CSJ - CS31-01-1992

¿0137 v -0204

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:

DR. HECTOR MARIN NARANJO

Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno de enero de mil novecientos no venta y dos. +++ Se decide el recurso de casación per saltum que la parte actora inter puso contra la sentencia de fecha nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa (1990), dictada por_el Juzgado Veintidos Civil del Cir culto de Bogotá dentro del proceso ordinario de la Sociedad NEIRA

JARAMILLO Y CIA. LTDA. en frented e la CORPORACION SOCIAL

DE AHORRO Y VIVIENDA "COLMENA". es ANTECEDENTES: Mediante escrito introductorio del 25 de junio de 1987, que en el correspondiente reparto le fue asignado al Juzgado 22 Civil del Circui “to de Bogotá, la sociedad comercial denominada Neira Jaramillo y Cla. Ltda. demandó frente a la Corporación Social de Ahorro y Vivienda "Colmena": Primero.- "Que se declare que entre Neira Jaramillo y Cfa. Ltda. como constructor mutuarlo y COLMENA en su condición de Cor poración de Ahorro y Vivienda, se ajustaron los negocios de crédito que estuvieron regidos por las siguientes características: A A A A A A A a o "a) Que fueron bajo la modalidad de Corporación a Constructor i a y en unidades UPAC, tanto para su nacimiento como para su extinción. "b) Que cada uno nació en tanto la demandante fue recibiendo de COLMENA las UPAC a que se refiere cada uno de los ocho (8) pagarés que aquélla le emitió a ésta; y se fueron extinguiendo bien por pago directo al acreedor o bien por cualquiera de los modos de extin guir obligaciones, particularmente novación, compensación o confusión, en tanto COLMENA iba concediéndole crédito a cada adquiriente de vi vienda. "c) Que cada uno de esos contratos tuvo por plazo total, o sea incluído el perlodo de ventas, quince (15) meses a partir de su nacimiento, con lo cual y entre tanto solo se causaron intereses legales de plazo a título real del 9,5% anual, y que los de mora del 14,253, sicupiere, sólo se debieron a partir de cada uno de los vencimientos de plazos anteriores, observando además que cada abono del constructor meno” se aplicara a ta deuda más antigua. "Que la obligación total del constructor fue divisible en cuantas prorratas se asignaron a cada uno de los apartamentos construldos, - con el objeto de que las mismas fueran trasladadas, en UPAC, a cada adquiriente de vivienda exonerando en esa parte al constructor, sien do sus cuantías las que indica cada escritura, o sea, la misma en cuya garantía de pago cada comprador le hipotecaba su inmueble a COL MENA. "Segundo.- Que se declare que COLMENA incurrió en hecho lícito (sic) o en abuso del derecho frente a la sociedad demandante por causa o con ocasión de la ejecución y liquidación de los anteriores negocios de crédito que ésta recibió como consecuencia a su soli citud de diciembre 15 de 1983, por haber actuado de manera ilegítima

en punto de la una como de la otra función; y en consecuencia, se la condena a resarcirle los daños y perjuicios ocasionados con esecomportamiento ¡legftimo consistentes, junto con los que se prueben en el juicio, en los que siguen: "|. Por daño emergente, la pérdida patrimonial sufrida por la demandante, en pesos al día de pago, que se representa en el mayor valor de UPAC que COLMENA recibió al liquidar el crédito N% 9611frente a una actuación suya ajustada a derecho dentro de los paráme tros de la petición primera, que precede. "2. Por lucro cesante, la rentabilidad dejada de percibir por la sociedad actora al no contar con los anteriores recursos, a la tasa más alta permitida o sea al doble del interés bancario corriente, desde el día 19 de sep. de 1986 y hasta que el pago real y efectivo se ” ye realice. "Subsidiaria: De no prosperar la petición segunda principal sobre la base del éxito de la primera, solicito que se declare que la sociedad demandante incurrió en error al momento de la liquidación y pago de toda la operación de crédito, con lo cual pido que se declare que el mayor valor de UPAC recibido por COLMENA en exceso de la liquidación que arrojare la misma según los parámetros de esa petición primera principal, constituye pago de lo no debido y, enconsecuencia, se condene a COLMENA a repetirle a la sociedad NEl RA JARAMILLO Y CIA. LTDA. el mayor valor de esa UPAC que le hubiere entregado, en pesos actualizados al día de pago, junto con

los intereses legales comerciales más otra suma idéntica, o sea, al duplo de ese mayor valor, en aplicación de los artículos 422 delC. de Co. y 2318 del C. C. Esta petición lleva implícita la declarato ria de pago de lo no debido en cuanto a ese mayor valor". En sustento de sus pretensiones, la demandante adujo los hechos que a continuación se resumen: l. En desarrollo de su objeto social, la firma Neira Jaramillo y Cfa. Ltda. solicitó a la Corporación de Ahorro y Vivienda "Colmena", "el día 15 de diciembre de 1983, determinado crédito para construir un edificio de [4 apartamentos...". 2. "Mediante carta sin fecha", Colmena le comunicó a la solici tante la aprobación del crédito distinguido con el número 96lí, bajolas siguientes modalidades: a) Su cuantía, de treinta millones de pesos moneda legal ($30. 000.000.00), con destino a la construcción y venta de un edificio situado en la calle 105 nro. !4-04 de Bogotá, se garantizaría mediante pagarés otorgados en UPAC, tanto por la sociedad mutuaria, comopor su representante legal y sus socios, y, además, con hipoteca de .n primer grado sobre el terreno en que se levantarlía tal construcción. b) El plazo del préstamo serla, en total, de quince (15) meses, con intereses compensatorios del 9,5% anual, y del 14,25% anual para el caso de mora. c) Las demás propias de este tipo de empréstitos, como la ma nera en que se harían los desembolsos, la forma de pago, las condiciones en que se les concedería crédito a los virtuales compradores de los apartamentos, una vez construldos, etc. - - 02308 3. "Culminada así esa primera etapa de ajuste del negocio", Neira Jaramillo y Compañía otorgó los respectivos pagarés, presentó el programa de obra e hizo constituir en favor de Colmena la garantía hipotecaria convenida.

4. De esta suerte, Colmena empezó a desembolsar en favor de Neira Jaramillo y Cla. las sumas necesarias para adelantar la obra por construir. En total, fueron ocho los desembolsos hechos entre el 16 de abril de 1984 y el 20 de febrero de 1985, cuyos pormenores en cuan to a número de UPAC, equivalencia en pesos y fecha de vencimiento se consignaron en el hecho 4, letras a) a h) de la demanda. 5. "Como quiera que el vencimiento de dichos pagarés coincidió en el mismo 30 de abril de 1985, los Intereses de mora se fijaron a par tir de entonces en el 14,25% anual por trimestres anticipados", y de esta manera, la demandante resultó pagando a Colmena intereses de plazo por valor de $4.755.427.25, y de mora por la suma de $1.654,687,14, para un total de $6.110,175.39, según el detalle a que se contrae el cua dro que la actora presenta al hecho 6 de la demanda. 6. "Por la misma razón antes indicada -agrega el hecho 7-, según se ve en el cuadro anterior, mi poderdante comenzó a ser objeto

de cobro de intereses de mora en la cuantía indicada y sobre el totalde lo recibido para el 30 de abril de 1985, es decir, antes de lo previs to en el artículo 14, inciso primero, numeral 8, del Decreto 2829 de1982",

7. Concluída la obra, Neira Jaramillo y Cía. Ltda. empezó la venta de los apartamentos construfdos, de acuerdo con el sistema que se ha impuesto en el mercado por esta cadena de negociaciones, y de - + 0209 acuerdo con lo previsto por las partes (sociedad constructora y Cor poración que financia la construcción). 8. "En cuanto al abono de las prorratas de modo Inverso -di ce el hecho 15.1o sea en cuanto a las mal llamadas subrogaciones que lo fueron en pesos y no en UPAC, son prueba las propias liqui daciones 'por subrogación', que elaboraba COLMENA y que en copla le enviaba a la demandante, 'acorde con las cuales el día en que las elaboraba la demandada, esto es, con varios dlas de posterioridad al en que había concedido el crédito a ese adquirente, traía el valor en pesos de ese crédito y lo dividía por la cotización de la UPAC en ese día, con lo cual obtenía una cantidad de UPAC para abonar al crédi to del constructor inferior a aquella perteneciente al concedido a ese comprador, dejando un margen de UPAC sin abonarlas a la deuda de aquel constructor. . "5.1.1. Dicho en otras palabras, en lugar de abonar COLMENA UPAC, según los términos del contrato, abonaba pesos convertidos a UPACS, cosa que es distinta porque la Unidad debida era aque

lla y no ésta. Dicha sui generis modalidad de reducir la deuda del constructor condujo a que Colmena.” por cada crédito concedido a ca da uno de los trece (13) compradores de! Edificio construldo por la demandante, dejara de abonarle a ésta cierta cantidad de UPAC según relaciono en el cuadro que a continuación aparece:.... "15.2. Y con relación al cobro de intereses sobre intereses, también son prueba las premencionadas liquidaciones 'por subrogación' de conformidad con las cuales COLMENA sumaba al saldo de la deuda del constructor los intereses que entonces estimaba ser acree dor respecto de la demadnante; luego descontaba la cantidad de pe- -- 0210 sos que trala para ese abono a fin de abonárselo al crédito del constructor, cantidad que restaba del resultado anterior obteniendo unnuevo saldo a cargo de NEIRA JARAMILLO Y CIA. LTDA., pero como ocurre en que en este nuevo saldo ya estaba sumando el rubro de in tereses y dicho total era la base para aplicar la tarifa del supuesto interés de mora, es obvio que, en cuanto a los intereses ya aplicados bien para el primer abono o bien para la sumatoria de ellos en los si guientes, su resultado implicaba intereses de esos intereses. "16, De manera que esa ilegal modalidad de ejecutar Colmena los créditos concedidos a la demandante, tanto en el aspecto de sunacimiento, plazos e intereses, como en el de su extinción por abonar a dichos créditos los que iba concediendo a cada adquirente de inmue bles, condujo a que COLMENA obtuviera de NEIRA JARAMILLO Y

CIA. LTDA., en UPAC, un mayor valor a título de restitución delcrédito con relación al «que realmente correspondería de haber actua do dentro de los cánones legales. "17. Y esa misma conducta ilícita de COLMENA -concluye la “narración de hechosle ha ocasionado a la sociedad demandante el haber sufrido perjuicios de distinto orden, tales como los propiospor la falta de los recursos que en aquel exceso pagó a la Corporación; el no haber podido Jiquidar el negocio de asociación firmado con quien fuera dueño del lote sobre el cual construyó el edificio; y bien, en últimas, el liquidar dicha construcción a pérdida". En cumplimiento del auto fechado el 30 de junio de 1987,-:la demanda fue aclarada por medio de escrito fechado el 9 de julio (fls. 154 y 155), y admitida según providencia de la misma fecha. La entidad demandada dió oportuna contestación a la demanda, para negar en la actora "el derecho de obtener los pronunciamientos que impetra", y para oponerse, por consiguiente, "a todas las pretenslones principales como subsidiarias de la demanda". De otra parte, ne gó la mayorfa de los hechos e hizo las aclaraciones que estimó oportu nas. En fin, exceptivamente, alegó "inexistencia del derecho recla mado por el demandante, cumplimiento del contrato de apertura de crédito por parte de la Corporación demandada e inexistencia del pago de lo no debido". Rituada la primera instancia, el Juez del conocimiento desató el fondo de la controversia mediante la sentencia fechada el nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa (1990), desestimatoria, en su totalidad, de las peticiones hechas por la actora. Dentro de la oportunidad que señala el artículo 367 del Código de Pro cedimiento Civil, las partes manifestaron "su acuerdo de prescindir de la apelación", y la demandante interpuso el recurso de casación 'per saltum' en contra de la sentencia de primera instancia por medio de la cual se puso fin al proceso antes indicado. El recurso fue con cedido mediante providencia del 17 de abril de 1990. LA SENTENCIA RECURRIDA Luego de hacer un amplio recuento de los hechos en que la actora apoyó sus pretensiones, de aludir a éstas y de reseñar la posición que asumió Colmena frente a la demanda que se le propuso, empieza la sentencia recurrida por admitir que en el sub lite se dan cabal ci ta los presupuestos procesales necesarios para decidir el fondo del asunto. A continuación, el fallador hace "una breve introducción sobre la his toria de la corrección monetaria, con el fin de facilitar la adecuada comprensión del sistema de valor constante y el aspecto funcional de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda (CAV) como entidades de in termediación financiera...". Tras admitir que en el sub judice "la Corporación Social de Ahorro y Vivienda 'Colmena' realizó con la demandante sociedad NEIRA JARAMILLO Y CIA. LTDA, operaciones de crédito para las cuales siempre ha gozado de la autorización estatal", y que las mismas "están repre sentadas en sendos pagarés, documentos que irrefutablemente tienen la calidad de tftulos-valores", encuentra el sentenciador que el plazo

de 15 meses que la Corporación concedió a la sociedad demandante pa ra cubrir el monto del empréstito obedeció al acuerdo previo de las partes y no admite reparo alguno. Que, de igual manera, los desem bolsos hechos por Colmena para financlar la obra se ajustaron también a las modalidades del negocio y, especialmente, a lo que sobre el particular tienen establecido las normas pertinentes (Decretos 2928 de 1982 y 1325 de 1983). De esta manera, dice, hállase ceñida a derecho la conducta de Colmena en su ejecución obligacional, no siendo posible acceder a la pretensión para que se declare que cada desembolso constituyó un contrato de mutuo independiente y con vencimien tos diferentes, puesto que ahí se operó de conformidad con la ley". Refuerza el Juzgado la anterior apreciación con la consideración de que "en el caso de autos, tiénese que las partes pactaron en forma expresa el plazo de la operación de crédito, puesto que en la comuni cación remitida por COLMENA a NEIRA JARAMILLO Y CIA.. LTDA. - -- 0813 10 el plazo vencía a los 15 meses contados a partir de tal misiva, término fijado, como ya se anotó, en concordancia con el art. 12-2 del D. 1325/83, y esa legalidad del plazo es otra talanquera a la atomización de la operación de crédito en 3 contratos de mutuo tal como lo pide la actora en la primera pretensión". "Infiérese, pues, que la declaratoria de celebración de varios negocios de crédito pedida en la pre tensión primera no es procedente...".

Se adentra más adelante la sentencia en el análisis de la segunda pre tensión principal, para determinar si hubo ilicitud, o no, por parte de Colmena, sobre todo en lo que dice relación con la forma en que le liquidó la obligación a la firma constructora. Para el efecto, empleza por demostrar que "cada crédito concedidopor Colmena a los compradores individuales de las unidades construll das por aquella" (la parte demandante) no quedaba perfeccionado - "al otorgarse la respectiva escritura de venta e hipoteca", sino en el momento de otorgarse por el comprador el respectivo pagaré, "debido a que este instrumento negociable es el medio idóneo para repre sentar el vínculo obligacional....". a Procede a detallar los desembolsos que Colmena hizo en favor de Nei ra Jaramillo y Cía. Ltda. (8 en total), por un valor de 36.510,1535 unidades de poder adquisitivo constante, "saldo a cargo de la deman dante según los parámetros negociales trazados y que debían devol verse obviamente en pesos pero con su equivalencia en Upac tal y como se consideró atrás". A continuación, el fallo alude a la forma como la sociedad demandante canceló a la demandada el valor del empréstito, para enumerar luego, - Gúia las cantidades que los compradores de apartamentos pagaron a Colme na para abonar a lo que Neira Jaramillo y Cía. adeudaba a dicha Cor poración, asf como los "abonos directos" que la misma actora hizo a Colmena, hasta concluir (fl. 298) que "El último abono que se hizo y

que fue directo (fl. M6 c. uno) fue por 6.932.4033 UPAC, de las cua les se imputaron 3,0975 UPAC a intereses ordinarios, 1,5801 a intereses de mora y 6.927,7257 UPAC al saldo, quedando por tanto éste en ceros", Por esta vía, la sentencia concluye en que "la demandada en la liqui dación de la deuda se ajustó a derecho y por tanto no incurrió enilícito alguno, puesto que los abonos se hicieron de acuerdo con loacordado y con la ley. En efecto, las deudas prorrateadas que iban asumiendo los respectivos compradores de vivienda se fueron imputan do aritméticamente al saldo adeudado por la demandante, operaciones que fueron verificadas por esta oficina". == "Tampoco se cobraron intereses sobre intereses -continúa la providen ciani hubo cobro indebido de los intereses de mora, porque comoya se dejó determinado, no hubo varios vencimientos independientes de los pagarés, pues hubo una sola operación crediticia con tracto sucesivo y con vencimiento único. ¡Luego a partir de los 15 mesesconcedidos inicialmente, era lícito cobrar intereses de mora sobre todos los desembolsos que tenfan unidad jurídica". AsÍ, pues, finalmente, se llega a la desestimación de las pretensiones demandadas, con la consecuente condena en costas a la parte actora.

LA DEMANDA DE CASACION

--0215 Nueve cargos anuncia el casacionista contra la sentencia recurrida, todos ellos por la causal primera, de los que cuatro se encajan en la

vía directa y los restantes dentro de la vía indirecta. La Sala abor dará en primer lugar, de manera conjunta, el examen de los propues tos por la vía directa, y luego, según sus afinidades, los encaminados por la vía indirecta. Primer cargo Le enrostra a la sentencia el ser directamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 619, 622, 626, 709, 824, 1163, 1400, - 1401, 1402 y 1406 del Código de Comercio; 1653 "(este solo en cuanto a la regla establecida en su primera parte)", 2410, 2432, 2434, 2435, 2443, 2456 y 2457 del Código Civil; y 15 del Decreto 2928 de 1982, - reformado por el 13 del Decreto 1325 de !983; y de los artículos 822, 829, 830, 831 y 853 del Código de Comercio; 1494, 1495, 1602, 1653 - "(este Último solo en cuanto a la excepción a la regla allí contenida)", 1139, 1551, 1552, 1555, 2221, 2222, 2224 y 2235 del Código Civil; 2 del Decreto 1229 de 1972 y 8 de la Ley 153 de 1887, por falta de aplicación, "puesto que al negar las súplicas de la demanda erró en la callficación jurídica del caso, al encontrar ajustada a derecho la conducta de la demandada Colmena". Tras advertir que "el asunto es de puro derecho, como que el fallo acertó en sus motivaciones y fundamentaciones de hecho, previamen

te aceptadas y no discutidas por las partes....", pasa la censura a concretar los errores que, en su sentir, cometió la sentencia recurri da "al calificar como bien ajustadas a derecho las distintas etapas del crédito". --0216 Dice a este propósito que las normas relativas a la operación denomi nada "apertura del crédito", de Colmena a la demandante, resultaron indebidamente aplicadas porque se confundió el contrato de mutuocon el de apertura de crédito; porque se le asignó al contrato de mu tuo comercial el carácter de consensual, "que le es por entero ajeno"; porque "las partes nunca lo calificaron de esa manera", y porque, al admitir que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda cumplen un servicio público delegado por el Estado, hay que entender "que solo pue den hacer lo que 'taxativamente" les indica la ley", dentro de lo cual no está autorizado "el contrato de apertura de crédito". Que la sentencia -continúa el cargoaplicó indebidamente el artículo 15 del Decreto 2928 de 1982, toda vez que esta disposición "solo es aplicable a construcciones con precios estimados de venta hasta de 2.800 UPAC, mientras en el presente caso el precio estimado de venta superó esa cifra". Que un primer error de la sentencia consistió, entonces, en negarles a las "entregas o tradiciones" o desembolsos que hizo Colmena "elcarácter de contratos de mutuo comercial, siendo que ese traspaso 2 representa, por definición lega!, el contrato de mutuo". En fin, que "el segundo error de la sentencia consistió en que no obstante aceptar que la obligación del constructor era divisible yque su resultado era la llamada prorrata, calificó de ajustada a dere cho ta imputación hecha por Colmena a los distintos abonos, directos e indirectos, de la obligación del constructor, slendo que por tratar se de capital esa imputación debió hacerse al revés, o sea primero a capital y el saldo a intereses, motivo por el cual sf hubo cobro de intereses en la parte de la imputación que se aplicó a ellos y no a capital". De lo cual deduce el cargo, por último, que fueron mal aplicadas las normas relativas a la prenda y a la hipoteca, y que "las violaciones anteriores llevaron al Juzgado a dejar de aplicar las normas de losarts. 830 y 831 del C. Co. y 8 de la Ley 153/1887, que consagran el abuso del derecho y el principlo general del no enriquecimiento sin justa causa”. Segundo cargo Acusa la sentencia impugnada de ser directamente violatoria de los ar tículos 824, 1163, 1400, 1401, 1402 y 1406 del Código de Comercio, y 15 del Decreto 2928 de 1982, por aplicación indebida; y de los artículos 2, 822, 829, 830 y 853 del Código de Comercio, 1139, 1494, 1495, 155), 1552, 1555, 1602, 2221, 2222, 2224 y 2235 del Código Civil, y 2 del De creto 1229 de 1972, por falta de aplicación. En desarrollo del cargo dice la impugnación que un primer error del juzgador consistió en calificar de consensual el contrato de mutuo co

mercial, lo que lo condujo a aplicar indebidamente las normas de los Decretos 2928 de 1982 y 1325 de 1983, pues "resulta que en el presen te asunto no eran aplicables esas normas pues el precio de venta de los apartamentos construídos por la demandante se fijó desde un comienzo en suma superior a ese límite, como que así aparece en la so licitud de crédito y en la carta de aceptación, en la que figura el tope máximo de 5.000 UPAC, con el cual se estaba predeterminando el rango al que pertenecerfían los créditos". Que, según la normatividad civil, el contrato de mutuo es real, lo15 que indica que "la consensualidad comercial estuvo, por su parte, - indebidamente aplicada". Que también fueron indebidamente aplicadas las normas relativas al contrato de apertura de crédito, ya citadas, pues resulta que las CAV... "no se encuentran autorizadas para celebrar ese tipo específico de contrato...". Continúa la censura en la consideración de que como "la sentencia acepta las ocho entregas de dinero, o desembolsos, debió aplicar, pe ro no lo hizo, las normas del código civil relativas al contrato de mu tuo...", y que como el término fue efectivamente de 15 Meses... "la sentencia debió calificar esas ocho entregas de dinero como ocho contratos de mutuo, cada uno de los cuales con ese término de !5 me ses, que fue el estimado por el constructor", Tercer cargo Se plantea en el sentido de que la sentencia es directamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 619, 622, 626 y 709 del Código de Comercio; y 1653 "(solo en cuanto a la regla allí estableci da)", 2410, 2432, 2434, 2435, 2443, 2456 y 2457 del Código Civil; y por falta de aplicación de los artículos 1494, 1495, 1602 y 1653 del Có digo Civil "(esta última solo en cuanto a su excepción se refiere)", y 830 del Código de Comercio. Empieza el cargo por sostener que "esa violación indujo al juzgador a calificar de ajustada a derecho la imputación hecha por Colmena a los pagos, directos e indirectos, de la demandante, en cuanto primerolos abonó a intereses y el saldo a capital, como lo establece la regla general establecida en el art. 1653 del C. C., en lugar de haber apll cado la excepción y asf encontrar que la conducta de la demandada -- 0219 fue abusiva de su derecho". Sobre la base de que el fallo acusado aceptó que la obligación delconstructor habría de satisfacerse en unidades de poder adquisitivo constante, que era divisible y que se extingula mediante novaciónpor cambio de deudor, en la medida en que las "prorratas" se ¡ban trasladando "a cada comprador de vivienda", teniendo en cuenta "que los traslados a cada comprador es parte del capital de la obligación del constructor, pues Éste, y no los intereses, es el que se divide en prorratas", la censura deduce que el error del fallo fue doble: - "por un lado, consiste en haber legitimado la imputación de los pagos

(o novaciones) hechos primero a intereses, cuando en verdad en esa operación debió obrar la excepción a la regla, que se encuentra con tenida en la misma norma del art. 1653 del C. C.", Y por el otro, | el error del fallo "consiste en haber puesto en boca de la parte que represento un inadmisible error jurídico, que lo llevó a conclusióncontraria. Consiste él en que la sentencia cree que la parte actora confunde los créditos a compradores con la hipoteca otorgada porellos en garantía de su pago". Cuarto cargo Le endilga a la sentencia interpretación errónea de los artículos 2, 822 y 830 del Código de Comercio, y de los artículos 158l, 1583, 1649, 1653, 1687, 1690-3, 1693, 1694 y 1700 del Código Civil, "puesto que al aceptar la división de la obligación del constructor y su extinción me diante novación por cambio de deudor, encontró que la Imputación de los abonos así hechos estuvo ajustada a derecho en cuanto primerofueron a intereses y el saldo a capital". --0220 insiste aquí el casacionista en que "sl lo que se traslada es la prorra ta y ésta es capital, obvio debe ser que la imputación por el abono se haga primero a capital, pues es eso, y el saldo a intereses, dando así vigencia a la excepción al principio de la imputación que trae el art. 1653 del C. C., desde luego que igualmente existe certeza acerca de la intención previa de las partes para dividir y trasladar la obliga

ción del constructor, según ambas partes lo aceptaron y el fallo lo reconoció".

SE CONSIDERA: Es palmar que para el Juzgado las partes acordaron un crédito a suministrarse por la demandada a la demandante, por valor de treinta millones de pesos ($30.000.000.00); que también convinieron un plazo de quince (15) meses para su pago, dentro de los cuales se incluían los seis (6) meses previstosp.or la ley para la venta, y que, igualmen te, la demandante aceptó que el crédito no se desembolsara de unavez, sino por partes y en conformidad con el avance de la obra, se- ñalando, adicionalmente, que esta forma de desembolso no contraria la ley. e...

Sobre tales bases, concluyó que no era posible acceder ".... a la pretensión para que se declare que cada desembolso constituyó un contrato de mutuo independiente y con vencimiento diferentes, puesto que ahí se operó de conformidad con la ley". Sentado lo anterior, expresó que entraba al estudio de la naturaleza jurídica de la negociación del caso sub lite, a la que reputa como un mutuo comercial. De este dice que es consensual, por oposición al mutuo civil que, por definición legal, es real. -- 0221 Esas Ideas lo condujeron entonces a observar que así "queda más re forzada la tesis de que el negocio jurídico celebrado fue único pero con tracto sucesivo", Pues bien: Se ha traído a cuento el derrotero seguido por el Juzgado porque, así visto, se destaca cómo, de modo primordial, ubicó la cuestión en el terreno de las pruebas, y cómo, si aludió al aspecto

jurfdico-teórico, lo vino a hacer a manera de corroboración de la po sición que en tornoa l problema debatido ya había adoptado; o, si se quiere, de reforzamiento como él la llamó. Por consiguiente, el ataque a la sentencia no podía llevarse a cabo por la vía directa, toda vez que el escogimiento de esta le costaba al recurrente el coincidir con el a quo acerca de que la comunicación dirigida por "Colmena" a la demandante, visible al folio 33 del cdno. ppal., era prueba del contrato de mutuo ajustado entre las partes. Sin embargo, ho fue eso lo que, de hecho, acaeció, según lo que a continuación se explica. El recurrente, en el cargo primero, tras advertir que el juzgado aplicó indebidamente (sic) el artículo-1 5 del Decreto 2928 de 1982, dice que “sobre la aceptada base histórica de las 8 entregas de dine ro de Colmena a la demandante, el fallo les niega a esas entregas o tradiciones de dinero el carácter de contratos de mutuo comercial, siendo que ese traspaso representa, por definición legal, el contrato de mutuo"; y en el cargo segundo consigna algo similar cuando afir ma que "con la situación de hecho conocida y aceptada por el fallo recurrido, consistente en las aceptadas ocho entregas de dinero y en el plazo de 15 meses estimado y solicitado por el constructor, con clúyese, pues, que la sentencia debió calificar esas ocho entregas -- 0222 de dinero como contratos de mutuo...", De tal modo las cosas y no obstante que en ambos cargos advierte que el asunto es de puro derecho, para la Sala lo que a simple vista resulta palpable es que el impugnante anallza el asunto dentro de un marco factual que no concuerda con el delineado por el sentencia dor. En verdad, percibido dentro del contexto de la sentencia, el meollo del mismo no reside con exactitud en que a las entregas de dinero no se las calificara, a cada una de ellas, como contratos de mutuo, sino en determinar, de manera previa, por qué no se dioese paso. Dentro de esta línea de análisis, se tiene, tal como ya ha sido puesto de presente, que la cuestión no halla más respuesta para el Juzgado que la consistente en que la relación convencional que une a las partes fue captada en otro medio de prueba, o sea, en la comu nicación del folio 33. Además, que a las ulteriores entregas de dine ro de la demandada a la demandante, las reputó como un desarrollo mu e o ejecución de la aludida relación. Ahora, que semejante apreciación del fallador sea equivocada o no, es tema que en este mo