CSJ - Gaceta Judicial CLXXXV 2424 (1986) Primer Semestre

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ORGANO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

'fOMO CLXXXV

].986

PRlMER SEMESTRE

SALA DE CASAC:ION PENAL

BOGOTA, D. E., COLOMBIA - IMPRENTA NACIONAL - 1988>

MAGISTRADOS QUE INTEGRAN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y DI~NATARIOS DE LA MISMA ~ ~ 8 6

SALA PLENA' Doctores FERNANDO URIBE RESTREPO, Presidente. ,LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO t, Vicepresidente hasta Octubre 5 de 1986. NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ, Vicepresidente. Inés Galvis de Benavides, Seététaria G'eneral.

SALA CIVIL

Doctores JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ, Presidente. Inés Galvis de Benavides~ Secretaria. ·

MAGISTRADOS:

Doctores José Alejandro Boriivebto Fernández. Héctoi Gómez Uribe. Héctor Marín Naranjo. Alberto Ospina Botero. Guillermo Salamanca Molano • Eduardo García Sarmiento. · Remando Tapias Rocha - Rafael Romero Sierra.

SALA PENAL

Doctores EDGAR SAAVEDRA ROJASMAGISTRADOS:

JORGE CARRE: &O LUENGAS, Presidente.

José Heriberto Velásquez Ramos • Luis GuiHermo Salazar Otero, Secretario.

SALA PENAL

Doctores EDGAR SAAVEDRA ROJASMAGISTRADOS:

JORGE CARRE: &O LUENGAS, Presidente.

José Heriberto Velásquez Ramos • Luis GuiHermo Salazar Otero, Secretario. Doctores Luis Enrique Aldana Rozo t. Hernando Baquero Borda t. Jorge Ca-rreño Luengas. Guillermo Dávila Muñoz. Guillermo Duque Ruiz. Gustavo Gómez Velásquez. Lisandro Martínez Zúñiga. Edgar Saavedra Rojas.

SALA LABORAL

Doctores NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ, Presidente.

MAGISTRADOS:

Doctores Bertha Salazar Velasco, Secretaria. Rafael Baquero Herrera. N emesio Camacho Rodríguez. Manuel Enrique Daza Alvarez. Juan Hernández Sáenz. Fernando Uribe Restrepo. Germán Valdés SánchezHumberto de la Calle Lombana • Jacobo Pérez Escobar.SALA CONSTITUCIONAL Doctores F ABIO MORO N DIAZ, Presidente. lRicardo Correal Morillo - Betty Cuervo Zárate,. Secretaria.

MAGIS'rRADOS:

Doctores Jairo Duque Pérez. lHlernando Gómez Otálora. Fabio Morón Díaz. Jaime Pinzón López.

RELATORES

Doctores Carm~n Rosa A vella de Cortés - Sala Civil. Hilda Leonor Cortés Gómez - Sala Penal. Esperanza Inés Márquez Ortiz - Sala Laboral. Migue~ Antonio Roa Castelblanco - Sala Constitucional.)

GACIETA JlUJD K CJrAJL

Hilda Leonor Cortés Gómez - Sala Penal. Esperanza Inés Márquez Ortiz - Sala Laboral. Migue~ Antonio Roa Castelblanco - Sala Constitucional.)

GACIETA JlUJD K CJrAJL

ORGANO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DIRECTORES:

RELATORA SALA PENAL

RELATORA SALA CIVIL

RELATORA SALA LABORAL

RELATOR SALA' CONSTITUCIONAL

Doctora: Hilda L Cortés Gómez

Doctora: Carmen R. Avella de Cortes

Doctora: Esperanza l. Márquez Ortiz Doctof: Miguel A. Roa Castelblanco TOMO CLXXXV - BOGOTA, COLOMBIA - ENERO A JUN;O DE 1986 - NUMERO 2424 liMlPIEDJIMJEN']['O lLa causal de impedimento contemplada en el .numeral 79 del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, es transitoria y desaparece cuando se ha agotado el recurso.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente: doctor Jorge Carreña Luengas.

Aprobado: Acta número 012.

Bogotá, D. E., 18 de febrero de 1986. VISTOS Cuando la causa adelantada contra Miguel Antonio Pinto, procesado por· el delito de homicidio en Ana Ruth Parra, se hallaba en el Tribunal Superior de Villavicencio, en apelación de la sentencia de primera instancia, el doctor Carlos Gutiérrez Gómez, en su calidad de defensor del procesado, recusó por escrito a los doctores Alvaro Peñuela Delgado y Héctor Córdoba Espitia, integrantes de la Sala Penal del citado Tribunal, para que se6 GACETA JUDICIAL Número 2424

recusó por escrito a los doctores Alvaro Peñuela Delgado y Héctor Córdoba Espitia, integrantes de la Sala Penal del citado Tribunal, para que se6 GACETA JUDICIAL Número 2424 abstuvieran de conocer del recurso con fundamento en la causal de recu­ sación del numeral 79 del artículo 78 del Código de Procedimiento Pena•l: ' 'Haber dictado la providencia de cuya revisión se trata''. Los honorables Magistrados en decisiones que obran en el proceso, no aceptaron la :recusación propuesta y remitieron la causa a la Corte para decidir el incidente.

pARA RESOLVER, SE CONSIDERA

Actuación --pN.lCesal. El sumario contra Miguel Antonio Pinto, se adeiantó en el Juzgado Primero Superior de la ciudad de Villavicencio en el cual actuaba como Juez el doctor Córdoba Espitia y como su Fiscal el doctor Alvaro Peñuela Delgado. Llegado el momento de calificar el mérito legal del sumario, el doctor Córdoba Espitia, previo concepto de su Fiscal llamó a responder en juicio penal a Pinto Hernández por el delito de homicidio culposo. Recurrida esta decisión judicial, el sillnario subió en apelación al Tribunal Superior de Villavicencio. Sucedió que mientras se tramitaba la segunda instancia, ·los doctores Peñuela Delgado y Córdoba Espitia, fueron designados magis~ trados de la Sala Penal de dicho Tribunal. Los dos funcionarios se declara­ ron impedidos para conocer del sumario, y al ser aceptados sus impedimentos que surgían con toda fluidez y claridad p_or haber dictado la providencia, fueron separados del conocimiento y designados: los correspondientes con­ jueces en su reemplazo.

ron impedidos para conocer del sumario, y al ser aceptados sus impedimentos que surgían con toda fluidez y claridad p_or haber dictado la providencia, fueron separados del conocimiento y designados: los correspondientes con­ jueces en su reemplazo. Así integrada la Sala Penal de Decisión. sin la presencia de los magis­ trados impedidos, impartió la aprobación al auto dé proceder, considerando el hecho punible ·como un homicidio ·simple. Devuelto el proceso a la oficina de origen, siguió su ·curso normal y culminó la primera instancia con sentencia condenatoria, contra la cual se interpuso el recur~o de apelación. Cuando se tramitaba en el Tribunal la segunda instancia, el abogado defensor recusó a los Magistrados Peñuela Delgado y Córdoba Espitia, por considerar que desde el auto de proceder se hallaban impedidos y no podían intervenir en la revisión de la sentencia. Estos hechos fehacientemente establecidos en el proceso, permiten expresar por anticipado a la Sala, que no existe causal alguna que impida a los funcionarios recusados, conocer de la causa. Es verdad q~te los dos Magistrados se declararon impedidos para t·evisar el auto de proceder, porque ellos habían proferido la providencia objeto del recurso y rw podían conocer de dicha decisión como funcionarios de segunda instanc1~a. Aquí el impedimento erd manifiesto. La, final1:dad buscada por el legislador, al erigir en causal de impe­ dimento, la contemplad(t en el mtmeral 79 del artículo 78 del Código deNúmero 2424 GACETA JUDICIAL 7 \ Procedimiento Penal, no es otra que la de salvaguardiar al máximo la inde­ pendencia con que los funcionarios deben resolver los asuntos sometidos a

\ Procedimiento Penal, no es otra que la de salvaguardiar al máximo la inde­ pendencia con que los funcionarios deben resolver los asuntos sometidos a su consideración, porque en realidad ya han comprometido su crite_rio par­ ticular en la solución de ~tn aspecto jurídico, que luego tendrían que revisar como jueces ele segunda instancia. Pero esta es ttna situación personalí$ima que desaparece, cuandro la providencia q~te originó el impedimento, ya ha sido revisada por otro funcionario. En estas condiciones, el ámbito de este impedimento, se circuns­ cribe única y exclnsivamente al momento procesal en que se presenta y· no puede constituir razón que impronga la separación del "funcionario para el futuro. Sería una grave distorsión de la. norma, declarar como lo pretende el abogado defensor q1te porque los Magistrados recusados estuvieron impe­ didos para conocer de la apelación del auto de proceder, lo estén ahora para revisar una sentencia, en cuyo pronnnciamiento no intervinieron y cuando no existe razón alguna que pueda alterar su imparcialidad e independencia para conocer del caso sometido hoy a su consideración. El simple tenor literal del artícttlo 17 del Decreto 1265 de 1970 nos ... dice que, el impedimento del Juez en relación con esta causal es transitorio y desaparece, cuando se ha agotado en s1t totalidad el recttrso. El jurista José J. Rodríguez, citado por el Magistrado Dante Fiorillo expresa, que en casos como el de estudio, no existe impedimento para el funcionario, "porque el principio de la doble instancia en los· procesos penales ·se· predica únicamente de las decisiones que son apeladas o consul­

expresa, que en casos como el de estudio, no existe impedimento para el funcionario, "porque el principio de la doble instancia en los· procesos penales ·se· predica únicamente de las decisiones que son apeladas o consul­ tadas y no respecto de la totalidad del expediente, .por tanto es evidente que el doctor X no va a emitir concepto sobre el auto de proceder dictado por él (causal 7~), sino sobre otra providenéia, diversa por completo de la anterior y proferida además por otro funcionario". ( CSJ, agosto 5/80). Idéntico fue el modo de pensar de esta Corporación, cuando en provi­ dencia del 14 de agosto de 1980, con ponencia del honorable Magistrado doctor Gustavo Gómez V elásquez, se dijo : ''La intervención de un conjuez o de un Magistrado que sigue en turno al impedido o recusado, suele ser transitoria. Así se desprende de la interpretación que corresponde al artículo 17 del Decreto 1265 de 1970. ''Sobre esta base conviene analizar el caso que cuestiona el censor. Así se tiene que el S. M. no podía intervenir en la revisión de su propia providencia, o sea la sentencia proferida con base en la veredicción pronun­ ciada por el primer jurado de conciencia. Era el único motivo de su sepa­ ración, ya que suparticipación en otros actos judiciales (audiencia pública) no daba lugar a ella. Ahora bien, como la nueva sala de decisión penal del Tribunal (Magistrados S. G. y 0.) resolvió declarar la contraevidencia, lo cual terminaba el curso o la instancia, la actuación subsiguiente de este organismo colegiado, o sea el estudio del segundo veredicto y la sentencia

Tribunal (Magistrados S. G. y 0.) resolvió declarar la contraevidencia, lo cual terminaba el curso o la instancia, la actuación subsiguiente de este organismo colegiado, o sea el estudio del segundo veredicto y la sentencia correspondiente, para lo cual ya no existía impedimento en el S. M. debía contar con el concurso de éste, como en efecto así ocurrió. "No se advierte, pues, contravencion a las disposiciones de trámite ni menos una integración defectuosa o viciosa de la Sala. Mediaban razones8 GACETA JUDICIAL · Número 2424 de· índole legal para entender que el motivo alegado. por el S. M., para su separación, había desaparecido y que al vincularse de nuevo al conocimiento del aludido proceso no revivía ningún factor adverso a su actuación. Esto último exhibe una trascendental importancia, porque conforme a este enun­ ciado si la reincorporación del funcionario impedido o recusado lo c-oloca en alguna posición procesal prohibitiva o censurable, no es -dable admitir ta:l reintegro de funciones''. Aplicando estos conceptos al caso objeto de juzgamiento, se debe concluir, que el Ímpedimento manifestado en su oportunidad por los Magistrados Alvaro Peñuela y Héctor G. Córdoba para conocer del recurso ele apelación del auto de proceder, no constituye e:ri la actualidad razón .legal para ·separarlos de la revisión de una sentencia en cuyo pronunciamiento no intervinieron como funcionarios de primera instancia. La causal radica únicamente en que el recurso de apelación corresponde decidirlo al mismo funcionario que ha proferido la providencia recurrida.

miento no intervinieron como funcionarios de primera instancia. La causal radica únicamente en que el recurso de apelación corresponde decidirlo al mismo funcionario que ha proferido la providencia recurrida. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, declara INFUNDADA 'la recusación presentada contra los Magistrados Alvaro Peñuela y Héctor G. Córdoba, del Tribunal Superior de Villavicen- ..-e cio, para conocer del presente proceso y ordena devolver el expediente a la oficina de origen para que siga el trámite de rigor. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Lnis Enriq1te Aldana Rozo, Hernando Baquero Borda, Jorge Carreña Luengns, Gustavo Górnez Velásquez, Lisandro Martínez Zúñiga, Edga;r Saavedra &jas. José H. Velásquez Ramos Secretario.TIMIP'IEJ!HMIEN'll'O lEI!Uemistad grave mal!Uifestada ]l)Or el famciol!Ururio. IEI ][llrinci]!Jiio gellleral de la :reciprocidad el!U los sel!Utimiel!Utos de amistrull y el!Uemistad el!U las causales de :recusaciól!U, ha admitido ju:ris]l)rudel!U­ ciall!ll\el!Ute como exce]l)ciól!U, el caso el!U que es el ]l)ropio funé~oJmario quiel!U . mal!Uifiesta ]l)rofesar el!Uemistad grave col!U bis ][)artes o sus re]l)resel!U: tallltes. Corte Suprema de Justicia S ala de Casación Penal

. mal!Uifiesta ]l)rofesar el!Uemistad grave col!U bis ][)artes o sus re]l)resel!U: tallltes. Corte Suprema de Justicia S ala de Casación Penal Magistrado ponente: doctor Lisandro Martínez Z.

Aprobada: Acta número 12.

Bogot~, D. E.; 18 de febrero de 1986. VISTOS Procede la Sala a resolver de plano el impedimento manifestado por el doctor Carlos Campo Donado, Magistrado del Tribunal de Barranquilla, el 17 de diciembre de 1985 fundado en 'la existencia de enemistad entre él y el defensor de la Juez 5~ Civil Municipal de esa ciudad, doctora Cande­ laria Obirne de Blanco, procesada por el ilícito de prevaricato.

RESULTANDOS

l. El, Tribunal Superior de Barranquilla en providencia; de 18 de · noviembre de 1985 con ponencia del doctor Carlos Campo Donado, abrió juicio criminal por el delito de prevaricato contra la doctora Candelaria Obirne de Blanco, a la vez que le decretó medida de aseguramiento con· caución prendaria. . De dicho auto vocatorio a juicio salvó voto el Magistrado Luis Peña­ randa Stegmen en cuyo sentir ha debido dictarse sobreseimiento definitivo.10 GACETA JUDICIAL Número 2424

2. El 25 de noviembre de 1985, la procesada nombró como su defensor al doctor Esteban Páez Polo, quien tomó posesión de su cargo ante el Magistrado ponente doctor Carlos Campo Donado.

3. Este profesional presentó el día 4 de diciembre de 1985, recurso ordinario de reposición contra el procesado vocatorio a juicio al cua:l se le

Magistrado ponente doctor Carlos Campo Donado.

3. Este profesional presentó el día 4 de diciembre de 1985, recurso ordinario de reposición contra el procesado vocatorio a juicio al cua:l se le dio el trámite de rigor, permaneciendo a disposición de las partes durante los días 6 y 7 de diciembre. · El día 9 el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior, informó tanto del trámite del recurso de reposición interpuesto, como ,de la circuns­ tancia de que la procesada no había prestado la caución indicada.

4. El día 17 de diciembre acaecieron 2 "hechos" trascendentes: a) El Magistrado ponente (Fol. 247) dejó una constancia de 5 páginas, en la cual hace algunas observaciones, tanto sobre el salvamento de voto, · . como sobre el memorial de reposición presentado por el defensor de la enjuiciada. Como el defensor afirmaba que la providencia recurrida estaba basada sobre la denuncia, el Magistrado Campo Donado, agregó copia de una providencia por él para el entonces defensor de la procesada, cuando era. Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla. En ella la Sala de entonces transcribía un concepto del colaborador Fiscal. b) E·l mismo día 17 de diciembre de 1985 el doctor Campo Donado se declaró impedido para seguir conociendo del asunto, por enemistad grave con el defensor de la procesada. Igualmente hizo saber que en otras oca­ siones se había declarado impedido-con el doctor Páez Polo, por la misma razón, habiéndosele aceptado el impedimento."

5. Con fecha 18 de diciembre de 1985, los restantes Magistrados de la Sala, no aceptaron el impedimento por razones que se analizarán en ~os

razón, habiéndosele aceptado el impedimento."

5. Con fecha 18 de diciembre de 1985, los restantes Magistrados de la Sala, no aceptaron el impedimento por razones que se analizarán en ~os considerandos de esta providencia.

6. El 27 de enero del corriente año, el doctor Esteban Páez Polo, defensor de la procesada presentó un memorial agregado al proceso, donde hace una prolija remembranza de su. relación con el Magistr"ado O ampo Donado; según ella en un principio el doctor Páez como Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla había postulado al doctor Campo como Jue2í y sus relaciones habían sido más que cordiales hasta el punto de haberse convertido en compadres. Pero al convertirse el doctor Campo igualmente en Magistrado del Tribunal de Barranquil:la junto con el doctor Páez, sufrió una metamorfosis hasta el punto en que la amistad llegó hasta la temperatura del "Polo Norte". A. pesar de que las expresiones que usa el abogado no pueden considerarse ni mucho menos como amistosas respecto al Magistrado, termina afirmando que de su parte no existe enemistad grave con ~l ponente.

CONSIDERANDOS

l. El mtmeral 5 del artícttlo 78 del Código de Procedimient!() Penal, al emtnciar las causales de recusación, entremezcla dos sentimientos total- .. ,Número 2424 GACETA JUDICIAL 11 mente antagónicos entre sí, cuales son la enemistad y la amistad entre las "' partes o su apoderado o defensor y el J1tez o Magistrado. · A la primera para que pueda tener la dimensión de ser causal de recusación le acompaña el adjetivo de grave y a la segunda d de íntima.

partes o su apoderado o defensor y el J1tez o Magistrado. · A la primera para que pueda tener la dimensión de ser causal de recusación le acompaña el adjetivo de grave y a la segunda d de íntima. Por ello los droctrinantes han entremezclado para su estudio estos dos sentimientos tan disímiles, el 1tno positivo, q1te acerca a las gentes y el otro negativo que las distancia. Tal fusión de concepciones ha llevado a la Jurisprudencia a sostener en ocasiones como regla general que "la amistad, como la enemistad S!On sentimientos recíprocos que se c1tltivan m·utuamente, bien atando· con más fuerza los lazos de cariño o ahondando las raíces del odio". (Auto del 10 de octubre de 1947, Gaceta Judicial LXIII, Pág. 812). Y se llegó a exigir como principio general que es preciso demostrar tanto la existencia como las sendas calidades anotadas en tonldJ a la amistad y a la enemistad. Sin embargo la Jurisprudencia en forma reiterada, ha admitido una excepción: el caso en el cu(il es el propio funcionario quien manifiesta profesar enemistad grave con lás partes o sus representantes. En estos casos, es exagerado exigir una reciprocidad de parte de la persona cuya suerte procesal está en poder de quien a sí mismo se califica · de enemigo. · Sentimientos tan internos, tan profundos, de tan complejas raíces sicológicas en el alma de un ciudadanro dedicado a impartir justicia ecuá" nime y serena, tienen una insustit1tible valoración en la mismllJ persona que acepta padecerlos.

sicológicas en el alma de un ciudadanro dedicado a impartir justicia ecuá" nime y serena, tienen una insustit1tible valoración en la mismllJ persona que acepta padecerlos. "Si el recusado manifiesta experimentar enemistad ... " (grave) "la prueba aparece de una manera muy definida porque el mejor Juez de sus propios estados afectivos, es quien. los experimenta". (Autos, 10 de agosto de 1948, LXIV, 544; 12 enero 1951, LXIX, 86; 17 abril1951, LXIX, 614; 9 agosto 1951, LXX, 14 7; 2 octubre 1951, LXX, 594; 25 noviembre 1952, LXXIII, 806; 16 junio 1953, LXXV, 449; 18 mayo 1954, LXXVIII, 638; 13 julio 1955, LXXX, 800; 9 febrero 1956, LXXXII, 139 ; 25 abril 1956,

LXXXII, 375).

Esta Corporación ha agregado en providencia que el mismo auto que niega el impedimento transcribe: "Ha admitido sin. embargo la Sala, en reiteradas oportunidades, como excepción el criterio de reciprocidad en la enemistad, para efectos del impedimento o la recusación, el hech.o de que sea el propio funcionario, q1tien la declare o· acepte, respecto de una de las partes intervinientes en el proceso, pues reconoce por dicho modo que carece, respecto de ese caso, de la serenidad· e impwrcialidad que 'requiere el juzgador y, sitúa a la parte afectada en posición de dudar razonable­ mente, acerca de la tutela de un derecho o de la observancia: de los elevados

carece, respecto de ese caso, de la serenidad· e impwrcialidad que 'requiere el juzgador y, sitúa a la parte afectada en posición de dudar razonable­ mente, acerca de la tutela de un derecho o de la observancia: de los elevados principios que deben regir toda actuación procesal". (Prov. Corte Suprema, Junio 17/81Magistrado ponente Daría Velásq1tez Gaviria).12 GACETA JUDICIAL Número 2424 Por tanto ante la enfática manifestación del Magistrado, de profesar enemistad grave para con el doctor Páez Polo, no se justifica la exigencia probatoria que insinúa la providencia revisada. Existen tratamientos diferentes cuando un Magistrado invoca un sentimiento positivo como la amistad íntima, que cuando acude a uno negativo como la enemistad grave. La, calidad de los objetivos usaibos plantea tal trato diferencial. El adjetivo íntimo puede ser factible de un análisis objetivo por los demás, pero la expresión grave atribuible a la enemistad tiene profundas conno­ taciones de valoración personal y subjetiva. El recto .orden de la justicia, su. ecuanimidad, no sufren perjtticio, si un funcionario se explaya· en agradables remembranzas sobre el origen, fundamentos y calidades de 1tna ·amistad y las razones por las· cuales se p1tede calificar de íntirna. Pero repugna y es al menos inelegante exigirle a un ftmcionario el hacer un relato detallado de rencillas, de incidentes desagmdables de "deseo incontenible y vivo de que el ser odiad;o sufre daño considerable o el deseo permanente de causarlo". (Providencia de la Sala

a un ftmcionario el hacer un relato detallado de rencillas, de incidentes desagmdables de "deseo incontenible y vivo de que el ser odiad;o sufre daño considerable o el deseo permanente de causarlo". (Providencia de la Sala de Casación Penal de 13 de oct11.bre de 1982). Por regla general debe aceptarse la manifestación unilateral del funcio­ na1·io que reconoce estar ttbicado en el campo de. la enernistad sin que sea menester exigirle fastidiosos· detalles. Entre otras oosas, porque una vez conocida tal manifestación puede someterse a duda su serenidad para seguir conocienda imparcialmente del proceso. En este caso concreto la aceptación del impedimento se rob1tstece si se tienen de presente q1te el Magistrado Campo recalca que ha sido aceptado en otras ocasiones.

2. Los Magistrados firmantes de la providencia que negó el impedi­ mento, aun cuando transcriben las doctrinas de la Corte que corroboran los puntos de vista ya expuestos, estiman como obstáculo para aceptar separar a su colega del proceso, la existencia de una constancia dejada el 17 de diciembre por el Magistrado ponente y ya reseñada para la Sala Dual, ello implica en sana lógica que el Magistrado no se encuentra inhibido de seguir conociendo del expediente.

Sin embargo, para la Corte no aparece muy lógica tal conclusión. Realmente, desde el punto de vista de nuestro ordenamiento no fluye el respaldo legal que autorice a un Mágistrado para acudir al inusitado sistema de dejar constancia sobre un proceso del cual est~ conociendo. Según el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, las provi­ dencias del Juez pueden ser autos o sentencias. Entre los deberes, poderes

sistema de dejar constancia sobre un proceso del cual est~ conociendo. Según el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, las provi­ dencias del Juez pueden ser autos o sentencias. Entre los deberes, poderes y funciones de los Magistrados no se encuentra el de dejar constancias. Son los secretarios quienes lo acostumbran como forma de cumplir algunas de las funciones establecidas en el artículo 14 del Decreto 1265 de 1970. En el supuesto, de que un Magistrado no se encuentre acorde con .un auto interlocutorio o sentencia dictados por 'la mayoría de la Sala, la manera de expresar su disentimiento es mediante un salvamento de voto pronunciado dentro de los dos días siguientes a la fecha de la providencia.Número 2424 GACETA JUDICIAL 13 La constancia de 17 de diciembre, no es pues auto, sentencia, ni salva­ mento de voto, ni forma adecuada, ni oportuna de expresar el pensamiento de un Magistrado, ni tiene poder vinculante alguno. · Más extraño resulta que la constancia se haya producido el mismo día en el cual se declare impedido. En sana lógica se deduce, que con tal constancia se obró en forma inoportuna y precipitada y que ~lla mal puede desvincularse totalmente de la subsiguiente manifestación de impedimento. La existencia de esa constancia no garantiza la serenidad de un ecuánime pronunciamiento y tendería de por sí a robustecer la enemistad invocada. No es exagerado aceptar que esa extravagante constancia no es en el ·fondo sino una manera no aceptada por la ley de tratar de orientar la marcha del proceso a pesar del subsiguiente impedimento. En cuanto a la inusitada constancia cabe plantear el siguiente dilema:

·fondo sino una manera no aceptada por la ley de tratar de orientar la marcha del proceso a pesar del subsiguiente impedimento. En cuanto a la inusitada constancia cabe plantear el siguiente dilema: o cuando la redactó el Magistrado Campo había decidido ya declararse impedido, o no lo había hecho. Si lo primero, no se ve razón para que sentase una constancia que de todas maneras influiría en el curso futuro del proceso. Si lo segundo no se ve la razón por la cual se· acu<;le a tan irre­ gular e inoportuno sistema para expresar su pensamiento, siendo así que le correspondería seguir actuando: Por lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, DECLARA FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado doctor Carlos Campo Donado y ,lo separa del conocimiento en este proceso. Llámase a integrar la Sala al Magistrado que siga en turno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Luis Enriqtte Aldana Rozo, Hernando Baquero Borda, Jorge Carreña Luengas, Gustavo Gómez Velásquez, Lisandro Man-tínez Z., Edgar Saavedra Rojas. José H. Velásquez R. Secretario.JP>JECUJLADO !POR USO.liNDJEJBliOO Col!llsidera ]a Corte na existellllcia de JPlanteamielllltos doctJri.llllall"ios ellllcolllb·ai!llos el!ll torllllo a na ]l)osibilidai!ll de aceptar o llllO ell JP!t!Cunllaitllo ¡¡Do:r

unso ñn:ndebñi!llo, cu.amllo el objeto matedal es en d.ñlllleÍm. Corte Suprema de Jttsticia Sala de Casación Penal Magistrado ponente: doctor Lisandro Martínez Z.

Aprobado: Acta n·úmero 014.

Bogotá, D. E., 25 de febrero de 1986. VISTOS Consulta el Tribunal Superior de Medellín, el auto interlocutorio cailendado en julio 29 de, 1985, mediante el cual fue sobreseída definitiva­ mente la doctora Elvia Ruth Restrepo de Figueroa, abogada de profesión y ex Juez Segunda Penal Municipal dé Caucasia.

SE CONSIDERA:

l. Los delitos por los cuales fue sobreseída definitivamente la citada profesional del derecho, como epílogo, de un proceso penal tramitado en su contra, fueron los de peculado, cohecho, abuso de autoridad y abuso de funciones públicas.

2. Respecto a tales deUtos el Tribunal de Medellín, ordenó consultar únicamente lo referente al presunto cargo por el delito de peculado -por apropiación debe entenderse al haber dispuesto de dineros, que ocasional y transiboriamente son dejados en custodia al Juez, para ser entregados pos­ teriormente a terceros-.

El Procurador Delegado, en concepto de fecha 11 de diciembre de 1985, sostiene que para el delito de peculado, no es procedente el grado de consulta por tratarse de un peculado por uso de dineros, cuya penalidadNúmero 2424 GACETA JUDICIAL 15 máxima es de cuatro años de prisión: en consecuencia depl't..;él. a la Sala, el abstenerse de emitir juicio jurídico alguno.

máxima es de cuatro años de prisión: en consecuencia depl't..;él. a la Sala, el abstenerse de emitir juicio jurídico alguno.

3. No obstante para despejar cualquier equívoco, frente al grado jurisdiccional de consulta, es indispensable analizar someramente la con­ ducta endilgada a la doctora Elvia Ruth Restrepo de ·Figueroa por el punible. de peculado, que como es sabido posee varias especies.

La deponente Nohora Esther Cárcamo Guerrero, asevera haber visto a la imputada cuando de su bolso extrajo indeterminada suma de dinero para satisfacer obligaciones de su descendiente, cuando el día. anterior, implícitamente, le había dado a entender la empleada oficial, cómo el . circulante se 'encontraba dentro de una de las gavetas de su escritorio, que por haberse extraviado las llaves del mismo, imposibilitaba el depósito y la consiguiente entrega del mismo.

4. La Sala considera, que en realidad ~xisten planteamientos doctri­ narios encontrados en torno a la posibilidad de aceptar o no el peculado por uso indebido, cuandra el objeto material es el dinero.

Qttienes descartan, tal posibilidad, se fundamentan en la clasificación de las especies monetarias como bienes fungibles, qtte hace el artícttlo 663 del Código Civil. Los doctrinantes que están por la afirmativa, presentan para sustentar la hipótesis, la posibilidad de préstamos indebidos de dineros del Estado, o el colocar a interés tales dineros para apropiarse de los réditos. Para ello, la diferencia académica o entre la apropiación y el uso indebido de los dineros, radica en la existencia o inexistencia de la intención

el colocar a interés tales dineros para apropiarse de los réditos. Para ello, la diferencia académica o entre la apropiación y el uso indebido de los dineros, radica en la existencia o inexistencia de la intención restitutoria del reconocimiento del dominio ajeno, del ánimo de señor y· dueño. "La disprasición del dinero o billete como portador de valor abstracto solo deviene relevante jurídico penalmente cuando al mismo tiempo se trate de disposición del valor de los mis