CSJ - SC10113-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrada Ponente

MARGARITA CABELLO BLANCO

SC 10113-2014

Ref: Expediente No 68001 31 03 005 2003 00366 01

(Discutido y aprobado en sesión del veintisiete de febrero de dos mil trece) Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que la convocante SOCIEDAD DISICO S.A interpuso contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010, por la Sala Civil—Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario que el recurrente inició contra la

ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS “ESSA ESP”.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil ANTECEDENTES La parte actora en el libelo introductorio del debate, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, pidió como pretensión principal, revisar el clausulado concerniente al monto de los contratos USA-DMS-013044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002. Consecuencialmente solicitó se dispongan los reajustes al valor de cada uno de los negocios jurídicos señalados de acuerdo con los dictados de la equidad, más los intereses moratorios comerciales que se causen sobre la suma de los antedichos

valores. Como pretensiones subsidiarias suplicó que (i) se ordenen unos reajustes en los valores de los contratos; (ii) se restablezca el equilibrio económico de las mencionadas convenciones, mismo que se alteró “a raíz del imprevisible, irresistible y desmesurado incremento del valor del precio del dólar ocurrido a partir de la presentación de cada una de las ofertas de DISICO S.A y a lo largo de la ejecución (…)” y, (iii) que se declare que la convocada se enriqueció injustamente a costa del correlativo empobrecimiento de DISICO S.A, dado que esa Sociedad se vio impelida a cumplir en los términos pactados los contratos rubricados por ambas partes.

2. Para soportar sus pedimentos señaló la accionante las circunstancias fácticas que se compendian como sigue: 2.1 Que atendiendo las invitaciones de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P, ofertó y seguidamente suscribió con aquella los siguientes contratos, “que M.C.B. Exp. 2003 00366 01 2

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil no son de servicio público”: USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002; habiéndose celebrado los dos primeros el 2 de abril de 2002 y el último el 25 de mayo de la misma anualidad. 2.2 Informó sobre los aspectos técnicos y comerciales de la mercancía a proveer, que siendo estas de origen extranjero (Argentina v. gr), la contratista importadora debía pagar el precio

en dólares, pese a que se contrató en pesos colombianos, y con la cancelación del anticipo, se aseguraría la compra e importación de los suministros. 2.3 Indicó que para poder cumplir lo convenido en los pactos, realizó operaciones de cambio exterior, lo que implicó hacer pedidos a TAIT de Argentina, WHIPP & BOURNE de Inglaterra, obtener la correspondiente licencia de importación, traer la mercancía con carta de crédito y pagarle al fabricante extranjero los bienes adquiridos, lo que suponía el giro al exterior de las divisas acordadas, entre otras maniobras. 2.4 Precisó que por consiguiente, ejecutó total y satisfactoriamente cada uno de los contratos, según consta en las actas de liquidación final que datan del 7 de octubre de 2002 y del 17 de febrero del año siguiente. 2.5 Recordó igualmente que por su parte, la demandada cumplió pero tardíamente con los pagos a su cargo, debido a que recibió la mercancía despachada por DISICO S.A M.C.B. Exp. 2003 00366 01 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil incluso antes de pagar los anticipos, amen que el pago de los saldos también fue demorado. 2.6 Finalizó manifestando que luego de que se presentaran las ofertas, el precio del dólar comenzó “una línea de crecimiento prácticamente vertical, totalmente inusual, extraordinaria e imprevisible, desbordando todo racional cálculo sobre el particular”.

3. Admitida la demanda por auto de 13 de noviembre de 2003, el extremo pasivo por conducto de mandataria judicial

contestó la acción instaurada y se opuso a la totalidad de las pretensiones.

4. A la primera instancia puso fin la sentencia de 30 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, mismo que declaró que existió un rompimiento del equilibrio económico y financiero de los contratos objeto de la litis; ordenó subsecuentemente a la demandada pagar a DISICO S. A, la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y SIETE PESOS CON CINCUNETA Y SIETE CENTAVOS ($156.437.077,56), por concepto de sobrecostos, “debiendo indexarse desde las fechas referidas para cada contrato en particular y hasta la fecha en que se efectúe su respectivo pago”. Frente al descrito proveído, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. oportunamente interpuso recurso de apelación. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallador comenzó su motivación trasuntando el objeto de los tres contratos suscritos entre DISICO S.A y la parte demandada, de los que advierte que lo pretendido por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. era la “adquisición de material eléctrico, material que iba a ser utilizado para el desarrollo de su objeto social, para lo cual hizo las respectivas cotizaciones, en las que salió ganadora la sociedad demandante”. Precisó igualmente que en la suscripción de los

convenios se pactó la cosa y el precio que debía ser entregado y pagarse respectivamente, elementos estos, propios y de la esencia del contrato de compraventa; no importa que las prestaciones tuvieran un plazo para su cumplimiento. Seguidamente transcribió respecto de cada contrato los apartados pertinentes de su texto. Aclaró no obstante el Tribunal, que si bien las obligaciones que surgen del contrato de compraventa deben ser ejecutadas en un solo acto, “ambas prestaciones pueden ser aplazadas, situación que no transforma la ejecución del contrato en sucesiva, sino en uno de ejecución diferida, pues las obligaciones siguen siendo instantáneas, pero dejadas para posterior cumplimiento” y trae a cuento doctrina que ratifica esa posición. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Lo anterior, para concluir que los contratos materia de revisión son de compraventa, con la característica de ser de ejecución sucesiva, alejándose por consiguiente del dictamen del sentenciador de primer nivel, quien consideró que se estaba frente a contratos de suministro, dado que aquellos a que se refiere la demanda pretendían “comprar el material eléctrico que en la demanda se describe y no (…) crear una relación de consumidor—proveedor (…)”. Al acometer el análisis puntual de la controversia, señaló que la pretensión consistente en declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato por la existencia de las circunstancias de imprevisibilidad esgrimidas en el libelo genitor, puede estar llamada al triunfo solo “excepcionalmente”,

argumento que fortaleció de conformidad con lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio y con jurisprudencia del Consejo de Estado atinente a la teoría de la imprevisión, misma que exige que se hallen colmados cuatro presupuestos así: “a. que sea aplicable a esa clase de contratos; es decir, a los de ejecución sucesiva o diferida; b. que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles; c. la excesiva onerosidad y, d. el acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes”. Seguidamente, analizó uno a uno el alcance de los prenombrados requisitos, de los que dijo, en relación al primero, que los contratos en los que se basa la litis son de compraventa. Sobre la exigencia de que sobrevengan circunstancias M.C.B. Exp. 2003 00366 01 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil imprevistas, extraordinarias e imprevisibles, indicó que el “contratista conocía exactamente las condiciones bajo las cuales estaba acordando, como es la forma de pago y sabia de las condiciones económicas que predominaban para la época”. Si la fluctuación del dólar superó el límite previsto por el accionante, este perdía su derecho a alegar con posterioridad la imprevisión, conclusión que soportó con la versión del testigo RAFAEL ARTURO FRANCO GALLEGO, además “asomado por la parte demandante” sujeto que se desempeñaba como asesor técnico de la división comercial de DISICO S.A y quien informó, arguyó el

Tribunal, que “este previó los riesgos derivados de la fluctuación del precio del dólar, solo que en su cálculo, se quedó corto, como que avisado del cambio periódico de la tasa de cambio, debió tener como cosa suya, el planteamiento hipotético de esa variación en condiciones diferentes al histórico (…)”. En cuanto al requisito de la excesiva onerosidad, advirtió que ella solo será relevante “respecto de las prestaciones que todavía no han sido cumplidas”. Es que, una vez la parte ha cumplido, pierde el derecho a reclamar un “incremento fundamental en el costo de su prestación”, por cuanto es condición inexorable que se esté en presencia de un contrato en ejecución, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia. De manera, concluye, que al tratarse el asunto materia de debate de contratos ya cumplidos, el tercer presupuesto no se consuma, “lo que da lugar a desechar la teoría de la imprevisión” por ausencia total de los puntos b. y c. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil En ese orden manifiesta que como el instituto abordado fue el fundamento de la solicitud principal, igual suerte correrá la pretensión segunda y tercera de la demanda “toda vez que estas guardan estrecha relación con la primera pretensión debido a que se plantearon bajo la misma premisa”, corolario de lo cual “tampoco es viable analizar su reajuste y por ende, examinar si hubo o no desequilibrio económico”. Por último, acomete el Juzgador ad quem el análisis de la cuarta pretensión consistente en la declaratoria del

enriquecimiento sin causa en que habría incurrido la convocada, a costa del correlativo empobrecimiento de DISICO S.A, y enunció las precisiones que sobre esa figura tendrían que hacerse, empezando por el marco jurisprudencial que la gobierna de conformidad con reciente pronunciamiento de esta Corporación, del que extrajo sus elementos esenciales y haciendo especial énfasis en “la falta de una justa causa o fundamento jurídico que explique el enriquecimiento”, dado que concluyó que “el provecho obtenido por la demandada fue con ocasión a lo pactado por las partes, lo que quiere decir que el beneficio económico adquirido por esta fue con ocasión a una causa jurídica, el contrato de compraventa, razón que desvirtúa el hecho de que haya existido un enriquecimiento injusto (…)”. Por todo lo discurrido, el Juez plural de segundo nivel revocó el proveído apelado para en su lugar, negar las súplicas de la demanda. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LA DEMANDA DE CASACION Con sustento en la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del C. de P. C. se formularon cuatro cargos, los cuales se despacharán en el mismo orden propuesto. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, indirectamente, por falta de aplicación, de los artículos 822 del C. de Co., 8º de la ley 153 de 1887 y 5-1, 27 y 28 de la ley 80 de 1993, como consecuencia del error de hecho, manifiesto y

evidente, en que incurrió el Tribunal al apreciar la demanda, concretamente sus tres primeras pretensiones, y por esa vía suponer, erróneamente, que la tercera de esas pretensiones, relativa al restablecimiento del equilibrio económico de los tres contratos referidos en la demanda, había sido planteada bajo la misma premisa de la teoría de la imprevisión a que aluden las dos primeras de ellas. Explica, en primer lugar, el alcance que tuvieron las cuatro pretensiones del libelo genitor, recalcando que las dos primeras tienen que ver, de manera exclusiva, con la denominada teoría de la imprevisión: en la primera de ellas se pide revisar los contratos y en la segunda se implora la consecuente condena económica, de donde esta última es claramente derivada de la anterior. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Continúa su exposición al indicar que, el Tribunal despacha negativamente la tercera súplica por encontrarla consecuencial de las dos primeras, “relativas éstas a la imprevisión, que no prosperó de acuerdo con el estudio hecho por dicha Corporación. Luego en esa lógica era obvio que si todas tres pretensiones eran relativas a un mismo aspecto, en este caso la imprevisión, pues todas ellas debían recibir el mismo tratamiento de ser negadas”, resultando evidente el error en la apreciación de la demanda, “puesto que dio por supuesto que la tercera pretensión allí formulada había sido planteada “bajo la misma premisa (…) de la teoría de la imprevisión”, cuando en

realidad constituía una pretensión autónoma e independiente”. Seguidamente irrumpió el casacionista por un lado, en la trascendencia del error, del que insistió que por ello, el Tribunal rechazó lo reclamado en el tercer pedimento, “sin antes haberla estudiado, solo bajo el entendido de que era inviable (…)”. De otra parte, argumentó sobre el desequilibrio económico de los contratos civiles y comerciales, merced a la legislación que se ocupa de la materia, esto es, la ley 80 de 1993, recalcando que aquella se vincula con la igualdad entre los derechos y obligaciones existentes al momento de contratar. Se refirió a las diferencias entre el artículo 868 del C. de Co. y el equilibrio contractual a que alude la ley 80 de 1993, llamando la atención sobre las siguientes: (i) Que en el marco del Estatuto Mercantil, la imprevisión da lugar a la revisión del M.C.B. Exp. 2003 00366 01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil contrato, lo que no es estrictamente necesario al amparo de la normativa de la contratación pública; (ii) En el primer ordenamiento la imprevisión se origina como consecuencia de hechos imprevistos que hagan más gravosa la ejecución del pacto, mientras que al abrigo de la ley 80, aquella pudo producirse en situaciones imprevisibles al momento de contratar, “sin que éstas sean las únicas que dan lugar a ella”; (iii) la exigencia de que las prestaciones no se hallen cumplidas, no es mandato que se encuentre incorporado en la normativa de los contratos administrativos, como si lo es en el Código de Comercio, cual lo

indicó la sentencia. Por último, y dando por sentado que estaba demostrado el manifiesto y evidente error del Tribunal en la apreciación de la demanda, específicamente de sus tres primeras pretensiones, se ocupó de lo que debía ser la sentencia de instancia que dictaría la Corte, para lo cual se propuso relacionar, entre otros, los hechos que quedaron como demostrados en el proceso, concluyendo que “la demandante debió adquirir con más cantidad de pesos unos mismos dólares, lo que desequilibró en su contra las finanzas de los contratos”.

CONSIDERACIONES

1. Sabido está, que la sentencia arriba al escrutinio de la Corte acompañada de una presunción de acierto y en general de concordancia con el derecho, solo desvirtuable, tratándose de la causal primera por un yerro de facto, si se demuestra, sin M.C.B. Exp. 2003 00366 01 11

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil reticencia alguna, que la providencia aparece como absurda, fronteriza, si se quiere, con lo irracional.

2. Cuando se formula el ataque por los cauces de la causal primera, fundado como aquí por la violación indirecta de normas sustanciales por errores manifiestos en la apreciación de la demanda, situación que resulta posible porque el Juzgador se equivoque en la determinación de la causa litigiosa o del petitum, o por confusión en la naturaleza jurídica de la acción propuesta, en verdad eso puede conducir a la violación reclamada en el libelo casacional; pero para ello, ha sostenido la Corte que, “cuando uno de los hechos afirmados en la demanda incoativa del proceso, ya

sea que se le considere aisladamente o ya en conjunto con otro u otros para su definición jurídica, ofrece dos o más interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el objeto de dicho libelo, puede el sentenciador elegir una u otra, sin que su conducta implique error de hecho manifiesto, porque tal proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia que ese escrito ostenta”. (Cas. Civ. 18 de mayo de 1972).

3. Anótese, preliminarmente, que las cuatro pretensiones versaron, fundamentalmente, sobre a. la revisión de las cláusulas referentes a los valores de los contratos USA-DMS013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-0632002; b. el reajuste al valor de cada uno de los contratos enunciados; c. el restablecimiento del equilibrio económico de aquellos y, d. que se declare que la convocada se enriqueció injustamente a costa del correlativo empobrecimiento de la M.C.B. Exp. 2003 00366 01 12

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil accionada, habiéndose presentado en los términos que sigue, la tercera pretensión, misma de la que dijo la censura que erróneamente se planteó “bajo la misma premisa de la teoría de la imprevisión a que se refieren las dos primeras de ellas”. Señaló la súplica número tres de la demanda: “Tercera (en subsidio de las dos anteriores): que se ordene restablecer el equilibrio económico de los contratos USA-DMS-013-044-2002,

USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002 celebrados entre la demandante DISICO S.A., como contratista, y la demandada ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESP, como contratante, para el suministro del material eléctrico en ellos relacionado, que se rompió a raíz del imprevisible, irresistible y desmesurado incremento del valor del precio del dólar ocurrido a partir de la prestación de cada una de las ofertas de DISICO S.A y a lo largo de la ejecución de los citados contratos , condenando a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESP a pagarle a la demandante, al tercer día de la ejecutoria del fallo que aquí se dicte, la suma de $146.798.943, 02 (CIENTO CUARENTE Y SEIS MILLONES, SETECIETOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS con 02/100 m/cte) que corresponde al monto del desequilibrio sufrido por la demandante, más los intereses moratorios comerciales que se causen sobre ese valor a partir de la notificación a aquella del auto que admita esta demanda”.

4. Pues bien, cuando el Tribunal emprendió el estudio del caso, y consideró que la pretensión principal de la demanda M.C.B. Exp. 2003 00366 01 13

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil estaba llamada al fracaso, dado que no se configuró la teoría de la imprevisión, misma en que se fundó la súplica cardinal, expresó que “igual suerte correrá la pretensión segunda y tercera de la demanda”, según dimana de la estrecha relación que guardan

éstas con la primera, siendo entonces, el basamento del Juzgador ad quem, que por no prosperar la revisión de los contratos materia del litigio, no podía entrar a estudiarse su reajuste y por ende examinar si hubo o no desequilibrio económico.

5. Ciertamente, encuentra la Sala, que la conclusión a la que arribó el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuanto al fundamento bastión de la misma tacha alguna, porque el objetivo primordial de la imprevisión contractual es buscar, precisamente, el restablecimiento del equilibrio y la simetría prestacional nacidos del negocio jurídico.

6. Pero lo más importante, mal podía endilgarse la inaplicación de unos textos legales, en este caso, los relativos al restablecimiento de la simetría financiera del contrato, con base en la ley de contratación pública cuando, los pactos objeto de debate ni son públicos, ni se les aplica, tampoco, el régimen previsto en esas disposiciones del Estatuto de la Contratación Administrativa, luego era evidente que los supuestos normativos contenidos en las disposiciones denunciadas, no podían hacerse actuar. 6.1 Aclarado está, suficientemente, que son contratos estatales, todos los actos jurídicos generadores de obligaciones, M.C.B. Exp. 2003 00366 01 14

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º de la ley 80 de 1993, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la

libertad, así como los que a título meramente enunciativo, prevé el artículo 32 ejusdem. 6.2 Reparándose en la naturaleza jurídica de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A, se encuentra, cual se observa a folio 1, que en el certificado de existencia y representación legal de la misma, “la compañía se constituye en una sociedad anónima comercial, de nacionalidad colombiana, con autonomía administrativa, sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos y a las normas especiales que rigen a las empresas del sector eléctrico”, es decir, no goza de las calidades aludidas en el artículo 2º de la ley de contratación estatal. 6.3 A su turno, la ley 142 de 1994 en su artículo 32, concerniente a la juridicidad de los actos de las empresas de servicios públicos dispuso: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” . 1 1 Subraya la Sala. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 6.4 Y si bien el canon 31 de la misma obra, modificado por el artículo 3º de la ley 689 de 2001, alude a la concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública, en el sentido

que los acuerdos que suscriban las entidades estatales que atiendan los servicios públicos referidos en la ley 142 de 1994 y que tengan por objeto la prestación de esos servicios se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, nótese que dentro de la presente causa (i) los contratos, aunque siendo el contratante una empresa de servicios públicos, la finalidad de los negocios no era para prestar un servicio de esa estirpe, sino para adquirir unos equipos y, (ii) con el miramiento tanto de los pliegos de condiciones como de los contratos mismos, ni hay alusión a las disposiciones de la contratación estatal, ni tampoco se vislumbra que se hayan incorporado en estos, cláusulas excepcionales que justificaran la aplicación del régimen vertido en la ley 80 de 1993.

7. Igual suerte, entonces, es llamada a correr la pretendida aplicación de los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 822 del C. de Co., el primero en lo atañedero a la analogía y el segundo, porque da cuenta de una remisión, siendo ambos procedimientos de integración normativa que por sustracción de materia no venían al caso.

Para decirlo de otro modo, las disposiciones comentadas y que a juicio del memorialista se dejaron de aplicar, generando una violación indirecta de la ley sustancial, resultan una acusación inane por cuanto, mal podría acudirse a las reglas de la contratación pública con los procedimientos de M.C.B. Exp. 2003 00366 01 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil autointegración que están incorporados en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y en el precepto 822 del C. de Co., a efectos de desatar una controversia sujeta a derecho privado por la simple razón de que, la reglamentación de la contratación estatal itérase, no resultaba adaptable. Así, cuando se echa de menos la aplicación analógica olvida el censor que ésta radica en “la identidad de razón y la afinidad de hecho de los términos correlacionados, (…) La analogía jurídica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales: es decir, establece la justicia de la igualdad, (…)” circunstancia que no se 2, aviene a los supuestos fácticos analizados. Síguese, porque ha sido posición consolidada de la Corte, que si se trata de la causal primera, deben señalarse las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas; y para cumplir a cabalidad con esa exigencia, no es factible reseñar cualquier disposición de carácter sustancial, sino que ella debe ser una que por constituir la base esencial de la decisión o porque ha debido serlo, permita su confrontación con la sentencia combatida para determinar si en verdad ésta la transgrede. De manera que, no siendo aplicables en este evento, las disposiciones que en la contratación pública disciplinan el equilibrio financiero del contrato a los acuerdos de derecho privado y sometidos a ese único régimen, respecto de los convenios USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002, debe concluirse, sin dubitación alguna,

que el cargo no puede prosperar. 2 COSSIO, Carlos. La Plenitud del Ordenamiento Jurídico y la Interpretación Jurídica de la Ley. 2ª Edición. Editorial Losada. S.A. Buenos Aires. 1947. Pag. 221-22. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil SEGUNDO CARGO Se ataca la sentencia de ser violatoria, indirectamente, en la modalidad de falta de aplicación, de la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 868 del C. de Co., como consecuencia del error de hecho, manifiesto, evidente y trascendente, por preterirse completamente la certificación del Banco de la República vista a folio 73 del cuaderno 2. En el desarrollo de la acusación trasuntó en lo que interesa, el contenido del certificado expedido por el Banco emisor, de acuerdo con el cual, el precio del dólar lo determina el mercado, por manera que “no es previsible su comportamiento”. Informa que la preterición fue, además, evidente, puesto que el Tribunal concluyó exactamente lo contrario a lo que arrojaba la sola objetividad misma de la prueba documental proveniente de la autoridad cambiaria (…)”, sin indicar en qué basaba su afirmación de que el incremento del precio del dólar era “previsible”, y aún así, “dio por sentada ésta premisa”. Transcribió en lo pertinente lo expuesto por el Juez Colegiado de segundo grado y dijo que “las conclusiones del Tribunal andan erradas, como consecuencia de la omisión de la prueba obrante a folio 73 del cuaderno 2. Además, debo agregar que ni el testigo citado en su sentencia afirmó la previsibilidad del

incremento del precio del dólar, ni si así lo hubiera hecho sería M.C.B. Exp. 2003 00366 01 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil creíble por sí solo (…) o sea que el asunto ni siquiera plantea un problema de credibilidad o de conflicto entre lo afirmado por el Banco de la República en el sentido de que el precio del dólar lo determina el mercado, por lo que no es previsible, o lo dicho por el testigo citado por el Tribunal (…)”. Remata en este apartado de su memorial su embate, diciendo que el error trascendió la parte resolutiva de la sentencia, desestimatoria de las pretensiones primera y segunda de la demanda, “puesto que si en su criterio, solitario por demás, era previsible el incremento del precio del dólar que se dio luego de firmados los contratos relacionados en la demanda, era de concluir, en esa lógica, que no existía razón alguna para aplicar al caso concreto la norma del artículo 868 del C. de Co. en que se sustentaron aquellas peticiones, como lo hizo”.

CONSIDERACIONES

1. El yerro de facto, como bien establecido se tiene, guarda intrínseca ligación con la apreciación física o material de las pruebas, por manera que cuando en él incurre el juzgador el reproche que procede hacerle es “el de que ha visto mucho o poco, que ha inventado o mutile pruebas (…)”. (Cas. Civ.

Sentencia de 11 de mayo de 2004 Ref: Expediente No. 7661); dicho en otras palabras y cual lo ha advertido también la Sala, en estos terrenos de la acusación por error de hecho, el problema es

de “pupila”, no de discernimiento. M.C.B. Exp. 2003 00366 01 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

2. Aquí, el defecto imputado al fallo es por preterición de prueba, en la medida que, según lo expuso el censor, la sentencia enjuiciada inadvirtió íntegramente la certificación obrante a folio 73 del cuaderno 2 en la que se lee: “En atención a su solicitud de octubre 12 de 2007, recibida en esta Sucursal el 16 de octubre de 2007, le informamos que la Tasa Representativa del Mercado—T.R.M del dólar de los Estados Unidos en Colombia, se fija de acuerdo al mercado de oferta y demanda, por estar en un sistema de libre flotación. Por tal razón, no es previsible su comportamiento”. (Subraya la Sala). 2.1 Igualmente, se dolió el recurrente del alcance otorgado a la versión del testigo traído al juicio por la parte actora, señor RAFAEL ARTURO FRANCO GALLEGO, declaración de la que dedujo el Tribunal que, “avisado del cambio periódico de la tasa de cambio, debió tener como cosa suya, el planteamiento hipotético de esa variación en condiciones diferentes al histórico al cual se refiere y al que ocurrió para su particular cálculo, asumiendo con ello, el riesgo cuando la variación en el precio del dólar se apartara de ese histórico considerado”.

3. Auscultado el contenido del fallo que se pretende derruir, se encuentra que