CSJ - SC10326-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

SC10326-2014 Radicación n.° 25307-31-03-001-2008-00437-01 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014).- (Discutido y aprobado en Sala de 5 de marzo de 2013) Decide la Corte el recurso de casación que el demandado, señor DIEGO MAURICIO POSADA LONDOÑO, interpuso contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil - Familia, en el proceso ordinario reivindicatorio promovido por la señora YANETH CONSUELO AVELLANEDA

DELGADO.

ANTECEDENTES

1. En la demanda con la que se dio inicio al

presente proceso, que obra del folio 31 al 37 del cuaderno No.1, se solicitó, en síntesis, que se declarara que le pertenece a la actora el dominio del lote No. 9 del “Condominio Casa de Campo”, ubicado en el municipio de Ricaurte, que identificó además por su cabida y linderos; que, por consiguiente, se ordenara al accionado restituírselo; y que se le condenara a pagarle a aquélla los frutos percibidos o que, con mediana inteligencia y cuidado, hubiese podido producir el bien, desde cuando el accionado empezó a detentarlo, por tratarse de un poseedor de mala fe, así como el

valor de “las reparaciones” y las costas del proceso.

2. En sustento de tales pretensiones, se adujeron los hechos que pasan a compendiarse: 2.1. La adjudicación a la demandante del bien raíz objeto de la reivindicación, en la liquidación de la sociedad conyugal que tuvo conformada con su esposo. 2.2. La promotora del juicio se encuentra privada de la posesión material del inmueble, puesto que la tiene el demandado, quien “entró [a él] (...) mediante maniobras engañosas en julio de 2005, aprovechando que se le autorizó el ingreso (…) para el disfrute (…) de manera temporal, por préstamo que éste le hizo a [aquélla] para el pago de la administración”, lo que impide que pueda ganar por prescripción el dominio.

3. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot, Cundinamarca, al que correspondió el conocimiento del asunto, admitió la demanda con auto del 11 de noviembre de 2008 (fl. 40, cd. 1), que se notificó personalmente al accionado en diligencia realizada el día 26 siguiente (fl. 56, cd. 1), quien por intermedio de apoderado judicial la contestó, escrito en el que se opuso al acogimiento de sus pretensiones, se pronunció de A.S.R. EXP. 2008-00437-01 2 distinta manera sobre los hechos en los que ellas se fundaron y formuló las excepciones de mérito que denominó “[e]xistencia de promesa de compraventa entre las partes”, fincada en que “la demandante se encuentra privada de la posesión del inmueble

(…) por su propia voluntad, puesto que acordó de manera verbal, promesa de compraventa”, “[m]ejoras” y “[d]erecho de retención” (fls. 148 a 156, cd. 1).

4. La citada oficina judicial puso fin a la instancia con sentencia del 18 de diciembre de 2009, en la que desestimó la excepción de “existencia de promesa de venta”; ordenó al demandado hacer entrega a la actora del inmueble disputado; lo condenó a pagarle, la suma de $545.139.857.34, por concepto de frutos civiles dejados de percibir; negó el reconocimiento de mejoras y la retención del bien; e impuso al accionado el pago de las costas del proceso (fls. 181 a 198, cd. 1).

5. Contra esa decisión, el señor Posada Londoño interpuso recurso de apelación, que fue decidido por la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de agosto de 2010, en la que revocó la del a quo; declaró probada la excepción de “[e]xistencia de promesa de compraventa entre las partes”; denegó la pretensión reivindicatoria; declaró oficiosamente la nulidad del referido contrato preparatorio; y, como consecuencia de tal determinación, proveyó lo pertinente en punto de prestaciones mutuas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Empezó el ad quem por precisar que ninguna A.S.R. EXP. 2008-00437-01 3 discusión se suscitó en torno del cumplimiento de los requisitos propios de la acción reivindicatoria, pero que, ante el

planteamiento por el demandado de la excepción de “existencia de promesa de compraventa entre las partes”, que reforzó en la impugnación, el problema jurídico se orientaba “a determinar si existe una relación contractual que justifique la posesión del demandado” y que conduzca a que dicha acción no deba acogerse, más concretamente, si concurre “una promesa de compraventa” o una “oferta”.

2. De entrada, descartó que el carácter de la negociación celebrada por las partes hubiese sido mercantil, pues no encontró que el demandado fuera comerciante o “que h[ubiese] adquirido el inmueble para arrendarlo o enajenarlo, sino para su habitación personal”.

3. Seguidamente puntualizó que, conforme a las pruebas recaudadas, “las partes tuvieron la intención de realizar una venta, pues sin duda acordaron el precio y el objeto, ateniéndose a la preceptiva que lo harían por escritura pública, escenario en el que puede decirse que a su manera realizaron una promesa de venta; que no determinaran sus elementos esenciales, no implica que no pueda hablarse de ella, pues existen aspectos que perfilan el acuerdo, que aunque plagado de imperfecciones frente a la ley sustancial, no por ello debe desconocerse, como lo hizo la demandante, al reducir la posesión del demandado a un simple engaño o abuso, y el a-quo, al negarle cualquier trascendencia a los hechos probados; que no esté por escrito no es muy diferente a que no cumpla otros requisitos esenciales, solamente que implica una actividad A.S.R. EXP. 2008-00437-01 4

probatoria más compleja, que cumplida satisfactoriamente lleva a las mismas consecuencias que cuando sólo falta fijar la notaría donde se realizará el contrato prometido”.

4. Ante el hallazgo de que las partes se encontraban vinculadas por ese acuerdo de voluntades, concluyó “que ello excluye la acción reivindicatoria promovida”, por lo que, añadió, “prospera la excepción de mérito correspondiente”.

5. No obstante lo anterior, frente a la circunstancia de encontrarse en presencia de “un contrato civil de promesa de compraventa de un bien inmueble, del que la actora se aparta, pero en el que el demandado se ampara”, analizó a la luz del artículo 1742 del Código Civil “la idoneidad del pacto en el que se trenza el litigio” y, sobre el particular, arribó a las siguientes inferencias: 5.1. La promesa “adolec[e] de múltiples carencias, entre las que se destaca no constar por escrito, no haberse determinado el contrato de tal suerte que para su realización solo falte la tradición de la cosa y que contuviera un plazo o condición que fijara la época en que habría de celebrarse el contrato”. 5.2. Esas omisiones conducen a que deba declararse de oficio la nulidad absoluta de la citada promesa, pues “ha sido aducida y probada, su nulidad aparece manifiesta y las partes intervinientes en ella están presentes, sin que en tal medida se entienda violado derecho constitucional alguno, como insinúa el apelante al prever que el contrato está afectado de

nulidad, pero que no se podría dar su decreto oficioso, porque A.S.R. EXP. 2008-00437-01 5 para ello [es] menester promover un nuevo proceso donde previamente se agotara la conciliación prejudicial, puesto que de ser así, simplemente jamás se podría reconocer de oficio la aludida nulidad, asunto que no es de recibo frente a la claridad y vigencia del canon que prevé tal posibilidad, pues siempre que el juez debe proceder así es porque nadie lo ha solicitado y siendo de tal manera nunca se habría realizado tal intento conciliatorio, además que la actora tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre la existencia y validez de la mencionada promesa que la vinculaba con el demandado, al descorrer el traslado frente a la excepción de ‘existencia de promesa de compraventa entre las partes’”.

6. Prosiguió el juzgador de segunda instancia a definir las prestaciones mutuas, para lo cual dejó sentado que como “no es a instancia de [ninguna de las partes] que se decreta la nulidad”, la notificación del auto admisorio del libelo “no puede servir de hito” para adoptar tal determinación, “por lo que la actualización de las sumas pagadas, sus frutos y los del inmueble” se deben calcular “desde que se hicieron las erogaciones respectivas y hasta la fecha de su restitución”.

Consideró al demandado “poseedor de buena fe”, toda vez que ingresó “al inmueble en virtud de la promesa declarada nula, por lo que tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias y las mejoras útiles (artículos 965 y 966 del Código

Civil)” y, con ese fundamento, catalogó como tales las alegadas en la contestación, ya que tratándose de una finca de recreo, los arreglos de la piscina, el jacuzzi y la vivienda, la siembra de árboles, la instalación de polisombra con estructura y rejas de puerta y entrada, no pueden estimarse como simples “artificios A.S.R. EXP. 2008-00437-01 6 inútiles”. En cuanto a los frutos, se apartó de la tasación que de ellos hicieron los peritos, porque estimó que los expertos partieron erróneamente de considerar que se trataba de una vivienda con destinación turística, pese a que no tenía la licencia que exige el Decreto 2590 del 2009, reglamentario de la Ley 1101 del 2006. Con ese fundamento, estableció el canon de arrendamiento del inmueble en “el 1% mensual sobre el valor comercial del bien, que no es otro que el confesado y respaldado por el demandado, sin contra-evidencia de la demandante, en $380.000.000”, y sumó “las rentas desde julio de 2005 hasta julio de 2010, en un equivalente a 60 meses, reajustados cada doce meses conforme al 100% del incremento de precios al consumidor en el año inmediatamente anterior, para un total de $253.754.592”. Así mismo, señaló que la demandante debe restituir, debidamente indexada, la suma de $210.000.000, que recibió de manos del demandado como parte del pago del precio del inmueble.

7. Con esa motivación, el Tribunal revocó el fallo del a quo para, en su reemplazo, declarar probada la excepción

de “existencia de promesa de compraventa entre las partes”; denegar las pretensiones de la demanda; declarar oficiosamente la nulidad de la referida promesa de compraventa; condenar al accionado a restituir a la actora el inmueble objeto del proceso y a abonarle, a título de frutos, la suma de $253.754.592; e imponerle a ésta el pago a aquél de $32.000.000, por concepto de mejoras, y $210.000.000, con su corrección monetaria, como devolución A.S.R. EXP. 2008-00437-01 7 del precio recibido (fls. 31 a 48, cd. 5). LA DEMANDA DE CASACIÓN Cuatro cargos formuló el recurrente contra la sentencia del ad quem: el primero, por incongruencia, y los tres restantes, por violación indirecta de la ley sustancial. Para resolverlos, la Corte, con fundamento en los criterios establecidos en los numerales 2° y 3° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, acumulará, por una parte, el cargo primero y la última parte del que le sigue, porque contienen argumentos similares; y, por otra, el segmento inicial del cargo segundo con el tercero, porque unas mismas razones servirán para su despacho. Finalmente, asumirá el estudio de la cuarta acusación.

CARGO PRIMERO

1. Con estribo en la causal segunda de casación, el recurrente reprochó que la sentencia del Tribunal es incongruente, “por haber declarado nulo, de manera oficiosa, el contrato de promesa aducido por la parte demandada, sin que se

cumplieran los requisitos para hacer tal pronunciamiento”.

2. Destacó que en la demanda reivindicatoria no se mencionó la existencia del contrato de promesa de compraventa, sino que, por el contrario, se aseveró, de manera “mendaz y desleal”, que el accionado “entró en posesión” del A.S.R. EXP. 2008-00437-01 8 inmueble “mediante maniobras engañosas en julio de 2005” y que, por lo tanto, era un “poseedor de mala fe”; y que fue “en la contestación del libelo” introductorio en la que “se mencionó el referido negocio jurídico para explicar cómo y porqué el demandado se encontraba en posesión del inmueble” materia de la presente controversia.

3. Puntualizó el censor que “[s]i la nulidad del contrato de promesa de compraventa no fue un aspecto del conflicto que enfrentaba a las partes, no podía ser objeto de pronunciamiento judicial”; y observó, luego de reproducir el contenido de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 1742 del Código Civil, que la facultad prevista en el último “no es absoluta e ilimitada -como pudiera parecer a primera vistasino que está sujeta a ciertos requisitos que, de antiguo, han sido puestos de presente por la Sala a la cual me dirijo y que deben estar cumplidos para que pueda el juez (…) hacer uso válidamente de tal poder anulatorio, sin infringir el principio normativo de la consonancia del fallo”, aserto que sustentó con transcripción parcial de un fallo de esta Corporación.

4. Enfatizó “que el contrato de promesa celebrado

entre las partes -que el Tribunal consideró demostrado en el juiciono fue invocado como fuente de derechos y obligaciones (…) y, por ello, no se cumplía con una de las condiciones necesarias para que tal negocio pudiera ser declarado nulo por el Tribunal; el demandado, como antes se acotó, lo mencionó en uno de los hechos expuestos en sustento de la excepción propuesta, con la única finalidad de enervar la acción ejercida por la parte actora, es decir, con un alcance meramente procesal y A.S.R. EXP. 2008-00437-01 9 nada más”. Añadió que “la proposición de la excepción de fondo por parte de mi mandante, tuvo como único propósito evidenciar cómo y porqué razón poseía el inmueble que la demandante pretendía reivindicar de sus manos y no el de exigir la defensa de derechos o el cumplimiento de obligaciones que tuvieran su fuente en tal negocio jurídico”, planteamiento que también reforzó con la invocación de otro pronunciamiento de la Corte.

5. En suma, concluyó, en primer lugar, que “[c]omo en el presente juicio, ni la demandante ni el demandado ejercieron acción personal tendiente al cumplimiento del contrato por ellas celebrado, ni el litigio versó sobre tal aspecto, la decisión anulatoria del mismo, es violatoria de la regla normativa consagrada en el artículo 305 del C. de P.C., pues el Tribunal declaró nulo el contrato, sin que se cumplieran todos los requisitos establecidos para la aplicación del art. 2 de la ley 50 de 1936”; y, en segundo término, que “la facultad oficiosa no se ejerció con

apego estricto a los requisitos establecidos en la ley sustancial, por lo que el pronunciamiento del ad quem comporta la infracción del principio de la congruencia, que por ministerio de la ley debe tener la sentencia judicial”.

6. Para terminar, el casacionista advirtió, adicionalmente, que el demandado “no tuvo la oportunidad de controvertir o pronunciarse acerca de la nulidad que de manera sorpresiva declaró el Tribunal, lo que, en últimas, supone un quebranto de la garantía constitucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en el juicio, garantía que, bueno es A.S.R. EXP. 2008-00437-01 10 recordarlo, la Carta Política reconoce a todos los ciudadanos”.

CARGO SEGUNDO

(PARTE FINAL)

1. En la parte inicial del referido cargo, previa invocación de la causal primera de casación, se acusó la sentencia “de interpretar erróneamente el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936, y el artículo 1611 del Código Civil, modificado, a su vez, por el artículo 89 de la ley 153 de 1887”.

2. En la segunda parte de la acusación, el censor expresó que el otro “aspecto a considerar tiene que ver con el alcance del poder que la ley da al juez para declarar nulo, de manera oficiosa, el respectivo contrato” y, en desarrollo de este específico reproche, repitió los argumentos con los que sustentó el cargo primero, empero con omisión de toda referencia a que el fallo fuera incongruente.

CONSIDERACIONES

1. Luego de colegir el fracaso de la acción

reivindicatoria ejercitada en la demanda con la que se dio inicio al proceso y, correlativamente, el éxito de la excepción meritoria que se denominó “existencia de promesa de compraventa entre las partes”, alegada por el accionado, habida cuenta que los litigantes se hallaban vinculados por un “acuerdo de voluntades”, el Tribunal A.S.R. EXP. 2008-00437-01 11 estimó que “la médula del debate traído a conocimiento de la judicatura para ser desatado, tiene como eje articulador un contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble” y, por tal razón, juzgó que era su “deber”, en acatamiento de las previsiones contenidas en el artículo 1742 del Código Civil, “pronunciarse sobre la a[p]titud e idoneidad del pacto en el que se trenza el litigio base de la confrontación”. Tras advertir que la promesa de compraventa de que se trata no consta por escrito, que en ella no se determinó el contrato prometido de tal suerte que para su perfeccionamiento solo faltara la tradición de la cosa o las formalidades legales y que no contiene un plazo o condición que fije la época en la que habría de celebrarse el negocio prometido, deficiencias que contrarían abiertamente el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que subrogó el artículo 1611 del Código Civil, el ad quem declaró de oficio la nulidad absoluta de la mencionada promesa, puesto que ella fue “aducida y probada”, amén que “su nulidad aparece manifiesta y las partes intervinientes en ella está presentes”.

2. El recurrente denunció, en el cargo primero, la

incongruencia del fallo del ad quem y, en la segunda parte del cargo segundo, señaló que dicho proveído quebrantó, por interpretación errónea, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, todo en razón a que la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta de la promesa de compraventa celebrada por las partes, se efectuó sin que estuvieran cumplidas las exigencias que permitían realizar tal pronunciamiento, es decir, aquellas delineadas por la jurisprudencia, con base en el señalado precepto.

A.S.R. EXP. 2008-00437-01 12

Al respecto, el impugnante memoró que en criterio de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del citado “(…) ‘poder excepcional (…) está condicionad[a] por la concurrencia de tres circunstancias: 1º Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto, por sí solo, los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta: 2° Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes; y 3º Que al proceso concurran en calidad de partes las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron’ (se subraya; LXXIII, pág. 295, reiterada entre otras, en cas. civ.

21 de febrero de 1992, CCXVI, 139)”. Y aseveró que en el caso sub lite, de esos tres requisitos, no estaba satisfecho el segundo, toda vez que la actora no se refirió a la existencia de un contrato de promesa de compraventa entre las partes y el demandado, si bien en la contestación del libelo introductorio lo mencionó, fue “para explicar cómo y porqué (…) se encontraba en posesión del inmueble que la demandante pretendía recuperar mediante el ejercicio de la acción real”, y no “como fuente de derechos y obligaciones”. Teniendo presente el marco que delimita las acusaciones acumuladas, las cuales, según ya se reseñó, plantean que el fallo del ad quem es incongruente por haber A.S.R. EXP. 2008-00437-01 13 decretado la nulidad absoluta de un contrato que no había sido “invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes” y que, además, dicha decisión vulnera por interpretación errónea el artículo 1742 del Código Civil, reemplazado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, procede la Corte a despacharlas ceñida al específico ámbito allí trazado, sin que le sea dable, por tanto, abordar temáticas ajenas al alcance que pueden tener acusaciones elevadas con base en esos precisos fundamentos.

3. Reza el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en lo pertinente, que “[l]a nulidad absoluta puede y debe ser declarada

por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; (…)”. Sin duda, la norma otorga a los juzgadores de instancia la facultad oficiosa y, simultáneamente, les impone el deber de pronunciarse en la sentencia con la que resuelvan el asunto sometido a su composición, sobre la nulidad absoluta de los actos o contratos que se hayan hecho valer en él, con la condición expresa de que el vicio de que adolezcan, aparezca de manifiesto, esto es, de manera ostensible o evidente, en ellos. Empero el ejercicio de tal potestad decisoria no está sujeto únicamente al cumplimiento de la exigencia en precedencia advertida -que la nulidad sea manifiesta-, sino que, adicionalmente, depende, como lo ha predicado de antiguo la jurisprudencia de la Corte, de que el acto o contrato haya sido aducido en el juicio por alguna de las partes, con el propósito de A.S.R. EXP. 2008-00437-01 14 obtener un efecto jurídico que incida en la decisión y de que estén vinculadas al proceso todas las personas que intervinieron en su celebración. Sólo en la medida en que se avizore la satisfacción de las tres condiciones anteriores, puede el juez, sin mediar petición de alguna de las partes, declarar la nulidad absoluta de un acto o contrato.

4. Centrada la queja del censor en el incumplimiento del segundo de los anotados requisitos, se reitera, que la promesa de compraventa celebrada por las partes no fue traída a este juicio “como fuente de derechos y obligaciones”, se

hace necesario fijar el verdadero alcance de tal exigencia. 4.1. La Corte, en cuanto hace al artículo 15 de la Ley 95 de 1890, que con un tenor similar en el punto que se examina antecedió al artículo 2º de la Ley 50 de 1936, señaló que “[s]i bien [dicho precepto] impone al Juez la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, esta atribución no puede ejercerla indistintamente respecto de todo acto que figure en el juicio, sino sólo con relación a aquellos cuya validez o nulidad tenga influencia en la decisión del litigio; pues dicha disposición tiene precisamente por objeto que el Juez no reconozca validez para los efectos del fallo a un acto o contrato absolutamente nulo” (Cas. Civ., sentencia de 8 de febrero de 1923, G.J. T. XXIX, pág. 345; se subraya). 4.2. Con posterioridad, la Sala precisó que “[u]na nulidad absoluta de la clase a que se refieren los artículos 15 [de A.S.R. EXP. 2008-00437-01 15 la Ley 95 de 1890] y 2º [de la Ley 50 de 1936] citados, es decir manifiesta, en el sentido ya expresado, no puede declararse de oficio sino cuando entre las partes contratantes se está litigando sobre la efectividad o el cumplimiento del contrato y entonces como por un principio general de orden público los actos absolutamente nulos no pueden vincular jurídicamente a las partes, el fallador niega esa vinculación por medio de la

declaratoria oficiosa de nulidad. Quiere esto decir que ni el artículo 15 de la Ley 95 de 1890 ni el 2º de la Ley 50 de 1936 son de una aplicabilidad irrestricta e ilimitada” (Cas. Civ., sentencia de agosto 26 de 1938, G.J. T. XLVII, págs. 61 a 67; se subraya). 4.3. En fallo proferido pocos días después, la Corte añadió: “Por eso, el segundo requisito para que la nulidad absoluta pueda ser declarada de oficio es que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio; es decir que el acto o contrato nulo se haya exhibido en el proceso en apoyo de la pretensión de alguna de las partes” (Cas. Civ., sentencia de 18 de octubre de 1938, G.J. T. XLVII, págs. 235 a 239; se subraya). 4.4. Luego, la Corporación desarrolló los requisitos necesarios para que proceda la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta de un acto o contrato, en los siguientes términos: “Y el poder excepcional que al Juez le otorga el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta no es irrestricto o ilimitado, sino que por el contrario está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1ª, que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato contenga, muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que A.S.R. EXP. 2008-00437-01 16

configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª, que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y 3ª, que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron” (Cas. Civ., sentencia de 5 de abril de 1946, G.J. T.LX, pág. 363; se subraya). 4.5. Años después, la Sala, después de reproducir el segmento anterior y de clarificar el alcance de la exigencia tocante con que la nulidad aparezca de manifiesto en el respectivo acto o contrato, reiteró que “[e]l segundo requisito para que la nulidad absoluta pueda ser declarada oficiosamente, es el de que el acto o contrato nulo haya sido invocado en el litigio por alguno de los contratantes; es decir, que se haya exhibido en el proceso en apoyo de alguna de sus pretensiones”, razonamiento que sustentó con la sentencia de 26 de agosto de 1938.

Seguidamente agregó: “No sobra observar, en relación con este punto, que la nulidad absoluta sólo puede declararse cuando el acto o contrato viciado es invocado en juicio, lo que presupone que se está tratando de que produzca efectos jurídicos; es el interesado mismo quien lleva el acto o contrato a conocimiento de la justicia, y lo único que hace ésta, es ejercitar una facultad que

le está expresamente reconocida por la ley” (Cas. Civ., sentencia de 22 de octubre de 1952, G.J. T. LXXIII, pág. 295; se subraya). 4.6. Las fallos que se han reseñado, en esencia, han orientado la doctrina jurisprudencial expuesta con A.S.R. EXP. 2008-00437-01 17 posterioridad por esta Corporación respecto de esta temática, debiéndose destacar que la enumeración de los requisitos para la declaración oficiosa de las nulidades absolutas planteada en la sentencia de 5 de abril de 1946, ha sido reiterada en fallos de 10 de octubre de 1995 (expediente No. 4541), 11 de marzo de 2004 (expediente No. 7582), 25 de julio de 2005 (expediente No. 20915), 28 de abril de 2006 (expediente No. 05001-3103-0071997-10347-01) y 14 de diciembre de 2007 (expediente No. 73001-3103-005-2004-00072-01), entre otros.

5. Teniendo como fundamento, por una parte, los antecedentes jurisprudenciales que se dejan compendiados, por otra, que “la sanción de la nulidad absoluta obedece a razones de interés general y tiene por objeto asegurar el respeto de disposiciones de orden público” (Cas. Civ., sentencia de 19 de agosto de 1935, G.J. T.XLII, pág. 372; se subraya), y, finalmente, la necesaria observancia del debido proceso y del ejercicio del derecho de defensa (art. 29 C.P.), la Sala estima pertinente

puntualizar que la facultad-deber establecida en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta de un negocio jurídico opera en frente de todos los actos o contratos que sean invocados en el proceso por cualquiera de las partes, para dar soporte, total o parcialmente, a la postura procesal que asuman dentro del respectivo trámite, esto es, en el caso del actor, como fundamento de la acción, o en el caso del demandado, como sustento de la oposición y/o de las excepciones que haya propuesto, toda vez que en uno y otro supuesto es claro que con su aducción se persigue guiar el sentido de la decisión con la que se deba resolver el conflicto, propósito éste que es suficiente para que el juez, evacuadas las A.S.R. EXP. 2008-00437-01 18 etapas procesales que garanticen la adecuada contradicción, ejerza el control de legalidad que se le ha confiado y, de esta manera, prevenga que las determinaciones que adopte se vean influenciadas por manifestaciones viciadas de nulidad absoluta, que, por lo mismo, no deben servir de fundamento a la definición de una controversia judicial. Situación diferente se presenta si el negocio jurídico de que se trate sólo ha tenido en el juicio una mención marginal, o una referencia tangencial, y, por ende, no hace parte de los soportes fácticos de las posturas procesales de las partes, ya que en tales supuestos la injerencia del juez para auscultar la validez de tal acto dispositivo está restringida y corresponderá al interesado en tal propósito ejercer el derecho de acción en orden a obtener de la administración de justicia el

correspondiente pronunciamiento. Se sigue de lo expuesto, que cuando la Corte enlistó como requisito para que proceda la declaración oficiosa de la nulidad absoluta, el atinente a “que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes”, no le dio a dicha expresión el alcance restringido que pretende el recurrente, esto es, que la aducción en el proceso del respectivo negocio jurídico hubiese tenido como fin exclusivo pretender el cumplimiento de los derechos y/o las obligaciones principales que de él se desprendan. Tal comprensión del requisito en estudio, como es lógico entenderlo, no armoniza con la razón de ser de las nulidades absolutas, en cuanto que con dicho instituto, en general, se busca defender el orden público, como ya se destacó, el cual se vería negativamente afectado si se aceptara que un acto o contrato viciado de esa manera pudiera servir de soporte a una sen