CSJ - Gaceta Judicial CLXXVII 2416 (1984)

REPUBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUJPJREMA. DE JUSTICIA GACETA JUDliCliAL "Saber las leyes non es tan solamente aprender el decorar las letras ¡!ellas, ·mas en saber el su verdadero entendimiento". (Siete Partidas:· Partida 1~. Título 1, Ley XIII).

LICENCIA NUMERO 451 DE 7 DE MARZO DE 1936

REGISTRADO PARA CURSO LIBRE DE PORTE EN EL SERVICIO

SA\.ILA\. DE. CA\.§ACKON PENA\.IL 'JL'OMO CILXXVU BOGOTA, p. E., COLOMBIA·- AÑO .1984 · NlUMEJRO 2416IMPRESO EN COLOMBIA PRINTED IN COLOMBIA EDITORIAL PENICENTRAL DE COLOMBIA FONDO ROTATORIO MINISTERIO DE JUSTICIAJ.WAGJIS1'1R.A\DO§ QUJE liN1'lEGIR.AN lLA COJR1'1E §lUJPRIEM:A DlE JlUS1'liCIA DlE JLA IR.lEJPlUIBlLJICA DlE COJLOMIBJIA Y DJIGNA1'AIR.JIO§ DlE lLA MJISMA ll.984

SA\.lLA\. lP'lLENA\.

Doctor Humberto Murcia Ballén, Presidente Doctor Carlos Medellín Forer,o, Vicepresidente Doctor Rafael Reyes· N egrelli, Secretario General .

SA\.lLA\. IC:O:VJ[JL

Doctor Horacio Montoya Gil, Presidente Doctor Rafael Reyes Negrelli, Secretario

MAGISTRADOS Doctores: José María Esguerra Samper - Hernando ·Tapias

Rocha Héctor Gómez Uribe H oracio M ontoya Gil Humberto Murcia Ballén

Doctor Rafael Reyes Negrelli, Secretario

MAGISTRADOS Doctores: José María Esguerra Samper - Hernando ·Tapias

Rocha Héctor Gómez Uribe H oracio M ontoya Gil Humberto Murcia Ballén Alberto Ospi¡_za Botero Jorge Salcedo Segura - José Alejandro Bonivento Fernándea SA\.lLA\. lPENA\.lL Doctor Luis Enrique Aldana Rozo, Presidente Doctor Lucas Quevedo Díaz, Secretario

MAGISTRADOS Doctores: Luis Enrique Aldana Rozo

Fabio Calderón Botero Dante L. Fiorillo Porras Gustavo Gómez Velásquez Alvaro Luna Gómez Pedro Elías Serrano Abadía Daría Velásquez Gaviria Alfonso Reyes Echandía6 GACETA JUDICIAL

S.A\IL.A\ IL.A\IBOJR..A\IL

Doctor Ismael Coral Guerrero, Presidente Doctora Bertha Salazar Velasco, Secretaria

MAGISTRADOS Doctores: "Ismael Coral Guerrero

Manuel Enrique Daza Alvarez José Eduardo Gnecco Correa Fanny González Franco Juan llernández Sáenz Fernando Uribe Restrepo

S.A\IL.A\ CONSTliTUCllON.A\L

Doctor Manuel Gaona Cruz, Presidente Doctor Pablo Mariño Angel, Secretario

MAGISTRADOS Doctores: Manuel Gaona Cruz Car.los Medellín Forero Ricardo M e di na M oyano

Alfonso Patiño Roselli lit lE 1L A\ T O RJE S : Doctora Amelia Barrera de Gáfaro - Sala Civil Doctora llelda Charry de Valencia - Sala Penal N? 2416 Doctora Esperanza Inés Márquez Ortiz - Sala Laboral

lit lE 1L A\ T O RJE S : Doctora Amelia Barrera de Gáfaro - Sala Civil Doctora llelda Charry de Valencia - Sala Penal N? 2416 Doctora Esperanza Inés Márquez Ortiz - Sala Laboral Doctor Miguel A. Roa Castelblanco - Sala ConstitucionalGACETA JUDliCliAL

OIRGA\NO DIE ILA\ COIRTIE §UPIRIEMA lDllE JU§TRCRA

JIH!EtlEIC'FOJR.lES:

RELATORA SALA CIVIL: DRA. AMELIA BARRERA DE GAFARO

RELATORA SALA PENAL: DRA. HELDA CHARRY DE VALENCIA

RELATORA SALA LABORAL: DRA. ESPERANZA l. MARQUEZ ORTIZ RELATOR SALA CONSTITUCIONAL: DR. MIGUEL A. ROA CASTELBLANCO Tomo CLXXVII - Bogotá, D. E. - Colombia - Año 1984 - Número 2416 §A\ILA\ DIE CA\§A\CRON f!ENAIL

AJBliJ§O DIE CONJFJIANZA

JI:JI1IJR'JI'O AGIRAV ADO PO:ll{. JLA CONJF'liANZA

(Ads. 35]_ y 358 del Cóiligo Penal) Diferencias lEn aquél la ~osa h.a deb:ñdo entrar a la órb:ñta del agente "por UJlll. tñtUllio no traslaticio de dom:ñn:ño", vale dec:ñ.r, que en ese deMto e! sujeto tiene sobre el b:ñen u.n poder pre~ar:ño re~onoddo por el ordenamiento, mientras que en el dei:ñto de h.u:rto agra~

deMto e! sujeto tiene sobre el b:ñen u.n poder pre~ar:ño re~onoddo por el ordenamiento, mientras que en el dei:ñto de h.u:rto agra~ vado por la ~onfianza el agente ~are~e po:r ~ompleto de pode:r ju.:rlÍm~o sobre el objeto, aun ~uan.do apare~e v:ñn~ulado po:r :razones de ~onfianza personal ~on el dueño, poseedo:r o tenedo:r Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación Penal.-Bogotá, D. E., diecisiete· de enero de mil novecientos ochenta y cuatro.

Magistrado ponente: Doctor Luis Enrique Aldana Rozo.

Aprobado: Acta número 2.

Vistos: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dictó la senten­ cia del 25 de marzo de 1983 en virtud de la cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto· Superior de esa ciudad contra Luis Fernando Franco Herrera,. por los delitos de falsedad y8 GACETA JUDICIAL N'? 2416 hurto, con la modificación de la pena principal que se fijó en cuarenta y seis meses de prisión, a más de que, como consecuencia del incre­ mento punitivo, revocó la condena de ejecución condicional con que se había favorecido al procesado. · La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el defensor del procesado, recurso que fue concedido oportunamente por el Tribunal y declarado admisible por esta Sala. Presentada de­ manda de casación por apoderado especialmente constituido, la que se estimó ajustada a los requisitos formales previstos en el ordena­ miento procesal, se recibió el concepto del señor Procurador Tercero

por el Tribunal y declarado admisible por esta Sala. Presentada de­ manda de casación por apoderado especialmente constituido, la que se estimó ajustada a los requisitos formales previstos en el ordena­ miento procesal, se recibió el concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, razón por la cuaf se procede a resolver.

Hechos y actuación procesal: Luis Fernando Franco Herrera era contador de la empresa "Sucesores de Alvaro Malina Ltda." y de otras empresas relacionadas con ésta. Entre los días 22 y 23 de enero de 1980 fueron girados fal-· samente contra la cuenta corriente de la "Hacienda La Unión Ltda.", ocho cheques por $ 11.542.000.oo de una chequera que fraudulenta­ mente se había obtenido en el banco y mediante falsificación de la firma del gerente de esa empresa. En la cuenta corriente del contador fueron consignados dos cheques, pertenecientes a otra chequera, por valores de $ llO.OOO.oo y $ 90.500.oo girados el 7 de noviembre y el 4 de diciembre de 1980, respectivamente, sobre la cuenta de "Sucesores de Alvaro Malina Ltda.", con imitación servil de la firma del gerente de esa entidad. Además, el contador Franco Herrera se apropió de un cheque por $ 780.000.oo, que el gerente le había entregado para que lo consignara en la cuenta de la empresa.

Una vez perfeccionada la investigación el Juzgado Cuarto Supe­ rior de Cali calificó el mérito del sumario con llamamiento a juicio en contra del sindicado Franco Herrera por el delito de falsedad documental relacionado con los dos cheques pertenecientes a "Suce­ sores de Alvaro Malina Ltda." y hurto por la apropiación del cheque

en contra del sindicado Franco Herrera por el delito de falsedad documental relacionado con los dos cheques pertenecientes a "Suce­ sores de Alvaro Malina Ltda." y hurto por la apropiación del cheque por $ 780.000.oo, delitos cometidos en concurso. Este mismo sindicado fue sobreseído. temporalmente por el delito de falsedad relacionado con los ocho cheques que por la suma de $ 11.542.000.oo fueron frau­ dulentamente cobrados. Apelado el auto enjuiciatorio fue confirmado por el Tribunal Superior en providencia del 26 de marzo de 1982. Se tramitó la causa y se verificó la diligencia de audiencia pública y luego de su práctica el juzgado del conocimiento dictó la sentencia de primera instancia el 16 de septiembre de 1982; en ella se condenó a Luis Fernando Franco Herrera a la pena de treinta meses de prisión por los delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado, a las penas acce­ sorias correspondientes al pago, en abstracto, de los perjuicios oca­ sionados con el delito; se le concedió así mismo la condena condicional. Por vía de apelación conoció el Tribunal Superior de Cali de la sentencia proferida, que modificó al incrementar la pena privativa de la libertad y revocar la condena de ejecución condicional. Contra esta sentencia se interpuso el recurso de casación que ahora se decide.N? 2416 GACETA JUDICIAL 9

La demanda de casación: Varias son las razones que aduce el censor para pedir que el fallo dictado dentro del presente proceso sea casado. En primer lugar formula un cargo ·con fundamento en la causal primera de casación, pues estima que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de

Varias son las razones que aduce el censor para pedir que el fallo dictado dentro del presente proceso sea casado. En primer lugar formula un cargo ·con fundamento en la causal primera de casación, pues estima que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial y, además, presenta seis cargos con apoyo en la causal cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal. Causal primera. Acusa la sentencia por " ... violación indirecta de la ley sustancial al ignorar la existencia de la duda razonable y mani­ fiesta originada en el haz de pruebas recaudadas y no obstante ellá, decidir perjudicando al señor Franco Herrera, con lo cual se presentó error de hecho por desconocimiento de la situación fáctica condi­ cionante del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal". Señala el impugnante que sin· haberse probado que el procesado hubiera falsificado los cheques por $ llO.OOO.oo y $ 90.500.oo y sus pertinentes comprobantes, la sentencia da por demostrado este hecho, siendo que la prueba grafológica no señaló a su poderdante como falsario, pues con relación a esos títulos valores los peritos concep­ tuaron que " ... si bien es cierto que presentan (los manuscritos) algunas similitudes de orden morfológico con los escritos de Fernando Franco Herrera, también lo es que presentan varias divergencias mor­ fodinámicas, como terminaciones en forma abrupta, falsas paradas, falta de espontaneidad, carencia de perfiles, la dirección de la palabra 'el mismo' tiende a ser descendente en las consignaciones de duda, mientras que en las muestras indubitadas es en sentido ascendente, su desarrollo gráfico es un poco más lento, divergencias que pueden

'el mismo' tiende a ser descendente en las consignaciones de duda, mientras que en las muestras indubitadas es en sentido ascendente, su desarrollo gráfico es un poco más lento, divergencias que pueden ser producto de disimulo del gestográfico del amanuense o puede ser que otra persona haya imitado las gráficas en cuestión, circunstancia esta que impide identificar inequívocamente la autoría de dichas signa­ turas al aludido señor Franco ... " Transcribe en su integridad los testimonios ·de Liliana López · Bejarano y de Augusto de Jesús Torres Macías, empleados de la empresa defraudada, quienes en algunos de los apartes de sus decla­ raciones señalan que la letra de algunos de los comprobantes falsos corresponde al procesado. "La letra de la firma correspondiente al 'recibí' -declaró Liliana-, y el número de la cédula de esta firma, sin lugar a dudas corresponde a la de Luis Fernando Franco, contador, lo que me hace presumir que fuera él quien elaboró el comprobante y el cheque ... " Por su parte Torres aseveró: "El comprobante 2828, co­ rrespondiente a cheque de $ llO.OOO.oo, aparece el nombre de Luis Fernando Pérez en el lugar destinado para el recibí, y esa letra, o grafía, corresponde aunque con un poco de desfiguración a la de Luis Fernando Franco. La letra que llena lq, colilla del cheque 6067728 corresponde a la de Liliana López. En cuanto a la colilla ·del cheque 6082600, la letra que lo llena, aunque deformada la escritura tiene rasgos que son característicos a los de Luis· Fernando Franco, en el comprobante 3000 del cheque 6082600 aparece el nombre de Antonio Valencia L. y un número de cédula. Por los números infiero que puede

rasgos que son característicos a los de Luis· Fernando Franco, en el comprobante 3000 del cheque 6082600 aparece el nombre de Antonio Valencia L. y un número de cédula. Por los números infiero que puede ser la letra de Luis Fernando Franco, mas no la de Liliana, claro está que ciertamente y en forma visible deformada ... "10 GACETA JUDICIAL N<.> 2416 Estima que a los citados testimonios se les dio un valor que no tienen, pues quienes los rindieron no son peritos grafólogos, y por lo tanto no figuran en las listas de auxiliares de la justicia de la Procu­ raduría o del Tribunal de Cali. "Con tal conducta se incurrió en el fallo en error de hecho ostensible y manifiesto que lo llevó a violentar los artículos 215, 216, 265, 268 del Código de Procedimiento Penal y el 221 del Código Penal Vigente". Afirma, por último, que la sentencia se fundó en una presunción de dolo, al deducirlo de la acción, a más que el uso de documento privado falso, sin haber concurrido a la falsificación, no se ha previsto como hecho punible en la legislación penal vigente. Causal cuarta. 1? Afirma el recurrente que en la sentencia se violaron las garantías consagradas en los artículos 26 y 28 de la Constitución Nacional, pues los hechos juzgados ocurrieron en los meses de noviembre y diciembre de 1980, vale decir durante la vigencia del Código Penal de 1936, norma que ha debido ser aplicada. Al hacerse el enjuiciamiento por el delito de falsedad contemplado en la nueva codificación se obstruyó la defensa, pues se impidió la posibilidad de pedir la aplicación del artículo 163 del Código de Procedimiento Penal,

el enjuiciamiento por el delito de falsedad contemplado en la nueva codificación se obstruyó la defensa, pues se impidió la posibilidad de pedir la aplicación del artículo 163 del Código de Procedimiento Penal, o la solicitud de absolución o de nulidad por errada calificación. 2? Considera que la pena prevista para el hurto era más benigna en el código anterior, pues a pesar de que los límites mínimo y máximo señalados en esa codificación son iguales a los de la vigente, resulta mayor el incremento punitivo en la nueva ley para el caso de que el delito se cometa con aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño o tenedor en el agente. En consecuencia, como al procesado se le aplicaron las disposiciones del Decreto 100 de 1980, se descono­ cieron las garantías de los artículos 26 y 28 de la Carta. 3? Afirma el Únpugnante que al negársele al procesado la condena condicional se irrogó una grave ofensa al debido proceso " ... pues en un futuro el señor encausado o su defensor pueden impetrar del juez un · subrogado penal diferente y aunque hubiese requisitos para otorgarlo ya el señor juez de instancia ~e vería forzado a negarlo". 4? Como una nulidad de orden constitucional considera el hecho de que al condenado se le hay.an aplicado las circunstancias genéricas de agravación punitiva contempladas en los numerales 4?, 9<.> y 11 del artículo 66 del Código Penal, no deducidas en el auto enjuiciatorio, por cuanto con ello se dificultó su defensa. 5<.> Estima que en el auto de proceder no se hizo claridad sobre el concurso de delitos, pues a pesar de que en el auto de primera instancia

por cuanto con ello se dificultó su defensa. 5<.> Estima que en el auto de proceder no se hizo claridad sobre el concurso de delitos, pues a pesar de que en el auto de primera instancia se dijo que los delitos que dieron lugar al enjuiciamiento se come­ tieron "en concurso de hechos punitivos", en la segunda instancia no se volvió a mencionar para ningún efecto jurídico el concurso, con lo cual se violó el debido proceso. 6? Por último encuentra que en el proceso se hizo una errada calificación del delito de hurto, ya que el cheque por valor de $ 780.000.oo que le fue entregado al procesado para ser consignado en la cuenta corriente de la sociedad, constituye realmente un abuso de confianza, porque el delito de hurto agravado por la confianza " ... se da tanN? 2416 GACETA JUDICIAL 11 sólo cuando la gente (sic) tiene las cosas sin facultad de sacarlas de la órbita de custodia y actividad del dueño", vitle decir, que el hurto se tipifica cuando el sujeto se apodera, hecho que no realizó el pro­ cesado pues la cosa ya se hallaba en su poder. Respuesta del Ministerio Público: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se opone a todas las pretensiones de la demanda y responde a cada uno de los cargos en la siguiente forma: No existe nulidad alguna, ni legal n.i de carácter constitucional, por la aplicación de la ley posterior más favorable en relación con el delito de falsedad documental, por cuanto el código anterior sancio­ naba más rigurosamente la falsedad en instrumentos negociables en su artículo 233. La simple comparación de esta norma con el vigente artículo 221 así lo confirma. ·

delito de falsedad documental, por cuanto el código anterior sancio­ naba más rigurosamente la falsedad en instrumentos negociables en su artículo 233. La simple comparación de esta norma con el vigente artículo 221 así lo confirma. · Tampoco es cierto que el hurto estuviera más benignamente san­ cionado en la precedente codificación, porque tomadas en conjunto las disposiciones que para el caso resultan aplicables, es más benigna la nueva codificación, ya que el incremento por razón de la cuantía no duplica la pena, como ocurría antes, pues el actual awnento sólo puede ir hasta la mitad de la pena imponible. · N o es exacto que al procesado se le hayá negado la posibilidad de pedir la aplicación de subrogados penales. Solamente se le negó la condena condicional, en razón de que la pena impuesta no permitía su concesión. ' A juicio del colaborador fiscal, no existe disposición legal que obligue al juez del conocimiento a incluir dentro del auto de proceder las circunstancias genéricas de agravación punitiva. En consecuencia, la deducción de tales ·circunstancias debe hacerlas el juez en el mo­ mento de dictar sentencia, sin que con ello se quebrante ningún prin­ cipio fundamental. Es completamente inexacto que se haya omitido hacer referencia al concurso de delitos, pues la existencia de tal institución jurídica fue objeto de expreso pronunciamiento en el auto de proceder, tanto de primera como de segunda instancia, de modo que este cargo carece de apoyo en el proceso. No se incurrió tampoco en causal de nulidad por errada califi· cación porque el cheque que el gerente de la sociedad entregó al procesado para que lo consignara en la cuenta de la empresa, se le

de apoyo en el proceso. No se incurrió tampoco en causal de nulidad por errada califi· cación porque el cheque que el gerente de la sociedad entregó al procesado para que lo consignara en la cuenta de la empresa, se le entregó sin que sobre tal instrumento se le diera título alguno, de modo que no puede hablarse de la comisión de un delito de abuso de· confianza. Para respaldar su aserto cita providencias de la Corte que destacan las diferencias entre el delito de hurto agravado por la confianza' y el delito de abuso de confianza. En relación con el cargo basado en la causal primera de casación, responde· el señor Procurador Delegado que el fallo no hace la afir­ mación de que el dictamen grafológico constituya prueba de que el12 GACETA JUDICIAL N~ 2416 procesado falsificó los documentos; el Tribunal se limitó a decir que como el procesado fue el beneficiario de esos títulos " ... tuvo que ser él también, necesariamente, el autor material o intelectual de la falsedad en los documentos privados, que llevaron esos dineros frau­ dulentamente a su cuenta bancaria personal ... " Además la sentencia no solamente se apoyó en los dictámenes grafológicos, sino en otras pruebas diferentes que le permitieron atribuir al condenado la autoría de la falsedad, de manera que las apreciaciones del recurrente no son otra cosa que su opinión personal sobre los hechos, opuesta a la razonada convicción de los juzgadores. Como el recurrente no de­ mostró la violación indirecta de la ley sustancial, el cargo deberá ser desestimado.

Consideraciones de la Corte: Por razones que aconseja la técnica del recurso, serán resueltas

mostró la violación indirecta de la ley sustancial, el cargo deberá ser desestimado.

Consideraciones de la Corte: Por razones que aconseja la técnica del recurso, serán resueltas en primer término las acusaciones hechas contra la sentencia con apoyo en la causal cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento

Penal. Causal cuarta de casación. Primer cargO'. No es exacto, como lo advierte el señor Procurador en lo Penal, que en la sentencia se hayan desconocido los principios consagrados en los artículos 26 y 28 de la Constitución Política, al ser aplicada la legislación vigente en la actualidad para sancionar el delito de falsedad documental, a pesar de que los hechos ocurrieron cuando aún regía el Código Penal de 1936. Una simple comparación superficial de los dos textos legales es suficiente para rechazar las pretensiones del censor. En efecto, como en el caso en estudio se trata de la falsificación de un instrumento negociable o título valor de contenido crediticio, la disposición apli­ cable vigente en el momento de la realización de la conducta era el artículo 233 del Código Penal de 1936 que contemplaba pena de dos a ocho años de presidio, superior a la ·prisión de uno a seis años que prevé el artículo 221 de la legislación penal vigente en el momento en que se dictó la sentencia. Es decir, que el juzgador se· limitó a dar cabal cumplimiento al texto constitucional que obliga a aplicar de preferencia la norma favorable posterior, sobre la restrictiva o des­ favorable, por manera que el cargo formulado carece de completo respaldo lógico y jurídico. Con menor lógica postula el recurrente la tesis de que al darse

preferencia la norma favorable posterior, sobre la restrictiva o des­ favorable, por manera que el cargo formulado carece de completo respaldo lógico y jurídico. Con menor lógica postula el recurrente la tesis de que al darse aplicación a la ley que en la actualidad rige, se le impidió al enjuiciado pedir la aplicación del artículo 163 del Código de Procedimiento Penal, o impetrar la nulidad de la actuación o solicitar su absolución, pues estos fenómenos de carácter procesal operan con el mismo alcance frente a las dos codificaciones sustanciales de que se ha dado cuenta y su invocación y prosperidad nG se limitan por el hecho de dar aplicación a la ley que resuelve en forma más benigna la situación del procesado. Segundo cargo. El delito de hurto en su descripción básica estaba sancionado en el Código de 1936 con la misma pena que ahora con-N'? 2416 GACETA JUDICIAL 13 templa el nuevo ordenamiento, pues tanto el derogado artículo 397 como el 349 que ahora rige, contemplan prisión de uno a seis años. Por manera que la determinación de la disposición legal más favorable sólo tendrá importancia en el caso de concurrencia de circunstancias específicas de ·agravación o atenuación punitivas que permitan, frente a un caso concreto, establecer diferencias en el campo de la punibilidad por razón de la sucesión de leyes en el tiempo. · En el caso que se examina estima el censor que ha debido darse aplicación a la ley derogada por cuanto en ella el hurto agravado por la confianza daba lugar a un aumento hasta en la mitad con relación al tipo básico, en tanto que en la nueva ley ese aumento es de una

aplicación a la ley derogada por cuanto en ella el hurto agravado por la confianza daba lugar a un aumento hasta en la mitad con relación al tipo básico, en tanto que en la nueva ley ese aumento es de una sexta parte a la mitad. De considerarse :aisladamente el problema propuesto le asistiría razón al impugnante; no obstante, es necesario recordar que la pena que en definitiva debe imponerse· a un procesado es el resultado de tomar la sanción que contempla el tipo violado, con los incrementos y que se deducen de todas las circunstancias de agravación y de atenuación concurrente .. En· este orden de ideas y habida cuenta de que la circunstancia de agravación a que hizo alusión el casacionist.a no fue la única que se dedujo al condenado, resulta de todas maneras más favorable el nuevo ordenamiento, por cuanto la agravante por razón de la cuantía (art. 399 del C. P. de 1936), podía ir "hasta el· doble", mientras que ese incremento sólo es de "una tercera parte a la mitad", en la nueva codificación (art. 372), lo que lleva a la Sala a rechazar este aspecto de la acusación. ·Tercer cargo. Es completamente inexacta la afirmación del censor cuando considera que se impidió para el futuro el reconocimiento de subrogados penales. Al condenado se le· negó la gracia de la ejecución condicional de la condena, por la elemental razón de que la pena impuesta en la sentencia de segunda instancia es superior al límite fijado en el artículo 68 del Código Penal para la ·concesión de este beneficio. Que tal medida haya sido · la necesaria consecuencia del aumento de pena que se hizo en la segunda instancia es algo que no

impuesta en la sentencia de segunda instancia es superior al límite fijado en el artículo 68 del Código Penal para la ·concesión de este beneficio. Que tal medida haya sido · la necesaria consecuencia del aumento de pena que se hizo en la segunda instancia es algo que no puede ser objetado, a menos que se postule la peregrina tesis de que el ad quem no puede imponer pena superior a la señalada por el juez del conocimiento, pues ella no es de recibo por carecer de respaldo en la ley. · El subrogado de la libertad condicional no fue negado en manera alguna, pues de él no se hizo ninguna mención en la sentencia. Llegada la oportunidad correspondiente el juez tendrá entera libertad, con sujeción a la ley, para decidir sobre su otorgamiento. Cuarto cargo. Prescribe el numeral· tercero del artículo 483 del Código de Procedimiento Penal, que en la parte motiva del auto de proceder deberá hacerse la calificación· genérica del hecho que se imputa al procesado con las circunstancias conocidas que lo espe­ cifiquen. El vigente Código Penal en forma similar a como lo hacía la legislación precedente, contempla circunstancias específicas de agra­ vación y de atenuación punitiva, a la vez que consagra otras de carácter genérico y que en vigencia del Código Penal d.e 1936 eran conocidas como de mayor y de menor peligrosidad. Las circunstancias especí-14 GACETA JUDICIAL N<.> 2416

ficas tanto de agravación como de atenuación punitiva tienen la carac­ terística de modificar la pena imponible, bien permitiendo la imposi­ ción de pena que puede superar el máximo previsto en la disposición violada, si de agravación se trata, o dando lugar a que se imponga pena aún inferior al mínimo señalado en el correspondiente tipo, en caso de que sea de atenuación. En cambio las circunstancias genéricas, tanto de atenuación como de agravación, que aparecen consagradas en los artículos 64 y 66 del Código Penal, sólo constituyen uno de los criterios de que dispone el juez para la dosificación de la pena, dentro de los límites mínimo y máximo previstos en la correspondiente dis­ posición. En el auto de proceder sólo deben consignarse las circunstancias que especifiquen el hecho, no sólo porque tal exigencia se deduce de la simple interpretación literal del artículo 483 del· ordenamiento pro­ cesal, sino porque solamente estas pueden dar lugar a la modificación de la pena contemplada en la disposición violada y, por lo tanto, deben ser conocidas por las partes para que en el plenario puedan ejercer a plenitud sus derechos. Las circunstancias de carácter genérico, que representan apenas uno de los factores mensuradores de la sanción, deben ser deducidas y analizadas por el juez en el momento de pro­ ferir la sentencia de condena. Lo anterior conduce a rechazar el cargo formulado por el actor. Quinto cargo. La propia lectura de este cargo, tal como lo ha propuesto el recurrente, sería suficiente para dar respuesta a la acu­ sación. En efecto, afirma el impugnante que en el auto de proceder no se hizo referencia al concurso; no obstante a continuación trans­

propuesto el recurrente, sería suficiente para dar respuesta a la acu­ sación. En efecto, afirma el impugnante que en el auto de proceder no se hizo referencia al concurso; no obstante a continuación trans­ cribe la parte pertinente del auto de llamamiento a juicio en donde se lee que se abre causa criminal por " ... los delitos de falsedad, hurto y estafa en concurso de hechos punibles". Similar redacción empleó el Tribunal al confirmar con alguna modificación el auto enjuiciatorio. De modo que por este aspecto ninguna irregularidad se advierte y menos aún se encuentra la nulidad constitucional invocada, por viola­ ción de las formas propias del juicio, cuyo desconocimiento sólo se traduce en nulidad cuando se menoscaba el derecho de defensa. En el caso presente el auto de proceder determinó con exactitud los hechos punibles por los cuales se acusó al procesado, que por ser varios daban lugar necesariamente, a la aplicación de las reglas del concurso. Sexto cargo. Considera el recurrente que la sentencia acusada se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, por haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo a la denominación jurídica del hecho. Acepta que el procesado, que era el contador de una empresa, recibió un cheque para ser consignado en la cuenta corriente de la firma a la que servía, pero se apropió de él luego de consignarlo en su propia cuenta; sin embargo discrepa en cuanto a la calificación jurí­ dica que a tal conducta se dio, pues estima que este comportamiento representa un delito de abuso de confianza 1 y no un hurto agravado. Este cargo suscita el controvertido tema de las diferencias entre

dica que a tal conducta se dio, pues estima que este comportamiento representa un delito de abuso de confianza 1 y no un hurto agravado. Este cargo suscita el controvertido tema de las diferencias entre el delito de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agenteN'? 2416 GACETA JUDICIAL 15 (arts. 351, 2'? y 358 del C. P.). Repetidamente se ha dicho por esta corporación que tanto en el hurto como en el abuso de confianza' se presenta el apoderamiento o apropiación de cosa mueble ajena, el propósito lucrativo por parte del agente; a más de que los dos hechos punibles lesionan el patrimonio económico. A pesar de que son varias la