CSJ - SC038-2015

República de Colombia $ Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente Sc038-2015 Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 (Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil catorce) Bogotaá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario que NORTH ALLIED INVESTMEN INC promovió

contra el BANCO DE CRÉDITO S.A HELM FINANCIAL

SERVICES.

ANTECEDENTES

1. La empresa convocante en el escrito introductorio del debate, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, describió como pretensiones las siguientes: Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 «PRIMERA: Que se declare que JAVIER GELVEZ no tenía para el 1% de octubre de 2008, fecha de maduración del CERTIFICADO constituido en el HELM BANK, deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

SEGUNDA: Que se declare que JAVIER GELVEZ no tiene en la actualidad deuda alguna a su cargo Yy a favor del

BANCO DE CRÉDITO. .

TERCERA: Que se declare que NORTH ALLIED no tenía para el 1% de octubre de 2008, fecha de maduración del

CERTIFICADO constituido en el HELM BANK, deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

CUARTA: Que se declare que NORTH ALLIED no tiene en la actualidad deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO

DE CRÉDITO.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que el BANCO DE CRÉDITO estaba obligado a cumplir con el requerimiento de NORTH ALLIED en el sentido de reportar al HELM BANK que por inexistencia de una obligación principal a su cargo o a cargo de JAVIER GELVEZ a la cual acceder, la prenda constituida sobre los fondos del CERTIFICADO carecía de objeto Y, por tanto, el capital depositado junto con los intereses respectivos, debían quedar plenamente a disposición de su titular al momento de su maduración.

Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01

SEXTA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO, pese a mediar solicitud expresa, incumplió en forma voluntaria y dolosa su obligación de cancelar la prenda constituida sobre los fondos del CERTIFICADO y de informar y reportar a HELM BANK sobre la inexistencia de obligaciones pendientes a cargo de JAVIER GELVEZ a fin de que NORTH ALLIED como titular de dicho depósito pudiera disponer libremente de tales fondos al momento de su maduración.

SÉPTIMA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO, pese a existir advertencia en contrario, en forma abusiva ordenó al HELM BANK contabilizar, transferir o aplicar fondos provenientes del CERTIFICADO de propiedad de NORTH ALLIED para abonar o cancelar obligaciones a cargo de

terceros y a favor del BANCO DE CRÉDITO con quienes NORTH ALLIED no tiene ni tenía vínculo legal alguno del cual se derive responsabilidad a su cargo.

OCTAVA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO ha privado dolosa y abusivamente a NORTH ALLIED de su derecho de disponer libremente del producto y de los fondos provenientes de la maduración del CERTIFICADO de su propiedad.

NOVENA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones o similares, o de alguna de ellas, se condene al BANCO DE CRÉDITO a impartir en forma inmediata orden de liberación dirigida al HELM BANK en forma tal que permita la Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 inmediata disposición por parte de NORTH ALLIED de los Jondos existentes o producto del CERTIFICADO. (...)».

Las súplicas subsiguientes estuvieron orientadas al reconocimiento de los perjuicios materiales irrogados a la actora, que se estimaron en once mil millones de pesos ($11.000.000.000.00), más los intereses 2moratorios comerciales a la máxima tasa legal permitida.

2. La causa petendi fue explicada con base en los fundamentos que a continuación se compendian: La empresa NORTH ALLIED constituyó el 7 de septiembre de 2007, el certificado de depósito a término número 7160062600-1, por valor de tres millones cien mil dólares (US 3.100.000.000) en el HELM BANK, pero no se generó un título fiísico sino desmaterializado, como lo confirmó a la accionante la Gerente Comercial de la Oficina

de Representación en Bogotá, mediante correo de 26 de junio de 2008. JAVIER GELVEZ, en su calidad de representante legal de NORTH ALLIED suscribió el mismo 7 de septiembre de 2007 un documento en inglés denominado «ASIGNMENT OF TIME DEPOSIT», según el cual el señalado certificado «serviría como garantía para un crédito a otorgarse por parte del

BANCO DE CRÉDITO a favor de JAVIER ALFONSO GELVEZ».

También, en su condición de representante legal de la parte actora, remitió al HELM BANK «una comunicación mediante Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 la cual autoriza la pignoración de fondos del CERTIFICADO a favor del BANCO DE CRÉDITO con el fin de garantizar un préstamo por parte de este último banco a favor de JAVIER

GELVEZ».

No obstante la existencia de los documentos anotados, el extremo pasivo nunca otorgó préstamo a JAVIER GELVEZ, por consiguiente él no es ni ha sido deudor de la entidad bancaria. De esta forma la sociedad NORTH ALLIED a través de apoderado, solicitó al BANCO DE CRÉDITO lo siguiente: «) disponer lo pertinente para la liberación de la pignoración sobre los fondos del CERTIFICADO y fii) ordenar el levantamiento de la prenda respectiva sobre dicho CERTIFICADO, junto con una constancia escrita sobre la inexistencia de obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ y a favor del BANCO DE CRÉDITO». En similar sentido, los abogados de NORTH ALLIED en

Miami hicieron unos requerimientos, pero ni el BANCO DE CRÉDITO ni el HELM BANK respondieron a las comunicaciones. Esas solicitudes se repitieron por el apoderado de la Empresa en Bogotá el 2 de octubre de 2008 y lo propio realizaron los mandatarios legales en Miami, «con el objeto de reiterar previa instrucción impartida en el sentido de que el capital y los intereses del CERTIFICADO número 7160062600-1 fueran girados a una cuenta bancaria de NORTH ALLIED en Nueva York». Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 Al no existir respuesta, los togados de Estados Unidos insistieron en la urgencia de atender las peticiones, y solo asi, la Vicepresidenta del HELM BANK «manifestó verbalmente al abogado norteamericano ARNOLDO LACAYO que para cumplir con la orden de transferencia del dinero debía recibir previamente una comunicación proveniente del BANCO DE CRÉDITO ordenando la liberación (...) de la garantía constituida sobre los fondos del depósito número 7160062600-1», en vista de lo cual se solicitó al BANCO DE CRÉDITO liberar la garantía exigida por el HELM BANK, «todo ello con el fundamento de que JAVIER GELVEZ no tiene ninguna obligación financiera», pero nunca hubo contestación a la misma. El 24 de octubre de 2008 JAVIER GELVEZ solicitó a la Central de Información de Instituciones Financieras CIFIN, que certificara si en dicha central de datos aparecia reportado algún tipo de endeudamiento a su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO, y el 4 de noviembre de la misma

anualidad la CIFIN respondió que aquél >no se encuentra reportado por ningún concepto con el BANCO DE CRÉDITO», motivándolo a dirigir directamente a la entidad bancaria una petición para que respondiera si es su deudor, por qué concepto y en qué documentos constan tales obligaciones. La corporación financiera, mediante misiva de 14 de noviembre de 2008, contestó que el solicitante, se obligó a cancelar los compromisos de los terceros JAVIER VARGAS GALINDO y de la persona jurídica VARGAS VELANDIA Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 LTDA, contenidos en los pagarés 500316-00 y 500582-00, y que en desarrollo de lo anterior había procedido desde el 15 de octubre de 2008 a cobrar parcialmente el certificado de propiedad de NORTH ALLIED identificado con el número 71600062600-1 a fin de atender el saldo de las obligaciones de los mencionados terceros. Esa manifestación fue rechazada inmediatamente por los abogados de NORTH ALLIED, toda vez que el CDT atrás singularizado jamás se utilizó para respaldar las obligaciones de los terceros, lo que «mplicaba la frontal violación de los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil», al igual que las instrucciones de giro previamente impartidas y conocidas por el HELM BANK>». El 25 de noviembre de 2008 el HELM BANK se pronunció así: «la utilización de los fondos del CERTIDICADO de propiedad de NORTH ALLIED número 7160062600-1, era el resultado de las instrucciones impartidas por parte del BANCO DE CRÉDITO quien con fecha octubre 14 de 2008

había comunicado al HELM BANK que el señor GELVEZ tenía a su cargo obligaciones vencidas en este último banco por valor de US$ 1.639.881,41... los abogados representantes del HELM BANK ponen de presente que este banco solo tiene la condición de depositario y que contractualmente está sujeto a las instrucciones que al efecto le imparta el BANCO DE

CRÉDITO».

Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 Expone que el BANCO DE CRÉDITO, mediante directrices ilegítimas al HELM BANK «se ha apropiado abusivamente de los dineros producto del CERTIFICADO 7160062600-1 que NORTH ALLIED había constituido desde el 7 de septiembre de 2007 en el HELM BANK, de una parte empleándolos para cancelar obligaciones a cargo de los señores JAIME VARGAS o la sociedad VARGAS VELANDIA LTDA, que no tiene relación con NORTH ALLIED (...) y de otra parte reteniendo su saldo al negarse a impartir a HELM BANK su autorización de liberación o “release” para que la totalidad de los fondos incluidos sus intereses sean girados a la cuenta bancaria oportunamente indicada por NORTH ALLIED (...)». Añade que JAVIER GELVEZ avaló a «título personal» y no como representante de NORTH ALLIED a JAIME VARGAS y a VARGAS VELANDA LTDA, lo que implica que el aval es autónomo respecto de cualquier obligación o respaldo de la persona jurídica convocante, además que los pagarés avalados personalmente «no corresponden a aquellos que se mencionan en forma específica en el documento remitido por el propio BANCO DE CRÉDITO». Manifiesta que la independencia de NORTH ALLIED y

JAVIER GELVEZ respecto de los créditos otorgados por el banco accionado a JAIME VARGAS y a VARGAS VELANDIA LTDA se patentiza con la carta de solicitud crediticia elevada por JAIME VARGAS GALINDO en septiembre de 2007 al BANCO DE CRÉDITO por valor de US$ 1.639.881, y el formulario respectivo, «en los cuales brillan por su total Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 ausencia cualquier mención que siquiera insinúe una garantía o aval» de NORTH ALLIED. Asimismo relata, la autonomía de NORTH ALLIED también la confirma el correo electrónico de 22 de septiembre de 2008 que le envió el Gerente Comercial de Banca Corporativa de la demandada, al Representante Legal de la parte actora informándole que, «las dos operaciones de crédito referidas, la primera por COP$3.300.000.000 de fecha 27 de septiembre de 2007 y la segunda por COP$2.640.000.000 de fecha 19 de diciembre de 2007», están en cabeza de JAIME VARGAS. Concluye diciendo que los perjuicios causados a la promotora del proceso resultan evidentes y se derivan, fundamentalmente, «de la ilegal y abusiva apropiación que ha hecho el BANCO DE CRÉDITO de los fondos y del producto de la maduración del CERTIFICADO» al igual que del lucro cesante generado por haber sido privada arbitrariamente de los recursos.

3. Admitida la demanda, el extremo pasivo por conducto de mandatario judicial concurrió al proceso oponiéndose a la acción instaurada y formulando las

excepciones que denominó falta de legitimación en causa por activa y pasiva; ejercicio legítimo de un derecho derivado del depósito; pago válido y mala fe de la promotora. Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01

4. Tras agotarse las ritualidades procedimentales de rigor en el proceso ordinario, se finiquitó la instancia mediante sentencia de 9 de agosto de 2010 que, en esencia, accedió a las súplicas incoadas por cuanto declaró que el opositor es responsable de haber ordenado al HELM BANK aplicar fondos provenientes del certificado de propiedad del actor para cancelar obligaciones «a cargo de terceros y a favor del BANCO DE CRÉDITO con quienes NORTH ALLIED no tenía garantía alguna», incumpliendo su deber de cancelar la prenda constituida sobre los fondos del certificado y de informar a HELM BANK «sobre la inexistencia física de las obligaciones que se reclamaron a JAVIER GELVEZ» a fin de que la actora, como titular de dicho depósito, pudiera disponer libremente de los fondos al momento de su maduración.

Igualmente, a título de perjuicios materiales condenó al BANCO DE CRÉDITO de COLOMBIA a pagar al demandante, la suma de ($741.242.459,50). La referida providencia, que posteriormente fue adicionada, se apeló por ambas partes. Concedidos los recursos por el fallador de primer grado y admitidos por el juzgador plural, se ratificaron los argumentos que soportaron cada una de las impugnaciones. El juez Colegiado, mediante sentencia de 11 de agosto de 2011 —con salvamento de voto—, en lo fundamental

mantuvo lo resuelto por el juzgador a quo. 10 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sus motivaciones, luego de destacar la concurrencia de los presupuestos procesales y la ausencia de vicios que pudieran dar al traste con lo actuado, anunció que lo primero por hacer con fundamento en el canon 228 superior y 4% del CPC era interpretar la demanda, por cuanto la misma es «ambivalente y bifronte» en la medida que no expresa con claridad el tipo de acción encausada. Señaló, que un estudio detenido de la misma y de las pruebas que con ella se arrimaron, revela «que esa ambigiedad no es sino aparente», deduciéndose que el verdadero propósito fue formular una «acción de responsabilidad civil contractual (...), afirmación ratificada en el discurrir procesal y en el contenido de los recursos de alzada que nos ocupa». Posteriormente planteó que para la prosperidad de su pretensión, se requiere demostrar en forma concurrente los siguientes elementos: Preexistencia de un vínculo contractual Dijo al respecto, que la existencia de ese lazo negocial se verifica con las documentales obrantes en folios 308-312 del cuaderno 1, que describió así: «De un lado, en misiva adiada el 7 de septiembre de 2007, el HELM BANKpor conducto de MARÍA ELENA ORTÍZ (...)- le expresó a JAVIER Il Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 O1 SALGUERO OLAYA — Director del Departamento de Crédito del

BANCO DE CRÉDITO», que confirman que el HELM BANK tiene el certificado de depósito número 7160062600 a nombre de NORTH ALLIED por valor de US$3.100.000.00, el cual se pignoró para amparar obligaciones de crédito a cargo de JAVIER GELVEZ, y que la garantía se haría efectiva cuando aquél incumpliera el compromiso de pago con el BANCO DE CRÉDITO o cuanáo las partes lo acordaran. Incumplimiento del contrato Lo encontró demostrado, al hacer el análisis de algunas piezas incorporadas al proceso, concluyendo que «la pignoración de los fondos provenientes del certificado constituido por NORTH ALLIED se efectuó para garantizar las obligaciones —préstamoscontraídos por JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ a título personal, y no de terceras personas como lo pretende hacer valer ei extremo demandado». Agregó que lo anterior lo respalda el escrito enviado por los apoderados de la convocante al BANCO DE CRÉDITO el 30 de septiembre de 2008, en el que explicaron nuevamente que el certificado de depósito de propiedad de la compañía NORTH ALLIED, pignorado a favor del Banco demandado con el fin exclusivo de garantizar obligaciones de JAVIER ALFONSO GELVEZ, no cubre, ni garantiza, ni constituye fuente de pago en la cual el citado señor no sea deudor directo del sujeto pasivo del litigio. 12 Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 Valoró los documentos aportados y después de reproducir los artículos 633 y 636 del C de Co. sobre el aval,

reiteró que la pignoración realizada con el «aludido certificado de depósito extendida a favor del BANCO DE CRÉDITO tenía como objeto garantizar las obligaciones que a título personal adquiriera JAVIER ALFONSO GELVEZ y no compromisos o avales de negocios que radicaran en cabeza de terceras personas como aconteció con JAIME VARGAS GALINDO y la sociedad VARGAS VELANDIA». Esa conclusión, la soportó igualmente el ad quem en el testimonio del señor GELVEZ junto a la prueba pericial, de la cual emerge, que «con apoyo en la contabilidad de la entidad demandada, clara e incontrovertiblemente» se deduce «la no existencia de obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ y a favor del BANCO DE CRÉDITO, aunque si advirtió un avalde JAVIER GELVEZ actuando en nombre propiopara obligaciones ya existentes a cargo de JAIME VARGAS GALINDO y VARGAS VELANDIA LTDA (fl 487 c.1)». Conducta culposa en el obligado y relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio causado También la dio por acreditada, expresando que en reiteradas ocasiones la parte actora requirió a la pasiva la cancelación de la prenda constituida el 7 de septiembre de 2007, sin que a ello se accediera porque el BANCO DE CRÉDITO señaló como razón para no liberar la garantia, que JAVIER GELVEZ asumió el compromiso de solucionar 13 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 O1 obligaciones de JAIME VARGAS y la sociedad VARGAS

VELANDIA; de donde, advirtió, no era dable respaldar los pagarés con los fondos del certificado cuyo derecho de dominio estaba en cabeza de NORTH ALLIED, «situación que pone en evidencia una conducta culposa de la accionada —al faltar a los deberes de diligencia y cuidado-». Seguidamente apreció las declaraciones de ALICIA ROBAYO DUQUE, Vicepresidenta Jurídica del BANCO DE CRÉDITO y de HERNÁN JAVIER SALGUERO OLAYA, Vicepresidente de Crédito del HELM BANK, y dijo, que acreditados se encuentran «los presupuestos estructurantes de la responsabilidad civil impetrada, salta a la vista el perjuicio sufrido por NORTH ALLIED puesto que, de un lado, en virtud de la no liberación de la garantía se vio privada de la disposición del dinero integrante del depósito, Y, de otra parte, se logró soportar que los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00 se cancelarán con cargo al certificado constituido por NORTH ALLIED», finalizando en este aspecto sus consideraciones, al expresar que la apelación de la demandada, basada «en que el depósito constituido por NORTH ALLIED cubría las obligaciones de JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LTDA», fracasaria. De otro lado, frente a la impugnación de la accionante, por haber dispuesto el a quo que el BANCO DE CRÉDITO debía reversar los pagos de i¡as obligaciones vertidas en los pagarés 0110310 y 0110283, advirtió que como la demanda 14 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01

no deprecó ello, «la reversión de las operaciones no es asunto que competa a la órbita del proceso ordinario de la referencia». Igualmente, se revocó el ordinal 2% de la sentencia complementaria de 17 de septiembre de 2010, reconociéndose unos intereses que en el primer nivel no se concedieron. LA DEMANDA DE CASACION Con sustento en la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se formuló un cargo, por violación indirecta de los artículos 619, 621, 622, 624, 625, 626, 627, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 640 del Cádigo Comercio y los preceptos 1602, 1603, 1613 y 1614 del Código Civil. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de ser violatoria de las disposiciones sustanciales anotadas, como consecuencia de «errores de hecho en relación con las pruebas que obran en el expediente», yerros que llevaron a concluir al sentenciador plural de manera equivocada, que del «aval otorgado por JAVIER GELVEZ a favor de JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LIMITADA, para respaldar las obligaciones contenidas en los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00, no se desprendían obligaciones personales y propias suyas a favor 15 Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 O1 del BANCO DE CRÉDITO», por lo que no le era dable a esa entidad bancaria conservar la garantía. Expresó el ataque, que al discurrir de esa forma, el

colegiado judicial desconoció, en primer término, lo establecido en los artículos 633 y 636 del C. de Co, y en segundo lugar, que como lo enseña la doctrina que trajo a cuento, «el avalista es deudor autónomo, a quien puede exigírsele la obligación, sin necesidad de recurrir al avalado previamente», lo que de inmediato marca una diferencia básica con la fianza. Los errores de facto que describió la censura fueron los siguientes: a. Error de hecho en la apreciación del documento «Assignmente of Time Deposii», mediante el cual la sociedad demandante cede el referido certificado a favor de HELM BANK, para garantizar un préstamo o sobregiro temporal a cargo de JAVIER GELVEZ. Consideró que el Tribunal no podía concluir que esa garantía no cobijaba las obligaciones cambiarias en que JAVIER GELVEZ actuó como avalista a favor del BANCO DE CRÉDITO o de HELM BANK, pues el aval «implicaba ni más ni menos la asunción de una deuda propia y autónoma». Asimismo señaló que las obligaciones garantizadas con la cesión de ese depósito son las deudas propias del señor 16 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 GELVEZ, «sin consideración a que tuvieran origen o relación alguna con la sociedad NORTH ALLIED». b. Preterición del documento visto en folio 664, donde, señala, el HELM BANK de Miami a través de su Vicepresidenta, le confirma al BANCO DE CRÉDITO que esa entidad tiene el certificado de depósito de propiedad de la accionante, el cual se pignoró para garantizar obligaciones a

cargo de JAVIER GELVEZ con la Corporación demandada, de donde, asegura, mal podía concluir el fallo combatido que, «la garantía en mención no cobijaba las obligaciones cambiarias en que fungiera como avalista JAVIER ALFONSO GELVEZ a favor del BANCO DE CRÉDITO o de HELM BANK». c. Desfiguración del documento obrante en folio 42 del cuaderno principal, mediante el cual el señor GELVEZ autorizó pignorar los fondos del certificado para caucionar un préstamo que a él le otorgaría el BANCO DE CRÉDITO, no advirtiendo el fallador, que el aval otorgado respecto de los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00 suscritos por JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LTDA, «hizo parte de una misma operación bancaria aprobada por el BANCO DE CRÉDITO, por virtud del cual éste podía hacer desembolsos a favor de cualquiera de ellos tres». Agregó la acusación, que fueron desconocidas igualmente las siguientes pruebas: 17 Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 Los testimonios de MARÍA VICTORIA NIETO MADRID, JAVIER SALGUERO OLAYA y ANDRES BAENA PINEDA, para lo cual reprodujo algunos apartados de sus declaraciones. El Tribunal no reparó, denunció, que en desarrollo de la pignoración de los fondos del certificado de depósito, el 10 de diciembre de 2007, JAVIER GELVEZ envió una comunicación al BANCO DE CRÉDITO, la cual demuestra fehacientemente que aquél «participó activamente para

asumir una deuda propia y autónoma en los dos pagarés (...) obligación que quedaba garantizada con los fondos del certificado de depósito tantas veces mencionado». Manifestó que «consta en el acta No 33 del Comité Central de Crédito de fecha 22 de agosto de 2007 (folios 240 a 241 del cuaderno principal), la aprobación del crédito por $8.500.000.00000, con la garantía de JAVIER GELVEZ como codeudor y avalista con una cobertura del 100%, y que, como lo relata el testigo FERNANDO HAMON (folio 517), quien participó en el comité que aprobó esa solicitud de crédito y cuya deposición también pasó desapercibida para el Tribunab, se trató de una operación específica que podía utilizarse por la empresa VARGAS VELANDIA o JAIME

VARGAS, JAVIER GELVEZ u OSCAR VARGAS.

Refirió que igualmente «desdeñó» el sentenciador, la solicitud de crédito vista a folios 221 a 235, en la que de acuerdo con el testigo HAMON, el señor GELVEZ «aparece 18 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 como uno de los deudores interesados en el tantas veces citado crédito por $8.500 millones solicitado al BANCO DE

CREÉDITO».

Afirmó que, en los apartes que trasuntó, se pretirió en lo correspondiente la declaración del mismo JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ, cuando se le inquirió sobre las razones por las que suscribió el aval, pues él, «sabía desde

un comienzo que la constitución del depósito en HELM BANK de Miami estaba enderezado a garantizar el apalancamiento | financiero que el BANCO DE CRÉDITO haría del proyecto de la terminal de Transportes de Cúcuta, en el cual tenía interés (...)». Continuó su embate, señalando que erró el juez plural al evaluar los documentos visibles en folios 265 a 267, mediante los cuales el BANCO DE CRÉDITO solicita el pago de la garantía a su favor sobre el CDT de HELM BANK por (US1.639.881.41), «por incumplimiento en las obligaciones» de JAVIER GELVEZ con el demandado, dado que, si hubiera contemplado debidamente la prueba, habría concluido que era innecesario atender la petición de NORTH ALLIED de liberar la garantía por tratarse «de obligaciones o deudas propias y autónomas del señor JAVIER GELVEZ». Añade que se equivocó el proveído materia de reproche en relación con el dictamen pericial rendido por LIGIA SEGURA TORO (folios 478 a 499), por cuanto la experta es clara en revelar «que existen las obligaciones Nos 500316-00 19 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 O1 y 500528-00, a cargo de JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA», y que en relación con ambas uno y otro signaron a favor del BANCO DE CRÉDITO los pagarés Nos 0110310 y 0110283, por $3.537.224.191.00 y $2.972.766.982.00, los dos con cargo al CDT constituido por NORTH ALLIED en HELM BANK; que el cumplimiento de las obligaciones fue

garantizado con la carta firmada en Cúcuta el 13 de diciembre de 2007 por JAVIER GELVEZ a título personal, circunstancia que ratifica, «que por razón de ese aval, el citado señor GELVEZ adquirió una obligación personal y propia con el BANCO DE CRÉDITO, que estaba comprendida dentro del alcance de la garantía visible a folio 41». Dijo que el sentido y la cobertura de la garantía también lo ratifican, por una parte, la comunicación de 6 de octubre de 2008 dirigida por MARIA ELENA ORTIZ como Vicepresidenta de HELM BANK al Director del Departamento de Crédito del BANCO DE CRÉDITO, que destaca que la misma está «vigente» y permanecerá así «hasta que de forma expresa el BANCO DE CRÉDITO solicite su cancelación»; y por otro, la declaración de aquella (folios 655 a 660), toda vez que manifiesta que «el beneficiario de la prenda era el BANCO

DE CRÉDITO».

Anotó que se apreció incorrectamente la documental en la que los abogados colombianos de NORTH ALLIED solicitaron al banco opositor «disponer lo pertinente para la completa liberación de la pignoración mencionada», por no ser JAVIER GELVEZ deudor de aquél, siendo ese un pedimento 20 Radicación n” 11001 31 03 019 2009 00298 01 que le sirvió de base al Tribunal «para establecer el incumplimiento que le achaca al banco demandado» cuando, no podía atenderse porque el señor GELVEZ figuraba como avalista «de obligaciones cambiarias a favor » del extremo

pasivo. Insiste en que por esa razón, tampoco era posible acceder a lo solicitado por los apoderados norteamericanos del demandante, como lo confirmó el BANCO DE CRÉDITO al propio GELVEZ en la misiva de 14 de noviembre de 2008 (folios 102 a 103). CONSIDERACIONES l.- El presente asunto objeto de estudio refiere a un tema de responsabilidad contractual, siendo definida por la doctrina autorizada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardiía de una obligación cuyo origen es un contrato válido!. Para que ésta opere, deben coincidir los siguientes presupuestos estructurales: la existencia del viínculo negocial; el incumplimiento por culpa o dolo de las obligaciones surgidas de la convención, que ese incumplimiento hubiese causado daño a quien reclama la indemnización y, finalmente, que exista un nexo causal entre aquel y éste. ' AUBERT, Jean-Luc, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; pp. 117. 21 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 En punto a la responsabilidad bancaria especificamente, motivo de la pretensión que se controvierte, la jurisprudencia de la Corporación ha reiterado que ella ocurre por la exigencia de deberes especiales al sistema financiero, por ser las instituciones de esa naturaleza depositarias de la confianza pública. (CSJ SC Sent. Jul 11 de 2001, radicación n. 6201). 2.- Las partes, en el decurso de la actuación procesal, aceptaron sin oponerse, la decisión de los jueces de

instancia relacionada con la naturaleza jurídica del debate, al colocar la discusión de la pretensión en el campo de una responsabilidad civil contractual derivada de unas operaciones bancarias. 3.- El Tribunal halló acreditado el incumplimiento del Banco, para declarar de ahí su responsabilidad, con base en las siguientes pruebas: (i) el certificado de depósito 7160062600-1 por valor de U$3.100.000.000.00, que tenía fecha de vencimiento el 1% de octubre de 2008; (ii) el documento de 7 de diciembre de 2007, relativo a la garantia que respalda las obligaciones de GELVEZ con el BANCO DE CRÉDITO; (iii) la cesión del certificado de depósito a término también realizada en la misma data señalada; (iv) el aval otorgado por este último para caucionar obligaciones adquiridas por los señores VARGAS; (v) las declaraciones del mismo JAVIER ALFONSO GELVEZ, ALICIA ROBAYO DUQUE, JAVIER SALGUERO OLAYA y (vi) el dictamen 22 Radicación n 11001 31 03 019 2009 00298 01 pericial rendido por la auxiliar de la justicia LÍGIA EUGENIA

SEGURA TORO.

Después de analizar uno a uno los elementos de la responsabilidad civil contractual, expresó que aquella se patentizaba en cabeza del Banco convocado por cuanto, al no liberar la garantía, la empresa NORTH ALLIED como titular del CDT, se vio privada de la disposición del dinero integrante del depósito, generándole perjuicios. 4.- En esta esp