CSJ - SC10261-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente SC10261-2014

Ref : Expediente No 11001 31 03 003 1998 07770 01

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que la parte actora formuló contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010, por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil que LUZ STELLA PUERTA HOYOS, FERNANDO PUERTA ABAD y LUZ STELLA HOYOS GÓMEZ promovieron frente a LUÍS ANTONIO RUÍZ MURCIA y el

CENTRO OFTALMOLÓGICO COLOMBIANO LTDA.

ANTECEDENTES

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

1. Se reclama la responsabilidad civil contractual por los daños y perjuicios sufridos por la primera de las demandantes, luego del tratamiento médico ejecutado por el doctor RUÍZ MURCIA en las instalaciones del CENTRO OFTALMOLÓGICO COLOMBIANO a partir del 28 de febrero de 1991. Igualmente solicitaron que se condene a los convocados al pago solidario de

unas sumas de dinero así: a. A LUZ STELLA PUERTA HOYOS por concepto de perjuicios materiales lo siguiente: por daño emergente, cuarenta millones de pesos ($40.000.000.oo) o el mayor valor que se

demuestre. Por lucro cesante cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) o el mayor valor demostrado. Como perjuicios morales el equivalente a mil gramos oro, y por daño fisiológico el correspondiente a dos mil gramos oro. b. A favor de LUZ STELLA HOYOS GÓMEZ, la suma de dieciocho millones de pesos (18.000.000.oo) “a valores de 1991” por perjuicios materiales, y por morales el equivalente a mil gramos de oro puro. c. Para FERNANDO PUERTA ABAD, lo que corresponda a mil gramos oro por concepto de perjuicios morales.

2. La causa de las reclamaciones pueden ser compendiadas así: El señor LUÍS ANTONIO RUÍZ es un médico oftalmólogo que ejerce su profesión en un consultorio ubicado en M.C.B. Exp. 1998 0777001 2

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil las instalaciones del CENTRO OFTALMOLÓGICO COLOMBIANO, establecimiento del que también es socio. En el año de 1986 la demandante fue intervenida quirúrgicamente de sus dos ojos por el señalado galeno, para “corregir un problema de astigmatismo e hipermetropía”, operación que se realizó en la Clínica Barraquer, en la ciudad de Bogotá. Informa, que cuatro años después, “experimentó de nuevo problemas de visión”, y el médico que la trató sugirió a la paciente la práctica de una segunda operación en ambos ojos, llevándose a cabo el 24 de abril de 1990, pese a lo cual, los

resultados no fueron satisfactorios “en cuanto a la mejoría en el ojo derecho”. Dado que las limitaciones de visión en ese órgano continuaron aumentando, se practicó otra cirugía en el mes de octubre del mismo año, y frente al resultado negativo el oftalmólogo recomendó a la joven tratada “someterse a un trasplante de córnea”. La paciente manifestó su renuencia al procedimiento, pero ante la insistencia del galeno, aceptó realizarse el trasplante mediante operación ambulatoria el 28 de febrero de 1991. Por cuanto la operación fue sencilla, la demandante se trasladó hasta su casa, pero “comenzó a experimentar unos dolores muy intensos, que se prolongaron por varios días”. Al M.C.B. Exp. 1998 0777001 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil tercer día, y como no fue posible ser atendida personalmente por el Dr. RUIZ, se desplazó a la Clínica Barraquer, donde luego de establecerse que tenía una infección en el ojo intervenido, la Dra. ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ le aplicó el tratamiento correspondiente, suministrándole incluso “dosis importantes de antibióticos”. Agrega, que el Dr. RUIZ MURCIA la contactó para explicarle que él asumiría directamente los costos de los procedimientos, pero a condición que “saliera de la Clínica en la que se hallaba”; también le dijo que no podía ser en el CENTRO OFTALMOLÓGICO COLOMBIANO porque estarían haciendo una

esterilización, razón por la cual el tratamiento “se produjo inicialmente mediante visitas suyas a la residencia de la paciente”. Posteriormente se hizo un nuevo reemplazo de córnea, que comprendió igualmente un “trasplante parcial de la esclera”, llevado a cabo el 13 de marzo de 1991 en la Clínica del Country de Bogotá, sin que los resultados hayan sido los esperados. Narra que el proceso de agravación del ojo derecho se agudizó con los días, razón por la cual el médico planteó la colocación de “un implante y una prótesis”, el que, luego de haberse hecho en el centro demandado el 11 de mayo de 1991 “fue rechazado por el organismo de la paciente”, haciéndose necesario instalar “un implante de hidroxiapatita (o fosfato de calcio)”, gastos que asumió el Dr. RUÍZ y quien después se negó a seguir atendiéndola, momento desde el cual el “Dr. CALLE ha M.C.B. Exp. 1998 0777001 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil sido el médico que ha estado a cargo del tratamiento de la demandante, asumiendo ésta el valor íntegro del mismo”. En definitiva, la paciente, hija de FERNANDO PUERTA y LUZ STELLA HOYOS, sufrió un agravamiento del ojo afectado, que culminó “con la pérdida anatómica del mismo”, debiendo desplazarse a la ciudad de Miami en los Estados Unidos, para recibir atención en el Bascom Palmer Eye Institute, por razón de la enucleación y el implante al que se sometió.

3. La demanda se admitió por auto de 18 de enero de 1999 y se corrió el respectivo traslado al extremo pasivo de la litis.

Los dos convocados comparecieron al proceso por conducto de vocero judicial aceptando unos hechos y negando otros. Propuso el extremo pasivo a través de un mismo mandatario, las excepciones perentorias de “ausencia de culpa como elemento integrante de la responsabilidad civil perorada en la demanda” y la de “falta de legitimación en la causa por su aspecto pasivo”. El apoderado de la parte actora, dentro del término legal reformó el libelo genitor, incluyendo como parte pasiva a la CRUZ ROJA SECCIONAL ANTIOQUIA. Igualmente añadió algunos hechos respecto del libelo inicial, por ejemplo que la córnea trasplantada a la paciente estaba contaminada y los demandados no realizaron “ningún examen para establecer los riesgos que pudieran derivarse del trasplante”; también agregó que como el padre de LUZ STELLA PUERTA falleció, su hija concurre al proceso a reclamar su propio perjuicio, y como M.C.B. Exp. 1998 0777001 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil heredera de su progenitor respecto del daño moral que aquél sufrió. Después de admitida la reforma el 5 de abril de 2000, los demandados llamaron en garantía a la CRUZ ROJA DE ANTIOQUIA, con fundamento en que la bacteria que causó la infección no estaba presente en las salas de cirugía del CENTRO OFTALMOLÓGICO sino que se halló en el frasco en el cual había sido remitido por parte del Banco de Ojos de la CRUZ ROJA, la

córnea trasplantada a la promotora del juicio. Admitida la tercería, se notificó a la llamada en garantía quien, a través de procurador judicial se opuso a las súplicas incoadas.

4. El debate, luego de agotarse el trámite procedimental de rigor, se clausuró mediante sentencia de 25 de mayo de 2007. La providencia, por un lado, admitió la defensa de la CRUZ ROJA SECCIONAL ANTIOQUIA, demandada y llamada en garantía, así que se desestimaron las pretensiones formuladas contra ella; y por otro, se acogieron varias de las súplicas propuestas frente a los convocados iniciales, en las cuantías fijadas por el a quo.

Parte actora y citada al juicio, por conducto de sus mandatarios apelaron el mencionado proveído, y el Tribunal al resolver la alzada lo ratificó en su integridad. M.C.B. Exp. 1998 0777001 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallador comenzó su exposición refiriéndose a la “sustentación del extremo pasivo”, de la que dijo que dolidos con la sentencia de primera instancia, esgrimieron principalmente que el a quo tuvo dos clases de errores: uno, relacionado con el tipo de responsabilidad determinada, y otro, con la prueba del contrato, y luego de reproducir apartes de ese recurso de apelación, señaló que aquél “se orienta a poner en tela de juicio la juridicidad del fallo en cuestión, por el hecho de haberse proferido sin que se hubiera definido” el carácter de la acción, si contractual

o extracontractual, “pasándose por alto que ni siquiera la demanda hizo referencia sobre la existencia de contrato alguno”. Seguidamente realizó citas jurisprudenciales y doctrinales de las que concluyó que “la responsabilidad es un concepto único, ya provenga de contrato o no”, lo que enfatizó al expresar que, para los convocados recurrentes el a quo despachó el asunto calificándolo como de naturaleza contractual “tanto respecto del paciente, como de sus ascendientes”, sin establecerse si el vínculo jurídico nació en una relación habida entre médico-paciente, o entre paciente-centro oftalmológico. Advirtió al respecto que la censura no se ajusta “a exacta ortodoxia jurídica”, si se considera que la acción indemnizatoria por responsabilidad civil ejercida por quienes se ven dañados en razón de una conducta médica acusada como perjudicial, al margen de que provenga o no de una convención, M.C.B. Exp. 1998 0777001 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil “no exigen calificación alguna de tal índole”, lo que soportó con jurisprudencia de la Corte que trajo a colación. Acometió de inmediato el análisis de sí, la responsabilidad reclamada provenía o no de la ejecución de un negocio jurídico y expresó que de ser ello afirmativo, habría de precisarse si las consecuencias del daño fueron previstas o no en la convención, tópico para lo cual inició la indagación de “la prueba del contrato”. El vínculo negocial lo encontró demostrado, por lo que resulta indiferente para los fines de la indemnización si la relación

contractual fue entre el médico y el paciente o entre el último y la clínica oftalmológica, toda vez que el “referenciado trasplante de córnea, al llevarse a cabo en las instalaciones de dicho centro médico lo fue con aprobación –o, al menos aquiescenciadel médico RUÍZ MURCIA, a quien la paciente le aceptó la realización de esa operación (…) dándose de esta manera indiscutible la activa intervención de ese demandado en la producción del daño (…) de donde resulta indiscutible, una relación jurídica con la paciente, sin que pueda darse por descartada la existencia de un contrato”; así que la prueba del contrato no admite duda, resultando infundada la crítica de los recurrentes respecto del acuerdo y el tipo de responsabilidad alegada. En cuanto a los errores de apreciación sobre los que la apelación de la pasiva llamó la atención, razonó que no demeritaban las consideraciones del a quo por tratarse de M.C.B. Exp. 1998 0777001 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil “simples especulaciones” que no desvirtúan la negligencia médica advertida en la decisión apelada. La advertencia de cierta incongruencia, dijo, tampoco influye sobre su comprobada juridicidad, por cuanto debe ser de tal magnitud “que pueda llegar a hacer nugatorio el derecho que se discute, debiéndose tener en cuenta que la demanda busca la reparación del daño” y fue ese el aspecto fundamental que se trató en la sentencia de primer grado para respaldar las conclusiones ahí consignadas. De la condena solidaria, esgrimió que como el

perjuicio perseguido fue causado “al unísono por los dos demandados recurrentes, la solidaridad es indiscutible, como que está expresamente prevista en la ley”. Los otros argumentos del recurso de apelación sustentados esta vez por los actores, los despachó así: “Que debió ser condenada la demandada Seccional Cruz Roja de Antioquia”. Previa acotación de la fundamentación de ese punto, estimó que no era ello cierto, bastando traer a cuento la exposición razonada de la primera instancia que también trasuntó, de la que concluyó que no existe certeza que el recipiente empleado para la transportación de la córnea implantada a la paciente, “ya contenía el germen en cuestión, sin que pueda pasar por alto que la Seccional de la Cruz Roja no intervino en la manipulación de dicho recipiente” desde su llegada al Centro Oftalmológico hasta su remisión al Laboratorio Clínico de la Fundación Santa María para su examen. M.C.B. Exp. 1998 0777001 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Por tanto, concluyó que fue correcta la evaluación realizada frente a la llamada en garantía que culminó “con su absolución”. “Que el daño emergente de STELLA HOYOS GÓMEZ se encuentra mal liquidado”. Precisó la sentencia, que a pesar de ser aquél uno de los reproches formulados a lo decidido por el fallador de primer nivel, no aparece en ninguna parte de la exposición “reparo alguno concreto sobre el particular, que de alguna manera establezca el error aritmético en que se hubiera

incurrido”, pero además si la impugnación se remite a la analítica del a quo, en el sentido de que los gastos de la demandante cuando la atendió el Dr. CALLE, junto con otros, fueron cubiertos por el demandado, lo cierto fue, que la censura no soportó cuáles fueron las pruebas que no obstante haberse allegado al proceso, no se tuvieron en cuenta para integrar el daño emergente. Adicionalmente, en lo tocante a la glosa relativa al medio de convicción reportado en idioma extranjero, advirtió que resultó suficiente el argumento de primera instancia como razón inobjetable para no tenerlo en cuenta, y si considera la crítica que debieron emplearse los poderes de dirección para decretar pruebas de oficio, señaló que no se colmaban las exigencias previstas en el artículo 179 del CPC., debido a que la referida traducción “ninguna utilidad le reporta a los hechos alegados por las partes”. M.C.B. Exp. 1998 0777001 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil “Que también el lucro cesante fue mal liquidado”, pues desconoce, entre otros, “la prueba y el principio de equidad consagrado en la ley” y que su cálculo debió abarcar “el período futuro”. Expresó, que los convocados fueron condenados al pago del lucro cesante resultante de las motivaciones hechas en el fallo apelado, “involucrando aspectos ciertos, de realidad incuestionables”, lo que resultó a tono con las exigencias advertidas por la doctrina. Manifestó que para ratificar cómo el a quo se sometió a la regla de la verdad, basta memorar las consideraciones

vertidas en la página 32 de su providencia, apreciándose la búsqueda de “una justa reparación integral del daño, pero con base en una constante real, como lo es el salario legal, toda vez que cualquier otro valor resultaría especulativo”. Dijo, previo a reproducir apartados de lo concluido por el juzgador de primer grado referente a la tasación del lucro cesante, que la pretensión de los actores respecto al perjuicio generado a LUZ STELLA PUERTA, corresponde a la ganancia que ella dejó de reportar a su patrimonio durante toda su vida probable considerando ”el ingreso que como golfista dejó de percibir”, de acuerdo con los principios de reparación integral y equidad previstos en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, las razones de la sentencia apelada resultan “jurídicamente acertadas (…) optando por hacer entrar en la concreción de la indemnización el elemento salario mínimo legal, por cuanto, en primer lugar, es, en general, sin que requiera prueba específica, la M.C.B. Exp. 1998 0777001 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil retribución económica que las personas reciben por su desempeño laboral en nuestro medio, lo que constituye una constante de certeza ante la ocurrencia de una lesión, pues el valor de ese factor es lo que debe reportarle a las personas la ganancia por la labor realizada (…)”. De donde, como lo aseveró la primera instancia, antes de ser dictado el proveído impugnado, la víctima se recuperó de la lesión padecida, justificándose que no se incluyera “el lucro

cesante futuro, calculado más allá de dicha fecha”, verdad plausible en rigor jurídico que no desconoce el sentido de la equidad, apareciendo así muy acertada la desestimación del peritaje rendido sobre este punto. Añadió, finalmente, en relación con la tasación del daño moral, que si bien su fijación puede dar lugar a la subjetividad del juzgador, se estimó bien definida en la suma de “$2.000.000 para cada uno de los ascendientes, y $8.000.000 para la víctima”. LA DEMANDA DE CASACION De acuerdo a las previsiones de la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil la parte actora formuló una única acusación por violación recta de la ley sustancial.

CARGO ÚNICO M.C.B. Exp. 1998 0777001 12

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Con fundamento en la prenombrada causal se acusa la sentencia de vulnerar directamente, los artículos 2341, 1613 y 1614 del Código Civil y el canon 16 de la ley 446 de 1998. Expone el recurrente que el Tribunal, basado enteramente en el fallo de primera instancia, aunque ratificó la condena a cargo de los dos convocados, “se equivocó al liquidar el lucro cesante sufrido por la víctima LUZ STELLA PUERTA” a partir de las erradas consideraciones jurídicas que pasan a describirse. Para fijar el lucro cesante consolidado, el ad quem únicamente tuvo en cuenta el salario mínimo mensual; además, no concedió indemnización por lucro cesante futuro. Luego de

reproducir las razones en que se soportó en este aspecto el proveído combatido, señaló que la equivocación consistió en que la aplicación del principio de equidad exige tasar el lucro cesante a partir de cada caso concreto. Dice, que “no es lo mismo liquidar el lucro cesante de un campesino de 8 años de edad, o de uno de 14 años de edad, y que ya abandonó sus estudios, que (…) el de un estudiante universitario que, en el orden normal de las cosas iría a ganar lo que en el medio local ganan profesionales de la misma clase. Es lógico pensar que el campesino normalmente gane un salario mínimo mensual cuando comience su vida laboral. Y dentro de los estudiantes, no es lo mismo calcular el daño de un estudiante de cuarto año de medicina, que el daño de un estudiante de último año de residencia en una alta M.C.B. Exp. 1998 0777001 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil especialización médica, dentro de la cual no obtenía todavía ingresos”. Según esos ejemplos, cada circunstancia supone que de no producirse el daño, “en el orden normal de las cosas” cada uno obtendría una ganancia significativamente diferente, siendo esas, las apreciaciones que debe considerar el juez a la luz del precepto 16 de la ley 446 de 1998. Advirtió que la doctrina, con base en el canon 230 superior es criterio auxiliar de la actividad judicial, trayendo a cuento la glosa de tratadistas que al citarlos, aceptan “la tesis que ahora propongo”.

Por consiguiente, memora, el Tribunal debió liquidar el lucro cesante pasado teniendo en consideración que la actora, al culminar sus estudios, “de no haber sido golfista profesional, como mínimo habría obtenido ingresos equivalentes a los obtenidos por profesionales de su misma especialidad universitaria (…) Así las cosas, no es difícil concluir que lo razonable y equitativo para con una persona de sus calidades académicas y deportivas, el lucro mensual bien podría haber sido de unos 6 millones de pesos (…)”. En cuanto al “lucro cesante futuro por pérdida de una oportunidad”, refirió que el Tribunal acogió la tesis del juzgador de primer nivel para negar su reconocimiento, “bajo el argumento de que la víctima, pese a haber sufrido una incapacidad permanente M.C.B. Exp. 1998 0777001 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil parcial, tenía, al momento del fallo, una actividad laboral remunerada, lo que significa que no había sufrido pérdida laboral hacia el futuro”. Informa que, aunque en principio, la indemnización se decide en concreto, a partir del daño económico realmente sufrido por la víctima, cuando el perjudicado queda con una incapacidad permanente parcial, y “pese a ello se desempeña en una actividad remunerada, la doctrina considera que de todas formas, tiene derecho a una indemnización por lucro cesante futuro, equivalente al porcentaje de incapacidad, teniendo en cuenta su supervivencia probable y el salario mensual que devenga al momento del fallo”, siendo aquella una de las tantas maneras de calcular en equidad

la pérdida de la oportunidad a causa del daño. Expone, que la tesis que invoca no es producto de su invención, “sino de una institución largamente desarrollada y aceptada de manera pacífica por la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado”, concluyendo que es el momento para que la Corte defina un tema de tanta importancia en la medida que, no es justo ni lógico, que por el hecho de que la víctima se encuentre percibiendo un salario, “no pueda cobrar el valor de su incapacidad laboral, sobre todo si como en el caso sub examine, dicha incapacidad es del 60%”. Finalmente, al abordar la incidencia de la violación, expresó que el artículo 2341 del Código Civil dispone que todo daño imputable por culpa del demandado, debe repararse por M.C.B. Exp. 1998 0777001 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil éste, y los preceptos 1613 y 1614 de la misma obra ordenan la indemnización del lucro cesante pasado y futuro. No obstante, dado que algunos daños, pese a su existencia cierta, no son cuantificables, la ley 446 ordena su liquidación equitativa e integral, en cuyo caso, mal puede abstenerse el juzgador de “otorgar la indemnización de un perjuicio que existe pero que no se puede cuantificar con toda precisión”. Así, continúa, de no haberse incurrido en la infracción de las normas denunciadas, el Tribunal habría modificado la condena, disponiendo la reparación del lucro cesante pasado sobre una base superior al salario mínimo, al igual que la

indemnización equitativa de la ventaja futura sufrida por la demandante.

CONSIDERACIONES

1. Tiene establecido la Corte, que los “presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado)”. (Cas. Civ. Sentencia 001 de 30 de enero de 2001, expediente 5507).

M.C.B. Exp. 1998 0777001 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 1.1 Sobre esa responsabilidad, si bien en una época, ya distante en el tiempo, se consideró que se ubicaba fundamentalmente en el ámbito extracontractual, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corporación, desde la recordada sentencia de 5 de marzo de 1940, ha puntualizado que, por el contrario, aquella es preponderantemente contractual, sin dejar de lado, claro está, que pueden concurrir hipótesis en las que asume otro carácter. 1.2 Con abstracción de lo anterior, esto es si el daño tuvo fuente o no en un vínculo negocial, pues el Tribunal acertadamente ubicó el litigio dentro del espectro de la responsabilidad dimanada de un pacto, en el caso que transita por la Sala, luego de promoverse una acción civil motivada en las

lesiones que produjo a la convocante un procedimiento médico, la primera instancia acogió parcialmente las súplicas incoadas y el juzgador de segundo grado ratificó en su integridad el fallo que fue apelado por ambos extremos del debate. Así, la ordenación confirmada por el ad quem, dispuso el pago solidario con cargo a los demandados CENTRO OFTALMOLÓGICO COLOMBIANO y LUÍS ANTONIO RUÍZ MURCIA de unas sumas por concepto de lucro cesante pasado, perjuicios morales y daño a la vida de relación. 1.3 Dado que el fallador Colegiado revalidó en su integridad lo dispuesto por el a quo, la parte actora formuló demanda de casación, ataque que fundamentó en la casual primera contemplada en el precepto 368 procesal civil, por M.C.B. Exp. 1998 0777001 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil violación directa de los artículos 2341, 1613 y 1614 del Código Civil y el 16 de la ley 446 de 1998.

2. De tiempo atrás, ha reiterado esta Corporación, que “se infringe la ley por vía directa cuando, sin consideración a las pruebas, se deja de aplicar dicha ley, o se la aplica indebidamente, o se la interpreta de manera equivocada…”. (Cas.

Civ. Sentencia de julio 7 de 1964. G.J, t. CVIII, p. 56). Dicho de otra manera, la vulneración recta de las reglas sustanciales, que como motivo de casación contempla la causal inicial del artículo 368 ejusdem, sólo se produce cuando, al

margen de toda discusión probatoria, el sentenciador deja de emplear en el caso controvertido, la norma a que debía sujetarse y, consecuencialmente, hace actuar disposiciones materiales extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la norma rectora del asunto yerra en la interpretación que de ella realiza. También ha sido criterio reiterativo de la Sala, que cuando la denuncia se orienta por la vía directa, presupone que el censor viene aceptando plenamente las conclusiones fácticas y probatorias deducidas por el Tribunal. 2.1 El acusador, al escoger la vía derecha aquí debatida, se duele fundamentalmente de la forma en que se cuantificaron algunos de los valores que se ordenaron cancelar solidariamente al extremo pasivo. M.C.B. Exp. 1998 0777001 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 2.2 Luego de memorar los aspectos probados en el plenario y además aceptados por el Tribunal, expuso que aquél se “equivocó al liquidar el lucro cesante sufrido por la víctima LUZ STELLA PUERTA” a partir de incorrectas motivaciones jurídicas.

3. Cuestiona en primera medida el recurrente, la base con que se tasó el lucro cesante pasado, por cuanto la aplicación del principio de equidad exige liquidarlo teniendo en cuenta cada situación en concreto, y señala ejemplos de cómo al abrigo de una u otra situación debe variar el análisis de la circunstancia fáctica, apreciación que ha de tenerse en cuenta a la luz de lo establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y de la

evolución de la doctrina, que cumple, acorde con el canon 230 superior, la función de criterio auxiliar de la actividad judicial. El daño es uno de los presupuestos estructurales de la responsabilidad sin cuya existencia y plena demostración aquella se desvanece, tanto que, resultaría innecesaria la verificación y análisis de sus restantes elementos porque, ante su ausencia no surge ninguna obligación indemnizatoria. Así, ha expresado la Corporación que aquél “se erige en la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual”. (Cas. Civ. sentencia de 4 de abril de 2001, exp. 5502). M.C.B. Exp. 1998 0777001 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Los artículos 1613 y 1614 del Estatuto Civil, dentro del espectro de la responsabilidad contractual, disciplinan la indemnización de perjuicios, incorporando los conceptos de daño emergente y lucro cesante. Alude el primero, a las sumas de dinero que manan del patrimonio del afectado para atender las consecuencias del impacto directo que significó el menoscabo y que, tratándose de la responsabilidad médica, aquél atañe al valor salido del peculio de la víctima en la atención de la lesión física o psíquica que demanda el cuidado de los profesionales de la salud. El lucro

cesante, por su parte, refiere a “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Lo cual, extrapolado al terreno de la responsabilidad por el ejercicio de la medicina, significa lo que deja de ingresar al capital del afectado, en su aspecto físico o emocional en cuanto a la productividad que por la lesión originada en la actuación clínica se vio disminuida. Ciertamente el precepto 16 de ley 446 de 1998, estableció que para valorar los daños, se atenderán “los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”, doliéndose el casacionista de que en la estimación de los perjuicios a más de inobservarse esas pautas, se omitió la doctrina que trajo a cuento, siendo que los estudios de los tratadistas constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. M.C.B. Exp. 1998 0777001 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Lo primero por explicar es que no resulta desacertada la aplicación de los preceptos sustantivos denunciados, dado que fue precisamente en la equidad en que se inspiró el Tribunal al ratificar la sentencia del a quo para conceder a la convocante lesionada una suma de dinero por razón del lucro cesante consolidado, utilizando como parámetro de cálculo el salario mínimo legal mensual. Otra cosa, es que la interpretación que hizo el ad quem de la equidad no coincida con la que el censor

pretende en la formulación del recurso extraordinario. La medida para avalar la condena por lucro cesante pasado, la soportó el juez plural en aspectos ciertos, “de realidad incuestionables” y acorde a la regla de la verdad, “pues de tal manera es que