mediante la cual decidió: "Jo. - DECLARASE resuelto el contrato de compraventa celebrado entre Jaime Cardozo V. y Camilo Niño contenido en la escritura No. 4250 del 5 de noviembre de 1982 otorgada ante la Nota- ¿CA DE € O0Lo 1 ..: ¿0 9 y M8, e?

Sefirema de Acsticia 8 ría Décima de Cali. Y como resultado de tal resolución ordénase la cancelación del registro del instrumento notarial anotado. to. CONDENASE al demandado señor Camilo Niño Vélez a restituír al demandante, dentro de los diez días “siguientes a la ejecutoria de este fallo, el bien inmueble ubicado en la Avenida 6a. Nte. No. 27N-17 de esta ciudad, relacionado en la venta resuelta. "30. Igualmente condénesele a pagar los frutos a partir del 5 de noviembre de 1982. Liquidense conforme al art. 308 del C.de Procedimiento Civil . "o.- CONDENESE en costas al demandado. Tásense oportunamente:. ( fl. 191 y ss., C.1). 5.- Apelado el fallo por el demandado, el Tribunal resolvió confirmar la sentencia de primer grado adicionándola en el sentido de condenar al demandante señor JAIME CARDOZO VERGARA "a restituir al demandado CAMILO NIKO VELEZ la suma de un millónquinientos mil pesos ($1.500.000)Mcte, que dice recibió junto conlos intereses legales, liquidados a partir del día cinco (5) de noviembre de 1982" e impuso al apoderado del demandado una sanción por no haber asistido a la audiencia establecida por el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil. (fl. 63 C.6).

ll - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

6. El ad quem después de encontrar que es legitima la personej b Hefrema de Acsticia 9 ría de las partes, transcribe algunas de las motivaciones del fallo de primer grado, el artículo 1546 del Código Civil y partede lo anotado por esta Corporación en providencia de 22 de noviembre de 1945, para luego abordar el estudio del proceso.

Asevera que el actor afirma el incumplimiento del demandado y precisa que según el convenio la venta se hizo por $1500.000, oo que fueron "recibidos del comprador a entera satisfacción"; y que el aquí demandado "aceptó hacerse cargo de la hipoteca y de las obligaciones que el demandante tenia con la Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda", A renglón seguido se refiere a lo expresado por el demandadoen el interrogatorio de parte en relación con el pago de la suma de dinero y acota que según el a quo el demandado "no acreditó que efectivamente es cierto que pagó en efectivo" la suma de $1'500.000,00, como quedó consignado en la escritura pública y que "dentro del proceso se probó que el pago del crédito hipotecario que asumió el demandado, como parte del precio, tampoco se llevó a cabo". (fl.60, C. 6). Se adentra después el Tribunal en el estudio de la afirmación que se hizo en la escritura pública en relación con el pago del precio, para lo cual transcribe los artículos 264 y 286 del C. de Procedimiento Civil y 1934 del Código Civil, y anota que la regla general es que "un documento auténtico, ya sea una escritura pública, sea que adquiera autenticidad como los privados, > Háfrema de AKHcsticia 10 envuelve confesiones en contra de quien los escribe y aun de sus emisiones a titulo singular y universal". (fl. 61,c.6). Seguidamente copia parte de sentencias referentes con la única excepción "en que se admite prueba en contrario a las declaraciones consignadas en el instrumento público", y concluye

que "En este caso no se obtuvo la confesión del demandado que infirmara lo que quedó consignado en el instrumento público,tampoco se trajo otra prueba, la consecuencia es que el pago de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000.00) que afirma el actor recibió del comprador a entera satisfacción queda en pie,no pudiéndose decir que incumplió el demandado el pago del mencionado dinero". Prosigue el Tribunal, "No ocurre lo mismo con el resto del pago del precio, puesto que el demandado aceptó hacerse cargo del pago de la hipoteca y obligaciones con la Corporación de Ahorro y Vivienda 'DAVIVIENDA'". A continuación se refiere a la copia del proceso hipotecario deMario Verdessoto contra el aquí demandante aportada de oficio y de ella infiere: a) La obligación a la fecha en que se formuló la demanda -15 de mayo de 1985ascendía a $1"917.251.92, suma ésta que garantizó el aquí demandante con hipoteca de primer grado. b) La Corporación Davivienda endosó el pagaré que respaldala obligación y la garantía hipotecaria en favor del señor Mario Verdessoto Orozco. ioh REPÚBLICA DE COLOMBIA s a b 0 0o : Iúprema de AKHasticia 11 c) El inmueble que respalda la obligación hipotecaria fue embargado por el Banco del Estado en el proceso que le sigue al aquí demandante, "probándose así la causal que se invocó para que fuera exigible la obligación a favor de Davivienda". d) Cuando se inició este proceso, en noviembre 5 de 1986,

"indudablemente el demandado se encontraba en mora de cumplir con la obligación que contrajo mediante la escritura Num. 4250 de 5 de noviembre de 1982, de cancelar como partedel precio la hipoteca que respalda la obligación a favor de Davivienda". ( fl. 62 vto., c.6). Concluye el Tribunal diciendo que prospera la resolución del contrato por incumplimiento del demandado en el pago del precio; y en relación con las restituciones mutuas complementa la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, ordenando la restitución al comprador de la suma de dinero que recibió el actor a entera satisfacción. Il. LA DEMANDA DE CASACION El recurrente formula seis cargos contra la sentencia del Tribunal, cuatro de ellos por la causal primera y los otros por la causal segunda que se estudian asi: en primer orden el cuarto y el quinto por ser formulados por errores in procedendo, luego el primero.el segundo y tercero acumuladamente y por último el sexto, REPÚBLICA DE COLOMBIA qe A > Húfirema de AKHasticia 12 CARGO CUARTO Con fundamento en la causal segunda se acusa la sentencia de ser incongruente "por minima petita", por omitir resolver y decidir la excepción de pago propuesta por el demandado, no obstante estar acreditado y, por ende, de infringir los artículos 305, in fine, y 306, incisos lo. y 2o., del C. de Procedimiento Civil.

7. En desarrollo de la censura, afirma el impugnante que está aceptado por doctrinantes y jurisperitos de interpretación de

la ley, que la actividad del Juez al proferir su sentencia, "no es ni puede ser ilimitada, ya que solamente le es debido, enprincipio decidir sin rebasar el campo que le demarquen los lí- tigantes" ; que si por regla general,l e está vedado tomar resoluciones que estén al margen de lo suplicado, esta prohibición corre pareja con el deber que le incumbe al fallador de reso!lver todos los extremos de la litis. Prosigue el censor, el artículo 305 del C. de Procedimiento Civil establece que la sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con - "las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley" ; si el juzgador al dictar su sentencia omite decidir sobre alguna de las excepciones o sobrelas peticiones invocadas, falla con defecto de poder y su sentencia se califica de fallo parcial o diminuto que puede repararse con el recurso de casación. Si en principio los fundamentos sah 96¡ 2 Iiprema de Aasticia 13 fácticos deben existir desde cuando se promueve la demanda, esa regla se halla suavizada con el deber que le asiste al Juez de tener en cuenta lo prescrito por el último inciso del artículo citado, tal es lo que ocurre, por ejemplo, con los perjuicios o mejoras que se aumenten, disminuyen O extinguen duranteel trámite del proceso; o con las excepciones llamadas impropias que se configuran después de presentada la demanda, "verbi y gratia", la compensación y el pago, para cuyo reconocimiento judicial en la sentencia que define el proceso sólo basta que se hayan probado los hechos fundamentales” (fl.29 de estecuaderno). Enseguida dice el impugnante que es cierto que la regla general es que el fallo se encuentre en consonancia con las pretensiones "deducidas por el demandante en la demanda, o en las demás oportunidades que la ley le ofrece al respecto; y con las excepciones que el demandado hubiere invocado", pero que también es cierto que ese principio está atemperado con el deber que tiene el juez de reconocer oficiosamente en el fallo la excepción cuyos supuestos fácticos halla probados,salvo que se trate de la prescripción, compensación y nulidad relativa. Continúa el censor, en el caso de este proceso el demandadopropuso la excepción que denominó 'PAGO DEL PRECIO PACTADO', en relación con la cual el Juzgado omitió decisión expresa, positiva o negativa;por esta razón el demandado insistió ensegunda instancia en su defensa;el Tribunal al considerar esa circunstancia decretó y practicó de oficio pruebas ,las que anexadas legals=b 02 REPUBLICA DE COLOMBIA sab !00 )e9¡ > Hefrema de Acsticia 14 mente acreditan suficiente e idóneamente el pago hecho por el demandado a su acreedor de la obligación garantizada con hipoteca. Sinembargo el Tribunal no resolvió como le correspondía, nidecidió en su sentencia la excepción de pago propuesta, "o, en el caso de considerarse que tal defensa no fue propuesta oportunamente, entonces por hallarse 'probados los hechos

que la constituyen ' esa excepción" debió declararse de oficio; mínima petita, pues no guarda consonancia con las excepciones pro- ' puestas por el demandado o que el Juez ha debido reconocer de oficio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Código de Procedimiento Civil erige como causal segunda de casación en el artículo 368 la inconsonancia del fallo con las pretensiones del actor, con las excepciones propuestas por el demandado o con las que de oficio le compete al Juzgador reconocer de esta manera, puesto que conforme con lo instituido por los artículos 304 y 305 del mismoestatuto, el Thema Decidendum se limita a lo solicitado por las partes tanto en la demanda como 'en la contestación de ésta. En términos generales, para establecer si existe incongruencia entre lo pedido y lo fallado "sólo debe tenerse en cuenta la parte resolutiva del fallo, pues la causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes de su fallo". (G. J. LXXXV, pag. 62). Empero, el hecho de que en la parte resolutiva no iab O : Sefirema de Aasticia 15 se haga pronunciamiento expreso sobre las excepciones, no implica que la inconsonancia se presente,si en la parte considerativa se hace referencia a ellas. Ha:dicho esta Corporación: "Y aunque el artículo 304 del C. de P.C., impera que en la parte resolutiva de la sentencia, entre otras cosas, 'deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones', el quebranto

de este deber por el Juez no constituye, per se, causal de incongruencia, pues lo que podría configurar la disonanciapor mínima petita, no sería el hecho de que una determinada decisión no fuera incluida en la parte resolutiva del fallo,sino la circunstancia de que efectivamente la sentencia hubiera dejado de resolver un extremo de la controversia. (G.J. CXLVII!, pag. 76). Este criterio se siguió en otros fallos; así en sentencia de 18 de marzo de 1988, se dijo: "La consonancia, y desde luego la inconsonancia, a que se refiere el artículo 305 del C. de P.C., ha de buscarse entre lo oportunamente pedido y lo alegado por las partes y la resolución de mérito; y aunque es en la decisión donde el falladortiene que pronunciarse acerca de las pretensiones y de las excepciones, la sentencia conforma una unidad de motivación y resolución, de manera que su fuerza tiene que buscarse en su integridad, de modo que en la motivación está el sustento REPUBLICA DE COLOMBIA Fon pe lab 0 2 y Ñ y > Iiprema de Austicia 16 jurídico de la decisión y no por dejar de reproducir en ésta lo que indiscutiblemente se expuso en aquélla puede decirse que dejó de proveerse sobre un extremo de la litis, pues el silencio en la parte resolutiva sobre las excepciones es incuestionable que no lo es en la motivación y esa manifestación clara y terminante incide necesariamente en la parte resolutiva". (sentencia sin publicar oficialmente). Sostiene el recurrente que el fallo impugnado carece de congruencia por cuanto el Tribunal no resolvió la excepción propuesta por el demandado, denominada PAGO DEL PRECIO PACTADO, o que ha debido resolver oficiosamente en el supuesto de considerar que no se propuso oportunamente. Efectivamente el sentenciador omitió hacer pronunciamiento expreso en laparte resolutiva del fallo, pero en la consideración se refirió al pago alegado por el demandado en varias oportunidades. Obsérvese cómo al folio 62 luego de analizar las pruebas aportadas de oficio, expresa: "De lo anterior se concluye, que prospera la resolución del contrato porque se estableció incumplimiento del dedemandado en el pago total del precio del inmueble (lo subraya- : do es de la Sala). Colíigese de la transcripción que el Tribunal no solo se refirió a la excepción sino que estudió las pruebas para deducir el incumplimiento del demandado en el pago del precio y que, aunque no hizo pronunciamiento expreso en la parte resolutiva, si resolvió sobre la defensa del demandado, lo cual implica que no se da la incongruencia, pues ésta se produce cuando se omite su estudio

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SS AS > Hefirema ade Acsticia 17 y no cuando se da un criterio desfavorable para el excepcionante. CARGO QUINTO Con base en la causal segunda de casación se acusa la sentencia de ser incongruente por minima petita por no hacersepronunciamiento sobre las mejoras, "como aspecto de las restituciones mutuas".

8. En la demostración del error in procedendo la censura expresa que cuando el juez declara la nulidad de un contrato, su resolución o rescisión, debe resolver sobre las mejoras, porque como.lo pregona la jurisprudencia "la declaratoria de nulidad de un contrato (articulo 1746 C.C.) o su resolución (artículos 1546 y 1942 ejusdem) y la restitución de que hablan tales normas legales 'integran el mismo cuerpo de la sentencia, sin que la ley disponga que primero debe obtenerse un fallo declaratorio de la nulidad y después haya la necesidad de otro juicio ordinario paraimpetrar la restitución! (G.J. t. XCV, 267)". .

Enseguida anota que con fundamento en el artículo 1746 citado, la Corte ha dicho que 'como la sentencia que declare la nulidad de un acto produce efectos ex-tunc, se supone que tal acto o contrato no tuvo existencia legal y entonces por imperativo de la lógica hay que restaurar las cosas al estado en que se hallariían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado'; que no puede decirse que

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187 ES Y Iahrema de AKAcsticia 18 esta jurisprudencia no es aplicable cuando se declara la resolución de un contrato, puesto que también es jurisprudencia que en tal caso deben volver las cosas al estado anterior en que se encontraban cuando se ajustó el convenio. A continuación copia lo dicho por la Corte en fallo de 17 de abril de 1975, y cita otras sentencias para afirmar: "si la sentencia del Tribunal de Cali proferida en este proceso declaró resuelto el contrato de compraventa...., era deber imperioso e ineludible" condenar al demandante a restituir al demandado no únicamente el precio que éste pagó "sino también y fudamentalmente las mejoras que dicho demandado plantó en el inmueble a restitur", todo de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 307, incisos lo. y 20, y 311 del Código de Procedimiento Civil, por tanto le corresponde a la. Corte complementar el fallo de instancia en este sentido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo se acusa la sentencia por haber preterido pronunciamiento acerca de mejoras.. Acudiendo al texto mismo de la sentencia impugnada, se observa que realmente sobre ese aspecto no hay ningún proveimiento. Y fue ésta la posición del demandado al contestar el escrito de demanda, así como el de su reforma: "El inmueble con posterioridad al 5 de noviembre de 1982 ha sido objeto de remodelaciones y reformas, consistentes: a) Cambio total de la cubierta, habiéndose colocado eternit en lugar de la teja de barro que tenía, b) enchape total de la fachada, en tablilla de mármol, c) colocación de la totalisub sS pe te Iiprema de AKAasticia 19 dad de la ventanería en aluminio anodizado; d) cambio total de las instalaciones sanitarias, hidráulicas, electrónicas y telefónicas. Estas obras se realizaron entre los años de 1983 y 1984 - (folios 83, 84, 104 y 105 c.1). Luego si el demandado planteó el tema de las mejoras, forzosamente el juzgado debía proveer sobre ellas, conforme lo manda

el artículo 305 del C. de Procedimiento Civil. De modo que efectivamente se advierte la inconsonancia que denuncia el recurrente. Sin embargo, de casar el fallo, la Corte colocada en sede de instancia tendría que desestimar el reclamo que por el concepto de mejoras se hizo en la contestación de la demanda, con fundamento en que éstas no fueron debidamente comprobadas, lo que significaría colocar. al recurrente en una situación más gravosa que la que tiene ante el silencio del Tribunal, y por verdad averiguada se tiene que al recurrente en casación lo ampara también elprincipio de la no reforma en perjuicio. "En atención al interés para recurrir y al postulado de la personalidad de la impugnación -tiene dicho la Corporación-, el recurso de apelación, por expreso mandato del legislador,se entiende interpuesto en lo que irroga perjuicio al recurrente; vale expresar, la parte que de la providencia recurrida favorece al impugnador, es campo vedado para la decisión del superior, pues siendo consentida por la contra parte, sin más debe permanecer inmoREPUBLICA En DE q on COLOMBIA s a h 0 2 A > Iefrema de KHusticia 20 dificable. "Es el anterior principio que en punto de la alzada recoge positivamente el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y que se conoce con el aforismo de la no reformatio in pejus (Cas. Civ. 24 de nov. de 1989, aún sin publicar). Por lo dicho, no prosperan los cargos.

CARGO PRIMERO

Por éste se denuncia quebranto directo por aplicación indebida de los artículos 946, 947, 950, 952, 961, 962, 964 inciso lo., 1608 inciso lo., 1929 inciso lo., 1930, 1932 inciso lo.- del Código Civil, 822:y 870 del C. de Comercio, 45, 47, 52, y 53 del Decreto 960 de 1970; y 39, 40 y 41 del Decreto 1250 de 1970; y por falta de aplicación de los artículos 665, 1602, 1603, 1605, 1625 ordinal lo, 1626, 1627 inciso 1o0.,1634, 1649 inciso 20., 1959 subrogado por el 33 de la Ley 57 de1887, 1960, 1961, 1962, 1422 inciso lo., 2440, 2448, 2452 del

C. Civil y 871 del C. de Comercio.

9. En la demostración del cargo el censor expone: De acuerdo con la naturaleza jurídica y a la preceptiva legal, la hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes raices que se poseen en propiedad o en usufructo, o sobre naves, pa ed 194 » Iefinema de Austicia 21 ra garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, sin que por ello los bienes afectados dejen de permanecer en poder de su dueño; como derecho real que es, confiere facultad al acreedor hipotecario para perseguir el bien "en manos de quien se encuentre, para que preferencialmente con éste o con el producto de su venta en pública subasta se le satisfaga la obligación".

Con apoyo en la ley, doctrinantes y jurisperitos han dicho que la hipoteca tiene las siguientes características: Es un derechoreal porque se incluye en la enumeración del artículo 665 del Có- digo Civil, como tal existe en relación con - el inmueble sin consideración a ninguna persona; por ser derecho real le confiere a su titular el atributo de persecución lo que significa que tieneun acción real "erga omnes" para perseguir la cosa grabada en manos de cualquier persona que la tenga en su poder; y confiere a su titular el atributo de la preferencia, que se traduce en que el producto de la venta se destina preferencialmente al pago del crédito hipotecario. Es verdad averiguada que un bien hipotecado no queda fuera del comercio, que el constituyente queda en libertad de ejercitar él "jus utendi, el jus fruendi y el jus abutendi"; es también cierto que el adquiriente del bien hipotecado toma a su cargo el gravamen con el contenido y la extensión que tenía al momento decomprarlo, "desde luego que por tratarse de un derecho real por esencia existe erga omnes y puede por lo mismo el acreedor hacerlo valer contra cualquier persona que haya adquirido la cosahipotecada, sea cual fuere el título en virtud del cual lo adquirió"

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91 «RNA MA Leo le Iafremo de AFsticia 22 (fl. 18 de este cuaderno). No es que el nuevo propietario se convierta en deudor de la obligación garantizada,sinoque, por el hecho de ser dueño, tiene o toma la condición de sujeto pasivo de la acción hipotecaria, como consecuencia del atrib