CSJ - SC054-2015

EN eparlica de Eoatombia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado Ponente SC054-2015 Radicación No. 11001-31-03-044-2010-00399-01 (Aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil catorce) Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión La sociedad Degris Ltda. acudió a la jurisdicción para que se declarara que Continental Automotora S.A. — Continautos S.A. incumplió el contrato de prestación de Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 servicios que tuvo origen en la aceptación tácita de la oferta que la actora le presentó.

En consecuencia, solicitó que se le condenara a pagar a título de indemnización de perjuicios, las sumas de $92'900.532,00 por concepto de daño emergente y $99000.000,00 como lucro cesante, junto con los intereses de mora a la tasa máxima autorizada legalmente, liquidados desde la presentación de la demanda hasta su pago.

B. Los hechos

1. Continautos S.A. aceptó la oferta mercantil que Degris Ltda. le envió el 2 de abril de 2008, y con fundamento en esa aceptación se perfeccionó un contrato para la prestación de los servicios ofrecidos por la demandante.

2. La indicada propuesta contemplaba un cargo mensual mínimo de $9'000.000,00 mensuales y la duración del convenio por el término de un año contado a partir de su aceptación.

3. De acuerdo con la condición décimo cuarta de ese documento, si ninguna de las partes manifestaba su intención de dar por terminado el vínculo contractual con una antelación de noventa días al vencimiento del lapso fijado, se entendería prorrogado por un tiempo igual al inicial.

Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01

4. Como los contratantes no expresaron su voluntad en ese sentido, la relación negocial debía estar vigente hasta el 30 de marzo de 2011.

5. El 11 de mayo de 2010, Continautos S.A. devolvió la factura que contenía el valor del cargo básico de ese mes, y comunicó su decisión de dar por terminada la prestación de servicios a partir del 30 de abril de ese año.

6. Con esa conducta, la demandada desconoció el contrato que, en virtud de su prórroga automática, se hallaba en vigor, no obstante que a ninguna de las partes le estaba permitido declarar la terminación unilateral.

7. Al momento en que se dio por concluido el negocio jurídico, faltaban once meses de ejecución, en los cuales se habrían generado $99”000.000,00 por el mubro de «fee o remuneración mensual a favor de la actora.

8. Desde la renovación del contrato hasta la fecha en que se anunció la determinación de no continuar con la agencia de publicidad, Continautos efectuó una inversión en medios de comunicación por $1.858'010.642,00, sobre

los cuales la primera tiene derecho a cobrar el 5% de honorarios, según lo estipulado en la oferta, lo que equivale a $92'900.532,00.

9. Como consecuencia de la terminación unilateral del contrato, Continautos adeuda a Degris Ltda. la cantidad de

$191900.532,00. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01

C. El trámite de la primera instancia

1. La demanda se admitió en providencia de 21 de septiembre de 2010, y de ella se dio traslado a la demandada. [Folio 233, c. 1]

2. Continental Automotora S.A. - Continautos S.A. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito de «falta de legitimación en la causa por activa», «inexistencia del contrato demandado», «inexistencia de la obligación demandada», «inexigibilidad de la obligación demandada» e «inexistencia de incumplimiento contractuab.

Como fundamento de esas defensas, indicó que no existió un contrato con Degris Ltda. en los términos de la oferta de 2 de abril de 2008, pues no hubo aceptación de las condiciones allí planteadas. Sin embargo, las partes estuvieron vinculadas por una relación comercial de similar carácter con vigencia entre los años 2005 y 2007, la cual se reanudó en la anualidad siguiente bajo el esquema de trabajo y términos del primer período con un «fee» o cargo miínimo mensual de $9/000.000,00. Por consiguiente, mninguna de las condiciones señaladas por la actora, tales como el reconocimiento de

una comisión adicional por la pauta publicitaria en medios de comunicación ordenada por conducto de la agencia; el aviso con antelación de noventa días para terminar la relación imercantil y la prohibición de concluirla unilateralmente, fueron acordadas ni asentidas, de ahí que Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 dio por finalizada la prestación de servicios el 30 de abril de 2010, decisión de la cual tuvo previo conocimiento el representante legal de la demandante. [Folio 246, c. 1]

3. La sentencia proferida por el juez denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en que la oferta comercial que la actora le presentó a la demandada no fue aceptada por ésta, pues únicamente se acordó lo relativo al pago de una remuneración mensual denominada «fee», en tanto la relación negocial se desarrolló en los mismos términos de otra que las partes tuvieron con anterioridad.

[Folio 456, c. 1]

4. Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación. [Folio 458, c. 1]

5. Mediante fallo proferido el 27 de septiembre de 2012, el Tribunal confirmó lo resuelto por el a quo.

D. La providencia de segunda instancia Como fundamento de su decisión, el ad quem sostuvo que la parte demandante no cumplió la carga impuesta por la ley de demostrar la existencia de la aceptación tácita del contrato propuesto, comprobación que no podía obtenerse únicamente a partir del silencio de la demandada ni del

pago de un «fee mensual, porque no existieron actos de dicha parte que en forma inequívoca dejaran ver su intención de obligarse bajo condiciones diferentes a las que Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 antes rigieron el vínculo contractual entre las partes, como las referentes a una comisión adicional del 5% a título de «honorarios agencia sobre medios masivos y producción externa»; la extensión del convenio por un año y la prohibición de terminarlo unilateralmente. IIL. LA DEMANDA DE CASACIÓN La acusación se erigió sobre dos cargos, de los cuales se resolverá en primer lugar aquel que denunció la violación directa de la ley sustancial, dado que las deficiencias técnicas de su formulación impiden un análisis de fondo como el que sí procede realizar respecto del otro ataque. SEGUNDO CARGO Bajo el amparo de la causal primera, se alegó el quebranto por recta vía de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, preceptos a los que -según el censorel Tribunal les dio un entendimiento errado, pues al reprochar a Degris Ltda. por no haberle cobrado a Continautos S.A. las comisiones equivalentes al 5% de la inversión que ésta realizó en diferentes medios de comunicación según lo estipulado en la oferta, desconoció la prerrogativa que la empresa tenía de «cobrar en cualquier momento dicho rubro, antes de que transcurriera el tiempo legal para la ocurrencia de la prescripción».! ! Folio 22. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01

CONSIDERACIONES

1. La acusación por transgresión directa de los preceptos sustanciales supone una total conformidad del censor con la valoración que el juzgador acometió del material probatorio. Así lo ha aceptado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que de manera constante e invariable, ha destacado que la técnica del recurso extraordinario exige plantear el desacuerdo en el plano netamente jurídico, sin referencia alguna a la ponderación de los medios demostrativos. (CSJ SC, 14 Ene 2005, Rad. 7550; CSJ AC, 26 May 2009, Rad. 2002-00002; 10 Feb 2011, Rad. 1999-00283; 9 May 2012, Rad. 2006-00223; 29 Oct 2013, Rad. 2008-01178, entre otros).

Con otras palabras, al recurrente no le está permitido plantear algún reparo en relación con los resultados que en el terreno de la cuestión fáctica hubiere encontrado el sentenciador, pues la inconformidad ha de circunscribirse a un discurso de estricta hermenéutica en relación con los textos legales aplicados, aquellos que se dejaron de lado, 0 a los que se les dio una interpretación distinta de la que rectamente les corresponde.

2. De otra parte, el numeral 3 del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil establece que la demanda que se presente para sustentar el recurso de casacióncuando contenga cargos formulados al amparo de la causal primeradeberá precisar las disposiciones de derecho sustancial que el recurrente estime trasgredidas, para lo Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01

cual «será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza» que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, según lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998. Sobre el particular ha precisado la Corte que «no se trata de exigirle al recurrente que integre una proposición jurídica completa -carga de la que la norma antes citada lo eximió, sino de señalar una de las normas sustanciales que rigen el caso y que, a juicio del censor, fueron infringidas por el sentenciador, ya porque dejó de aplicarlas, ora porque las aplicó incorrectamente, o, en fin, porque las interpretó de forma errónea» (CSJ SC, 30 Mar. 2006, Rad. 1994-23434-01). Al exponer tal criterio, sostuvo que no es posible denunciar el «quebrantamiento de la regla de derecho sustancial que antojadizamente escoja el censor, pues esto sería tanto como admitir que es posible plantear debidamente una acusación perfiada al margen de los extremos del litigio, convirtiéndolo, subsecuentemente, en uno distinto, cuando, por el contrario, la función de la censura trazada con sustento en la causal primera, es la de establecer si la sentencia recurrida se ajustó al derecho objetivo que se aplicó o debió aplicarse en el caso debatido y no a otro» (CSJ SC, 16 Dic. 2005. Rad. 1999-04772-01). Las normas de derecho sustancial son aquellas que

«,..en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación...», por lo que no ostentan esa naturaleza las que se «limitan a Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 definir fenómenos jurídicos o a descubrir los elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones ordenativas o reguladoras de la actividad in procedendo». (CSJ AC, 16 Dic. 2009, Rad. 2001-00008; 15 May. 2012, Rad. 2006-00005; 4 Jul. 2013, Rad. 2005-00243). 2.1. La acusación formulada por la recurrente no cumple la comentada exigencia legal, porque no citó o señaló por lo menos una de las normas sustanciales que resultaban pertinentes para el asunto analizado, que aquella considerara infringidas —por el Tribunal, requerimiento que se considera absolutamente necesario porque la labor de la Corte se circunscribe a cotejar el precepto jurídico que se aduce con la sentencia cuestionada, a fin de determinar si aquella quebrantó la voluntad abstracta de la ley. 2.2. La impugnante invocó los artículos 2535 y 2536 del Código Civil relacionados con la prescripción extintiva y el término en que ésta se consuma respecto de las acciones judiciales ejecutiva y ordinaria; empero, tales normas no hicieron parte del análisis jurídico realizado en el asunto por el juzgador de la segunda instancia, de modo que ni

constituyeron base esencial del fallo impugnado, mi debieron serlo. El juzgador, en aparte alguno de la providencia censurada, emprendió el estudio de la prescripción como modo de extinción de las acciones jurisdiccionales, ni ese Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 fue un tema debatido en las instancias, de ahí que las normas citadas por la censura no integraron el conjunto de disposiciones legales que le sirvieron de soporte sustantivo a los argumentos con los cuales confirmó la sentencia proferida por el a quo que negó la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 2.3. Adicional a lo anterior y en contravía de las reglas técnicas que demarcan la violación directa, el ataque se fundó en apreciaciones subjetivas que dejan entrever una discrepancia con el estudio y ponderación que el fallador ejecutó en relación con las pruebas relativas a la falta de facturación y cobro de la comisión del 5% sobre la inversión que Continautos realizó en medios 2masivos de comunicación para la divulgación de las piezas publicitarias, pues el censor cuestionó que el Tribunal le hubiera reprochado a Degris Ltda. el hecho de «no facturar uno de los cargos contenidos en la oferta».? El anterior argumento no se aprecia ceñido al campo de estricta hermenéutica jurídica, sino que se evidencia alusivo a la apreciación de los medios de prueba, lo que resulta extraño a la recta vía que se escogió para encauzar el cuestionamiento planteado, de ahí que la forma en que

se estructuró la acusación se advierte equivocada, pues no procedía incluir en ella lo que debió ser objeto de reclamo por vulneración indirecta de la ley sustancial. 2 Folio 22, c. 2. 10 Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 2.4. En relación con lo que se analiza, esta Sala ha señalado que las vías directa e indirecta a las que puede acudir el censor para alegar la violación de las normas sustanciales son «antagónicas e irreconciliables», razón por la que no es admisible que el impugnante recurra «indistintamente a una o a la otra, es decir, que no queda librado a su arbitrio escoger alguna, sino que su elección la imponen las cirrunstancias precisas de cada caso» (CSJ SC, 8 Feb. 2002, Rad. 6019). Luego, el recurrente debe sustentar sus imputaciones a través de la vía directa cuando «los errores atribuibles al juzgador hubiesen ocurrido en un plano de estricta juridicidad». En cambio, en el evento de que sus discrepancias estén relacionadas con los hechos debatidos en el proceso, el censor «debe acudir a la vía indirecta3. La primera, en contraposición a la segunda, exige que el inconforme efectúe una acusación referente a los textos legales que estime soslayados, o aquellos aplicados de forma indebida, o a los que se proporcionó una errada interpretación, con total y absoluta prescindencia de cualquier juicio valorativo que suponga o entrañe desacuerdo con la ponderación que

el sentenciador hubiera efectuado de las pruebas. El reproche se apartó de la disciplina técnica que rige el recurso extraordinario, pues el objeto de la censura no fue -como debió serloel quebranto originado en yerros del juzgador acerca de la existencia, validez y alcance de los preceptos sustanciales que debieron servirle para dirimir 3 Ibidem. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 las diferencias suscitadas entre las partes (error iuris in iudicando), por lo que el mismo se torna inane. En mérito de lo discurrido, la prosperidad del cargo debe negarse. PRIMER CARGO Con fundamento en la causal primera, se denunció la violación indirecta de los artículos 1602 del Código Civil, 845 y 854 de la codificación de comercio y 187 del estatuto procesal, como consecuencia de los errores de hecho en que -según el censorincurrió el Tribunal, los cuales lo llevaron, por una parte, a suponer la existencia de una sola relación comercial entre las partes; y por otra, a tener por no probada la aceptación tácita de la oferta y sus condiciones, inferencias que «son contrarias a lo que demuestra la prueba recaudada dentro del proceso». El primero de esos yerros habría tenido lugar -sostuvo la recurrenteporque el sentenciador equivocadamente consideró que «entre Degris y Continautos subsistían para el año 2008 los mismos términos bajo los cuales la primera le prestó sus servicios a la segunda entre el año 2005 y el 2007, bajo una misma relación comercial, con total abstracción de la oferta

mercantil que el 31 de marzo de 2008» ésta le presentó a aquella.> Folio 11, c, Corte. 5 Folio 12 Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 Tal desacierto obedeció a la indebida apreciación de las pruebas con las que se acreditó que «la relación entre Degris y Continautos establecida en los años 2005-2006, no es la misma relación establecida a partir de abril de 2008», pues el juzgador no reparó en que al rendir interrogatorio dentro del proceso, el representante legal de la actora admitió la existencia de un negocio jurídico que vinculó a las partes en esa época, el cual, sin embargo, concluyó sin que en esa oportunidad «se Mhubiera procedido jurídicamente contra Continautos pese a que se le imputó un incumplimiento, terminación que derivó de la «voluntad unilateral de Continautos».5 La representante legal de la demandada reconoció, igualmente, la existencia de una nueva relación comercial a la cual la empresa vendedora de vehículos decidió ponerle fin y al responder una pregunta formulada por el juez, se refirió a la misma como «un contrato», respuesta que tenía el carácter de confesión, medio de prueba que -alegó la impugnantefue desconocido por el ad quem. Aunque los testigos Gloria Helena Chain Álvarez y Camilo Andrés Arias Barreto, quienes se desempeñaban como gerente comercial y de mercadeo de Continautos respectivamente, aludieron a los vínculos negociales que existieron entre esta y la agencia de publicidad tanto en los

años 2005 y 2006, como el que surgió desde 2008, pues antes de esa anualidad, la demandada había trabajado con 5 Folios 12 y 13. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 otra compañía de publicidad, el fallador no apreció el contenido de sus declaraciones. Se omitió, asimismo, la valoración de la comunicación de 12 de mayo de 2010, obrante al folio 284 del cuaderno principal, en la que el citado Arias Barreto, obrando en la condición anotada, certificó que Degris Ltda. había prestado el servicio de manejo de publicidad desde el 1 de abril de 2008. De las anteriores probanzas indebidamente apreciadas por el Tribunal, se podía concluir que la relación comercial desarrollada entre las partes durante los años 2005 y 2007 finalizó; que con posterioridad, Continautos contrató otra agencia para la prestación de servicios publicitarios; y que después de que ese vínculo concluyera, la demandante presentó su oferta para proveer la asesoría en publicidad a partir de abril de 2008 en términos diferentes a los del anterior vínculo negocial. El juzgador, entonces, desconoció «la terminación de la relación contractual que se desarrolló entre el 2006 y el 2007, pese al hecho probado por la prueba testimonial de los declarantes de ambas partes que acreditaban su finalización, de manera que a partir de este yerro, construye o elucubra el Tribunal su tesis viciada, según la cual existió una relación contractual única entre demandante y demandadía), la cual no

requería de una oferta en medio de su ejecución por encontrarse sus términos perfectamente definidos entre las partes».7 7 Folio 15. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 En lo concerniente a la aceptación tácita de la oferta comercial, el sentenciador -continuó la actorase equivocó al «buscar el hecho inequívoco de ejecución del contrato que echa de menos, en eventos diferentes de la conducta desplegada por el destinatario, proceder que, por la aceptación tácita que se alega, debía ser objeto de un estudio preciso y riguroso, para determinar sí corresponde a un acto positivo de ejecución del contrato propuesto».8 En efecto, al tener por demostrada la existencia de una única relación comercial, el ad quem «le restó importancia al análisis de la fuerza vinculante de la oferta y su aceptación», por lo que no encaminó su análisis a estudiar la conducta que desplegaron la oferente y la destinataria «tendiente a identificar un principio de ejecución del contrato, que es el único requisito que exige la ley para constatar la aceptación tácita conforme a lo previsto por el artículo 854 del Código de Comercion, por lo cual omitió analizar «los efectos que en derecho producía para Continautos encargar los servicios ofertados», lo que se probó con los correos electrónicos cruzados entre las partes y las actividades realizadas por ellas en los 14 días siguientes a la recepción de la propuesta. Si la aceptación tácita no tiene como presupuesto legal el cobro de los servicios ofrecidos, el juzgador -en criterio de

la casacionistano podía colegir que se hallaba ausente aquella porque uno de los servicios ofrecidos no fue objeto de facturación en el término de ejecución del contrato. En su lugar, la verificación debió centrarse en los actos Folio 16, 9 Folio 16. ] Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 inequívocos de la demandada en relación con los servicios contemplados en la oferta, los cuales evidenciaban que aceptó el negocio jurídico propuesto por la actora. Por lo expuesto en los ataques, la recurrente solicitó casar la providencia impugnada y proferir sentencia de remplazo en la que se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda y se declaren no probadas las excepciones de mérito que esgrimió la convocada al litigio.

CONSIDERACIONES

1. El acuerdo de voluntades que da origen a una relación contractual -ha dicho la jurisprudenciano suele concretarse de un momento a otro, sino que es la culminación de un itinerario que comienza cuando «alguien sugiere o propone a otro la celebración del contrato, proposición a partir de la cual se discuten y consideran las diversas exigencias de las partes, las obligaciones eventuales a que daría lugar el contrato a cargo de cada una de ellas y, en fin, los distintos aspectos del negocio en ciemes de celebración (CSJ SC, 8 Mar. 1995, Rad. 4473; CSJ SC, 12 Ago. 2002, Rad. 6151).

Esos tratos preliminares «colocan a las partes en lo que la doctrina ha denominado estado precontractual, y a cuya culminación puede suceder el advenimiento de la oferta, esto es,

el proyecto definitivo de acto jurídico que por alguien se somete a otra persona, o a personas indeterminadas (policitación), para su aceptación o rechazo f(artículo 845 del Código de Comercio)!9 (se destaca). 10 Ibidem, Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 La oferta o propuesta es, entonces, una declaración de voluntad unilateral de carácter recepticio en cuanto está destinada a ser recibida por otra u otras personas, cuyo objetivo es la celebración de un determinado contrato respecto del cual el proponente tiene la indeclinable intención de realizar. Según explican Díez Picazo y Guillón, es necesario que aquella «contenga todos los elementos necesarios para la existencia del contrato proyectado, y que esté destinada a integrarse en él de tal manera que, en caso de recaer aceptación, el oferente no lleve a cabo ninguna nueva manifestación».11 La eficacia jurídica de la propuesta está supeditada -según lo tiene definido esta Salaa que satisfaga los siguientes requisitos: (...) ha de ser firme, inequívoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento. Ello significa, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad fime y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente; Y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que

no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los 11 Diez Picazo, Luis y Guillón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 6 Ed. Madrid: Tecnos, 1992. Vol. II, p. 69 y ss. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida... (CSJ SC, 8 Mar. 1995, Rad. 4473). 1.1. En virtud de la aceptación que se exprese sin condicionamientos, tanto el oferente como el aceptante quedan vinculados, y si el contrato no es de aquéllos que están sujetos al cumplimiento de alguna solemnidad para su perfeccionamiento pues es meramente consensual, surge de inmediato a la vida jurídica, por lo que está destinado a producir, a plenitud, los efectos que le son propios. Mas la declaración del destinatario o destinatarios de la oferta debe ser de tal entidad que manifieste el asentimiento o conformidad con aquella, lo que puede realizarse de forma expresa o tácita. Ocurre lo primero cuando quien aceptó la propuesta se lo hace saber al que la formuló, bien sea por escrito (art. 851 C. Co.) o verbalmente (art. 850 ibídem) dentro del término con el que cuenta para pronunciarse (arts. 850 a 853 C. Co.), en tanto la segunda, también conocida como «indirecta» se deduce de la conducta observada por el

destinatario que deja entrever su voluntad de celebrar el contrato propuesto (facta concludentia; facta ex quibus voluntas concluid potest). En la última se aprecia «una conducta que no es por si misma significativa de una declaración de voluntad, a diferencia de lo que sucede con las conductas expresivas», de modo que «de la conducta observada por el destinatario de la oferta 18 Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 contractual, se infiere que debe existir la voluntad de aceptarla (indicium voluntatis), por ser aquella incompatible con la voluntad contraria. Esta manifestación indirecta de la voluntad de aceptar se realiza a través de unos actos que, por sí mismos, no expresan dicha voluntad, y en ocasiones, son equívocos. Por ello, Jfrecuentemente hay que recurrir a datos extratestuali para poder determinar si existe o no aceptación tácita».12 Es la aceptación tácita la que más inconvenientes puede generar a la hora de establecer si ha tenido lugar la formación del consentimiento en relación con el contrato a que se refiere la oferta, pues precisamente no tiene origen en una expresión escrita o verbal proveniente del destinatario. El silencio -como al unísono lo han entendido la doctrina y la jurisprudenciano siempre tiene los efectos de aquiescencia en una relación contractual. Según Messineo, el mutismo como conducta de suyo equívoca y «como comportamiento observado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar en cualquier sentido al proponente, mno puede considerarse, en qgeneral, como aceptación»,'3 El silencio -sostuvo Coviellono puede ser confundido

con el asentimiento tácito, pues «considerado en sí mismo, no es afirmación ni negación, y por eso no puede considerarse como manifestación de voluntad. La máxima qui tacet consentire !2 Cuadrado Pérez, Carlos. El silencio como manifestación de voluntad. En: Estudio de derecho de obligaciones: Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez. 1 Edición.

Madrid: Editorial Las Rozas. 2006, p. 361. 13 Messineo Francesco. Doctrina general del contrato. Traducido por R. O.

Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América. Tomo I, 1986, p. 324. Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 videtur (el que calla parece consentir) aparece falsa al confrontarla con la realidad, y contraria también a la experiencia de la vida a la cual responde esta otra qui tacet neque negat, neque utique fatetur (quien calla, ni afirma, ni niega)». Sin embargo, no faltan en la ley casos en que se considera el silencio como manifestación de voluntad...».14 Concluyó el citado autor que «las circunstancias positivas» que acompañan a la actitud silente, «servirán para que se infiera la verdadera voluntad, no el silencio por sí solo», de ahí que salvo los casos expresamente admitidos por la ley'5, «el silencio no equivale a manifestación tácita de la voluntad; y en esos mismos casos puede decirse con mayor exactitud, que hay una presunción de voluntad más que una voluntad efectiva».15

Es indudable que ninguna persona puede lograr que por su solo querer, la mudez de aquel a quien se dirigió a través de una propuesta, tenga la significación de haber consentido en la relación contractual, de ahí que la ley civil haya admitido que la aceptación tácita no adquiere configuración solo por el silencio, porque se materializa con «actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato» (art. 1506 C.C.). Esos actos deben ser de tal entidad que manifiesten la voluntad o permitan suponerla de un modo inequívoco y 14 Coviello, Nicolas. Doctrina General del Derecho Civil. Traducido por Felipe de J. Tena de la 4 Edición italiana. México D.F.: Unión Tipográfica Editorial HispanoAmericana, 1949, p. 397. !5 Los artículos 944 y 2151 del Código Civil colombiano otorgan al silencio el efecto de aceptación de la factura a la que no se formulan reparos en los 3 días siguientes a su entrega, y del encargo efectuado por persona ausente a quien, por su profesión u oficio, se encarga de negocios ajenos, si dentro de un término razonable no se opone. 16 Op. cit., p. 398, 20 Radicación n 11001-31-03-044-2010-00399-01 que, por tanto, no admita interpretación distinta a la de tener el propósito de contratar, sin que quede un espacio para la duda en torno de la adhesión al contenido de la oferta, porque la aceptación constituye -en sentido propiouna declaración de voluntad negocial que resulta ser la etapa final en el proceso de formación del contrato, de allí

que sin ésta, no existe aquél. En este punto del análisis, es preciso recordar que el consentimiento es la «piedra angular sobre la que descansa el contrato»!7, de modo que sea éste expreso o tácito, siempre debe ser cierto y no presunto. Por eso, únicamente puede tener fundamento en hechos reales y positivos que lo demuestren de forma indiscutible. Según la doctrina francesa, «no podrá considerarse que se ha formado el contrato si no hay concordancia entre el objeto de la aceptación y el de la oferta, por la sencilla razón de que la falta de concordancia impide el acuerdo de voluntades».18 Esta Sala recordó que es muy frecuente que las partes «efectúen sucesivos y recíprocos planteamientos