CSJ - SC072-2025 (2013-00141-01)

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente SC072-2025 Radicación n.º 66001-31-03-004-2013-00141-01 (Aprobado en sesión de treinta de enero de dos mil veinticinco) Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Procede la Corte a proferir la correspondiente sentencia sustitutiva dentro del proceso promovido por Valentina y Valeria Morales Zuluaga, Luz Marina Zuluaga Orozco y Orfa Lucina Orozco Prado, contra Cafesalud E.P.S. -hoy liquidaday Pediatras Asociados Ltda., al cual se llamó en garantía a La Previsora Compañía de Seguros S.A.

ANTECEDENTES

1. Las demandantes solicitaron declarar que las convocadas son «solidariamente responsables de las lesiones, secuelas y daños causados a la salud e integridad sicofísica de la niña Valentina Morales Zuluaga, por el incumplimiento de las obligaciones reglamentarias de la seguridad social, entre otras por negligencia, imprudencia e impericia; lo queRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 2 finalmente le causó irreversibles lesiones y consecuentemente pérdida de capacidad laboral en grado de invalidez total».

Como consecuencia, deprecaron las siguientes condenas: (I) daño moral, en cuantía de 500 s.m.l.m.v. para Valentina Morales Zuluaga, y 300 s.m.l.m.v para cada una

Como consecuencia, deprecaron las siguientes condenas: (I) daño moral, en cuantía de 500 s.m.l.m.v. para Valentina Morales Zuluaga, y 300 s.m.l.m.v para cada una de las otras actoras; (II) por daño a la vida de relación, 1000 s.m.l.m.v. para Valentina Morales Zuluaga y 300 s.m.l.m.v. para las demás promotoras; (III) daño biológico o fisiológico, equivalente a 1000 s.m.l.m.v. para Valentina Morales Zuluaga; (IV) lucro cesante consolidado y futuro, con ocasión de las ganancias que perderá Valentina Morales Zuluaga; (V) lucro cesante de Luz Marina Zuluaga Orozco, desde la ocurrencia del daño y hasta que se designe un acompañante para Valentina Morales Zuluaga, en razón de un salario mínimo mensual; (VI) daño emergente futuro de Luz Marina Zuluaga Orozco, correspondiente a los salarios que debe pagar a la persona acompañante de Valentina Morales Zuluaga; (VII) reembolso de los gastos realizados y probados; (VIII) devolución de los costos educativos especiales asumidos por Luz Marina Zuluaga Orozco; (IX) asunción del costo integral de los tratamientos y terapias, así como de la educación especial requerida; (X) actualización monetaria de las condenas desde el momento del hecho y hasta la fecha de pago; (XI) intereses legales del 0.5% mensual, sobre las

educación especial requerida; (X) actualización monetaria de las condenas desde el momento del hecho y hasta la fecha de pago; (XI) intereses legales del 0.5% mensual, sobre las condenas, desde el daño y hasta el pago efectivo; y (XII) intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 3

2. El escrito inaugural se sustentó en los hechos que admiten este compendio: 2.1. El 23 de julio de 2001, Valentina Morales Zuluaga enfermó con fiebre, malestar e inapetencia, siendo atendida en la Clínica del Niño, donde se le formularon algunos medicamentos y se devolvió a su casa. 2.2. El 1° de agosto de 2001, nuevamente acudió la menor a la entidad hospitalaria, por iguales síntomas, siendo internada para observación, sin que se realizaran exámenes para correlacionar la enfermedad con neumonía. 2.3. Un día después se ordenó la salida de la paciente, por considerar que la causa de sus dolencias era una infección viral, sin que se le tomaran signos vitales. 2.4. El día 3 de este mes, Valentina Morales Zuluaga manifestó dolores estomacales, que se acrecentaron con el paso de las horas, razón para consultar al mismo centro médico, donde se le diagnosticó gastritis medicamentosa. 2.5. El 6 de agosto de 2001, la menor fue conducida a la Clínica Comfamiliar, en la que se diagnosticó neumonía

médico, donde se le diagnosticó gastritis medicamentosa. 2.5. El 6 de agosto de 2001, la menor fue conducida a la Clínica Comfamiliar, en la que se diagnosticó neumonía complicada con derrame pleural, siendo necesario realizar inserción de tubo en el tórax para drenar el líquido acumulado. «[D]urante el procedimiento la paciente presenta un paro cardiorespiratorio (sic)…[,] 10 minutos después recobra sus signos vitales siendo necesario internarla en laRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 4 unidad de cuidados intensivos… para prestarle la asistencia… pues se encontraba cuadripléjica, con alteraciones del lenguaje, la visión y convulsiones». 2.6. La niña fue diagnosticada con « encefalopatía hipóxica isquémica secundaria a reanimación». 2.7. En las valoraciones posteriores de neuropediatría y neurosicología se determinó que la paciente tiene alteraciones en sus funciones motoras, déficit de atención, alto grado de impulsividad, procesos de inteligencia y cognitivos afectados, e inmadurez en áreas de asociación. 2.8. El 6 de noviembre de 2008 se emitió dictamen de pérdida de capacidad laboral, por médico especialista, estimándola en 70.40%.

3. Por auto del 14 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira admitió la demanda y ordenó correr traslado a los accionados y a María Claudia

3. Por auto del 14 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira admitió la demanda y ordenó correr traslado a los accionados y a María Claudia Flórez, la que fue desvinculada del trámite por proveído del 24 de febrero 2010.

4. Los demandados fueron enterados de la existencia del litigio, quienes intervinieron según el siguiente compendio. 4.1. Sociedad Pediatras Asociados Ltda. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que intitulóRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 5 « inexistencia de error médico», «adecuada práctica médicacumplimiento de la lex artis», «inexistencia de causalidad», « fuerza mayor - caso fortuito», «prescripción» y «excepción genérica».

En documento separado llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, para que se ordenara, « conforme al contrato de seguro PREVIHOSPITAL POLIZA MULTIRIESGO, póliza N° 1001001 - certificado de renovación N° 1…, vigente desde el 15 de Enero de 2001 hasta el 15 de Enero de 2002», que «pague la indemnización de perjuicios a que llegare a ser condenada la Sociedad Pediatras Asociados Ltda., vinculada a este proceso como demandada » o, subsidiariamente, salga en liberación de esta sociedad. Contrato de seguro que tiene una cobertura por responsabilidad civil profesional médica, con cuantía básica

Ltda., vinculada a este proceso como demandada » o, subsidiariamente, salga en liberación de esta sociedad. Contrato de seguro que tiene una cobertura por responsabilidad civil profesional médica, con cuantía básica de $100.000.000, deducible del 10% de la pérdida y mínimo de $500.000. 4.2. Cafesalud E.P.S. S.A. manifestó no constarle los hechos, se opuso a las súplicas de las reclamantes e izó las defensas que denominó «cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales por parte de CAFESALUD EPS S.A. », « inexistencia de solidaridad », « inimputabilidad de las presuntas consecuencias del acto médico a la EPS », « inexistencia de causalidad médico legal» y la genérica.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 6 Además, propuso la excepción previa de caducidad de la acción ordinaria, por cuanto desde la fecha de los hechos y hasta la radicación de la demanda, transcurrieron más de ocho años. 4.3. La Previsora S.A. aseguró que la plataforma fáctica no le consta y formuló las defensas de « prescripción», « inexistencia del nexo causal », «oposición al lucro cesante de la menor por ser un presunto daño incierto y exagerada pretensión de perjuicios». Frente al llamamiento esgrimió en su defensa « prescripción», «inexistencia de la obligación de indemnizar por parte de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, por ausencia

pretensión de perjuicios». Frente al llamamiento esgrimió en su defensa « prescripción», «inexistencia de la obligación de indemnizar por parte de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, por ausencia de falla en el servicio de nuestro llamante », «límite de responsabilidad de la llamada en garantía, respecto del valor asegurado» y «condiciones generales y exclusiones de la póliza».

5. El cognoscente, el 11 de mayo de 2010, declaró que no era posible acceder a la excepción previa de prescripción, « toda vez que se están reclamando daños morales y materiales, que obviamente se causan y se vienen causando desde el año 2011».

Determinación mantenida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por auto del 25 de octubre del mismo año.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 7

6. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, a quien se remitió el expediente, por auto del 24 de julio de 2012 se declaró incompetente para conocer del asunto, con ocasión de la entrada en vigencia del Código General del Proceso. Decisión confirmada en reposición el 8 de agosto de igualdad anualidad.

7. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, a quien le correspondió el asunto por reparto, después de agotado el trámite procesal y de escuchados los alegatos de conclusión, profirió sentencia de primer grado el 15 de

quien le correspondió el asunto por reparto, después de agotado el trámite procesal y de escuchados los alegatos de conclusión, profirió sentencia de primer grado el 15 de febrero de 2016, en la que declaró « imprósperas las pretensiones de la demanda».

8. En audiencia del 27 de febrero de 2017, la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira resolvió el recurso de apelación impulsado por las demandantes, en el sentido de confirmar el veredicto confutado.

9. Agotada la tramitación del recurso de casación que promovieron las afectadas, la Corte emitió la sentencia SC2348 el 16 de junio de 2021, por la cual casó el fallo de segunda instancia. Además, se ordenó la práctica de una prueba, para establecer la pérdida de la capacidad laboral de

Valentina Morales Zuluaga.

10. El 22 de septiembre de 2021 se allegó «[d]ictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral yRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 8 ocupacional», el cual se agregó al expediente el 23 de noviembre de ese año y se dejó a disposición de las partes por tres días para que se pronunciaran.

11. El apoderado de las demandantes, el día 29 siguiente, solicitó «que el perito comparezca a audiencia para interrogarlo acerca de la idoneidad, imparcialidad y sobre el

tres días para que se pronunciaran.

11. El apoderado de las demandantes, el día 29 siguiente, solicitó «que el perito comparezca a audiencia para interrogarlo acerca de la idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del dictamen» y anunció la aportación de un «contradictamen», a lo que se accedió por proveído del 22 de abril de

2022. Sin embargo, con posterioridad se desistió de estas solicitudes, lo que fue aceptado por auto del 9 de mayo.

12. Por escrito del 5 de julio de 2022 se pidió la desvinculación de Cafesalud E.P.S. S.A., por haberse concluido el proceso liquidatorio con un déficit de $922.365.059.506, en tanto « los pasivos reconocidos conforme a las normas concursales, son muy superiores a los activos realizables y, además, muy superiores frente a la cartera y procesos a favor de la concursada»

13. Con ocasión del vencimiento del período constitucional del magistrado ponente, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, reunida el 22 de febrero de 2023, determinó que el asunto se reasignara a otro ponente.

14. La solicitud de desvinculación se denegó por auto AC2913 del 3 de octubre de 2023, en tanto la ley procesal «en ningún momento señala que deba desvincularse a la persona jurídica desaparecida, ni puede predicarse que esa sea laRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01

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ningún momento señala que deba desvincularse a la persona jurídica desaparecida, ni puede predicarse que esa sea laRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 9 consecuencia ineluctable de su extinción, pues bien podría ser que fuera la única integrante de la parte y, por tanto, lo que en realidad se produciría sería una abrupta terminación anormal del proceso no contemplada en la ley, al punto que ni siquiera podría dictarse sentencia».

15. En este momento procede emitir sentencia sustitutiva, como lo impone el inciso segundo del artículo 349 del Código General del Proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez a quo rehusó las súplicas de las demandantes, con base en estas apreciaciones:

1. Como no se cuestionó la legitimación por pasiva, infirió que Pediatras Asociados Ltda. aceptó tácitamente actuar como IPS, a pesar de que en el proceso no se demostró su vínculo con la Clínica del Niño.

2. Negó valor probatorio a la historia clínica de Valentina, aportada con la demanda, por haberse hecho en copia informal.

3. Estimó que la fiebre alta, persistente y resistente al tratamiento sintomático desvelaba una infección oculta, como fue señalado por el experto convocado al trámite, lo que reclamaba una conducta « cautelosa y expectante » del profesional en salud.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01

10 Este comportamiento fue desatendido en el caso, por la

reclamaba una conducta « cautelosa y expectante » del profesional en salud.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 10 Este comportamiento fue desatendido en el caso, por la ausencia de correlación entre el dolor abdominal de la niña y el «proceso evolutivo de la enfermedad, es decir, niña de tres años de edad con fiebre persistente de foco no determinado, de aproximadamente dos semanas de evolución». Cuadro agravado porque la frecuencia respiratoria de la paciente no aparece registrada en la historia clínica, información de relevancia para sospechar de neumonía en niños. 4. « No se procuró, como la lex artis lo indica, obtener un diagnóstico a tiempo sobre la persistencia en la sintomatología presentada por la menor durante varios días, situación que llevó a consultar por urgencias, no obstante lo cual, en una de ellas fue dada de alta, y en otras, se le realizaron algunos exámenes, pero no los especializados que ella requería, dada su edad y sus reconsultas». Eso permitió colegir que la atención dispensada no fue adecuada.

5. Las pruebas aportadas no permiten inferir el daño reclamado, motivo para denegar las pretensiones. Y es que, si bien los testimonios, los hechos de la demanda y ciertos documentos, dan cuenta de alteraciones motoras y fallas de coordinación de la infante, los mismos «no ofrecen la certeza requerida para determinar las verdaderas secuelas que quedaron en la niña, luego de padecer encefalopatía hipóxicacoordinación de la infante, los mismos «no ofrecen la certeza requerida para determinar las verdaderas secuelas que quedaron en la niña, luego de padecer encefalopatía hipóxicaisquémica, sin entrar en este momento a debatir, la configuración de la relación de causalidad, entre el hecho y el daño».Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01

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RECURSO DE APELACIÓN

1. La determinación de primer grado fue censurada por las actoras el 19 de febrero de 2016, porque: (I) se denegó el derecho a la reparación después de siete años de proceso; (II) se desconoció el material probatorio que acredita los daños materiales e inmateriales; (III) se desatendió el valor probatorio de las historias clínicas, dictámenes, valoración neurosicológica, informe del ISS, dictamen de pérdida de capacidad laboral y similares, sin advertir que estos documentos no fueron tachados por los demandados; (IV) se desconocieron las presunciones sobre existencia y extensión de los daños materiales e inmateriales en caso de graves lesiones; (V) se desconoció « el estándar mínimo del daño a favor de las víctimas » reconocido por la jurisprudencia y la doctrina; (VI) no se decretaron pruebas de oficio, con el fin de establecer la intensidad, calidad y gravedad de los daños;

(VII) no se dio vigencia a la carga dinámica de la prueba, ni se valoró el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral;

establecer la intensidad, calidad y gravedad de los daños; (VII) no se dio vigencia a la carga dinámica de la prueba, ni se valoró el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral; (VIII) se desatendió que la víctima es una niña, sujeto de especial protección, que imponía acudir a las pruebas de oficio; y (IX) no se interpelaron los alegatos de conclusión.

2. En la audiencia del 8 de noviembre de 2016, únicamente se sustentaron estos reparos: 2.1. El a quo desconoció las valoraciones de expertos, dictamen de pérdida de capacidad laboral e informes psicológicos, aportados con la demanda, a pesar de que noRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 12 fueron objetados, los cuales, en conjunto con los testimonios, dan fe del daño y de su causalidad con la falla médica. 2.2. No se valoraron las pruebas y se desconoció el mérito de los documentos emanados de terceros, en particular, las historias clínicas de Comfamiliar, del Hospital San Jorge, los dictámenes de neuropsicología, el informe del ISS, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y similares.

Enfatizó que la historia médica de Comfamiliar sí tiene valor probatorio, por el avance probatorio actual, recogido por la jurisprudencia y recientemente contenido en el artículo 246 del Código General del Proceso, para lo cual cita una determinación del Consejo de Estado. Con todo, remarcó

valor probatorio, por el avance probatorio actual, recogido por la jurisprudencia y recientemente contenido en el artículo 246 del Código General del Proceso, para lo cual cita una determinación del Consejo de Estado. Con todo, remarcó que existen otros documentos que dan cuenta del daño. 2.3. Desatendió los informes sicológicos de octubre de 2004 y 2008, que dan cuenta del estado en que quedó la menor después de la intervención médica. Además, el médico laboralista en el año 2011, al rendir dictamen, señaló que Valentina tiene una pérdida de capacidad laboral del 70.40% y requiere de una persona de acompañamiento. 2.4. Faltó valorar la prueba testimonial, que acredita los daños reclamados, en particular, lo tocante a la educación especializada que se le brindó por su condición mental.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 13 2.5. No se decretaron pruebas de oficio, a pesar de estar demostrada la responsabilidad, con el fin de solventar la insuficiencia probatoria del daño. Además, acudiendo a la presunción, debió tenerse por probado el daño extrapatrimonial en cabeza de la niña, madre y abuela. 2.6. El juzgador de primera instancia desconoció que el apelante es un sujeto de especial protección constitucional, a quien se le vulneró el derecho fundamental a la salud, agravado por no haberse decretado pruebas de oficio. 2.7. Existió silencio frente a los argumentos expuestos al alegar de conclusión en primera instancia, pues en éstos

agravado por no haberse decretado pruebas de oficio. 2.7. Existió silencio frente a los argumentos expuestos al alegar de conclusión en primera instancia, pues en éstos se analizó cada uno de los medios probatorios, en orden a mostrar la existencia, entidad y cuantía de los daños.

3. El abogado de la llamada en garantía descorrió el traslado de la apelación, momento en el que señaló que el derecho a la reparación integral no exime de probar los requisitos de la responsabilidad, lo que no sucedió en el caso, a pesar de que el a quo hizo el esfuerzo de valorar todas las pruebas, sin que fuera dable encontrar las secuelas que quedaron en la salud de la niña.

Además, no se demostró que el paro cardiorrespiratorio se originó en la infección pulmonar, ni se descartó que su fuente fuera la anestesia u otras patologías. CONSIDERACIONESRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 14

1. Precisiones preliminares. 1.1. En la presente determinación únicamente se resolverán los argumentos blandidos por las apelantes contra la decisión de primer grado, conforme al canon 328 del Código General del Proceso, siempre que, además de exponerse como motivos concretos de disenso ante el a quo, se hayan sustentado frente al ad quem.

Total, «[e]l recurso de apelación contra providencias judiciales, conforme a lo previsto en los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso, en lo que concierne a las cargas

se hayan sustentado frente al ad quem. Total, «[e]l recurso de apelación contra providencias judiciales, conforme a lo previsto en los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso, en lo que concierne a las cargas procesales del recurrente comprende dos momentos específicos, que debe tener en consideración el juzgador, el primero de ellos, esto es, la interposición del recurso y la formulación de los reparos que se desarrolla ante el juez de primera instancia y, el segundo, esto es, la admisión, la sustentación de la impugnación y la decisión, que se adelanta ante el de segunda instancia» (STC9746-20241 ). Por ende, los argumentos de las impugnantes tocantes a la denegación del derecho de reparación después de tantos años de litigio, el desconocimiento del estándar mínimo de daño en favor de las víctimas y la aplicación de la carga dinámica de la prueba, no serán evaluados, al quedar sin explanación ante al ad quem y, en consecuencia, devenir sin sustento.

1 Tesis aceptada por la Sala de forma unánime en la sentencia STC9313-2024.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 15 1.2. En aplicación del canon 282 ibidem, y siempre que resulte pertinente, en esta providencia se evaluarán las excepciones que no fueron objeto de decisión por el a quo, « aunque quien la[s] alegó no haya apelado de la sentencia». Así lo tiene decantado la jurisprudencia: «[es] deber del

excepciones que no fueron objeto de decisión por el a quo, « aunque quien la[s] alegó no haya apelado de la sentencia». Así lo tiene decantado la jurisprudencia: «[es] deber del juzgador analizar, no sólo las cuestiones de hecho y de derecho esgrimidas en la apelación, sino también las excepciones, pues de lo contrario no podría proferir una decisión definitiva, so pena de vulnerar los derechos de defensa y contradicción» (negrilla fuera de texto, SC19162018). 1.3. Como consecuencia, en la presente providencia, en primer lugar, se analizará si concurren, en el sub lite, los elementos de la responsabilidad reclamada, previa conceptualización sobre los mismos para fines de reiteración y unificación jurisprudencial; después, de encontrarlos satisfechos, se revisarán las defensas propuestas, con fin de establecer si tienen la virtualidad de enervar el débito resarcitorio; por último, se tasarán las indemnizaciones reclamadas, en caso de ser procedente. El mismo recorrido se transitará en cuanto hace al llamamiento en garantía, en el sentido de establecer si tiene vocación de prosperidad, evaluar las excepciones y determinar el contenido y alcance del deber aseguraticio, en cuanto haya lugar a hacerlo.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 16

2. Elementos de la responsabilidad médica. 2.1. La responsabilidad, esto es, la obligación que tiene

cuanto haya lugar a hacerlo.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 16

2. Elementos de la responsabilidad médica. 2.1. La responsabilidad, esto es, la obligación que tiene el victimario de indemnizar los daños causados al afectado con ocasión de un hecho contrario a derecho, requiere de la presencia simultánea de los siguientes elementos para emerger a la vida jurídica: (I) comportamiento antijurídico; (II) factor de atribución -subjetivo u objetivo-; (III) daño; y (IV) nexo causal entre el comportamiento y el daño.

La Corporación tiene dicho: La responsabilidad civil, entendida como la obligación que una persona tiene de indemnizar el perjuicio sufrido por otra, se asienta en la triada consistente en el daño material o inmaterial, con sus características de directo, cierto, determinado o determinable y antijurídico, amén de previsible (contractual); el hecho jurídico, humano o no, incluidas las omisiones, imputable a título de culpa o dolo , elementos subjetivos que modernamente son matizados por factores como el riesgo creado, el ejercicio de actividades peligrosas, e incluso, la mera objetividad; y el nexo de causalidad, es decir, el vínculo jurídico entre los dos supuestos anteriores (negrilla fuera de texto, SC6162024).

Exigencias aplicables a la responsabilidad médica, aunque con ciertas particularidades, que emanan de la profesionalidad del personal sanitario, las reglas científicas que guían esta actividad, las obligaciones de medios y

aunque con ciertas particularidades, que emanan de la profesionalidad del personal sanitario, las reglas científicas que guían esta actividad, las obligaciones de medios y resultado imbricadas en el diagnóstico y el tratamiento, la imprevisibilidad de la intervención galénica, entre otras variables relevantes.Radicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 17 Luego, «causada una lesión o menoscabo en la salud », corresponde al afectado « demostrar [los] elementos axiológicos integradores de la responsabilidad médica[:] la conducta antijurídica , el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla, así como la culpabilidad» (negrilla fuera de texto SC003-2018), considerando « la naturaleza de la responsabilidad (subjetiva u objetiva) o de la modalidad de las obligaciones de que se trata (de medio o de resultado)» (idem). 2.2. El hecho contrario a derecho es la conducta del personal facultativo, activa u omisiva, que quebranta las reglas propias de la labor médica, según la situación en que se encuentra el paciente y el estado actual del conocimiento científico; huelga enfatizarlo, es el comportamiento o la omisión que vulnera la lex artis ad hoc de la profesión. In extenso, este órgano de cierre tiene dilucidado: [E]l acto médico o quirúrgico corresponde a un ejercicio legal de la profesión por persona o institución, que además de capacitada académicamente, está autorizada o habilitada oficialmente para

[E]l acto médico o quirúrgico corresponde a un ejercicio legal de la profesión por persona o institución, que además de capacitada académicamente, está autorizada o habilitada oficialmente para dicha práctica, pues son esos los criterios valorativos que el acto demanda para entenderlo como de beneficio para el paciente y socialmente justificado, porque como bien lo ha explicado la jurisprudencia externa, “la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la Medicina ‘Lex artis ad hoc”, debe tener en cuenta “las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o noRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 18 con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado); siendo sus notas: 1) Como tal ‘lex’ implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada

conducta; 2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos; 3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la ‘lex’ es un profesional de la Medicina; 4) El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); 5) Concreción de cada acto médico o presupuesto ‘ad hoc’: tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha ‘lex artis’; así como en toda profesión rige una ‘lex artis’ que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa ‘lex’, aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos”. (Trib. Supremo de España, Sent. de 11 de marzo de 1991) (SC, 30 ene. 2001, exp. n.° 5507). 2.3. El factor de atribución es un criterio, las más de

las veces material, aunque excepcionalmente jurídico, que permite imputar la conducta generadora de responsabilidad a una determinada persona, por considerar que ésta tiene la capacidad de comprender el acto y determinarse conforme a esa comprensión. Sostiene la doctrina especializada: «Entre los elementos del ilícito suele también incluirse la imputabilidad, es decir, la aptitud del sujeto para entender, para darse cuenta de lo que ocurre y entender lo que se debe hacer, y para querer, paraRadicación n.° 66001-31-03-004-2013-00141-01 19 determinarse sobre el comportamiento a seguir (la llamada ‘capacidad de entender y de querer’)»2 . 2.3.1. Clásicamente la atribución se fundamentó en criterios subjetivos, basados en el dolo o en la culpa. El primero entendido como la intención de dañar o de incumplir los deberes de conducta que le son exigibles. La segunda reflejada en un actuar negligente, imperito o imprudente. Con posterioridad también se reconocieron, como motivos de atribución, la creación o el aprovechamiento de riesgos y la falta del resultado esperado, cuando se está frente a actividades peligrosas o cuando la prestación del deudor consista en alcanzar un fin concreto, en su orden. Tratándose de dependientes, trabajadores o representantes, la atribución se construyó a partir de la culpa in vigilando o in eligendo, por las desatenciones en el proceso de seguimiento a la actividad de los subordinados o en la selección de los encargados de la prestación.

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