CSJ - SC11003-2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente

MARGARITA CABELLO BLANCO

SC11003-2014 Radicación N°. 0526631030012004-00307-01 (Discutido y aprobado en sesión del veinticinco de noviembre de dos mil trece) Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014). Se decide el recurso de casación que interpuso LUIS HERNÁN ORTÍZ ATUESTA, frente a la sentencia de 23 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario del recurrente contra

CARLOS ANTONIO y OFELIA CORREA VÉLEZ.

ANTECEDENTES 1.- El actor solicitó que se declarara la simulación absoluta del contrato de compraventa de un inmueble situado en el municipio de Itaguí, el cual se encuentra contenido en la Escritura Pública 1308 de 29 de julio de 1999 de la Notaría Quinta de Medellín, con las consecuencias de rigor. 2.- La pretensión se fundamentó en los hechos que en lo pertinente se compendian: 2.1.- El 10 de agosto de 1998, el demandado CARLOS ANTONIO CORREA VÉLEZ, prometió enajenar a JEREMÍAS MONTES GIRALDO, el bien raíz de que se trata, y el 14 de mayo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de 1999, éste cedió al ahora convocante LUIS HERNÁN ORTÍZ

ATUESTA, la facultad de contratar. 2.2.- El prometiente vendedor se colocó en imposibilidad jurídica de cumplir, pues transfirió a un tercero, a la codemandada OFELIA CORREA VÉLEZ, a través del negocio jurídico impugnado, el derecho involucrado. 2.3.- En sentencia de 15 de julio de 2003, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, dictada en el proceso ordinario de JEREMÍAS MONTES GIRALDO contra CARLOS ANTONIO CORREA VÉLEZ, declaró el incumplimiento de la promesa de compraventa y condenó a este último a pagar el valor de la cláusula penal, $10’000.000, y las costas causadas. 2.4.- En la referida actuación, el pretensor MONTES GIRLALDO también cedió los derechos litigiosos a LUIS HERNÁN ORTÍZ ATUESTA. Según la providencia citada, el cedente “sigue fungiendo como demandante” y el cesionario “litis consorte”, dado que el allí emplazado “no aceptó tener a éste como contraparte”, aunque las condenas lo fueron en favor de ambos. 2.5.- El “interés jurídico actual” del libelista para obtener el “reintegro patrimonial” del convocado, es patente, pues persigue “satisfacer las prestaciones impuestas” en el fallo de “resolución contractual”. 2.6.- La simulación del contrato de compraventa se estructura, porque fue concertado para defraudar los “intereses

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil del prometiente comprador y del cesionario legal”; los concurrentes son tío y sobrina; el precio estipulado es vil y simbólico; la compradora carecía de capacidad económica; se suscribió poco antes de perfeccionarse la promesa; la posesión del inmueble fue retenida; y el vendedor enajenó parte considerable de su patrimonio a una misma persona. 3.- Los convocados se opusieron a las pretensiones, aduciendo, en lo esencial, falta de legitimación en la causa del demandante para accionar, puesto que además de haber resultado fallida la promesa de compraventa, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, únicamente decretó su resolución y condenó a CARLOS ANTONIO CORREA VÉLEZ, a pagar la cláusula penal, sin que la señora OFELIA CORREA VÉLEZ DE ÁNGEL, tuviera alguna relación contractual con JEREMÍAS MONTES GIRALDO, ni con LUIS HERNÁN ORTIZ ATUESTA. 4.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de Envigado, mediante sentencia de 14 de octubre de 2008, negó las pretensiones, al concluir que la “prueba aportada no fue contundente ni convincente como para lograr desvirtuar la presunción de legalidad” del contrato de compraventa. LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN 1.- El Tribunal, al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante contra la anterior decisión, consideró que primeramente debía adentrarse a estudiar la legitimación en

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil causa por activa, como presupuesto para una sentencia favorable, lo cual había sido inadvertido en primera instancia. 2.- Con ese propósito, fundado en la declaración judicial de resolución de la promesa, el ad-quem dejó sentado que CARLOS ANTONIO CORREA VÉLEZ se había convertido en deudor de JEREMÍAS MONTES GIRALDO y de LUIS HERNÁN ORTÍZ ATUESTA. Aclaró, sin embargo, que este último, en aquel pleito, tuvo la condición de sucesor procesal y no la de litis consorte necesario, pues si bien el actor le cedió los derechos litigiosos, el demandado no aceptó tenerlo como contraparte. 3.- Luego de identificar que la condición de acreedor la había adquirido el ahora convocante en el 2003, en virtud del fallo que declaró el incumplimiento del prometiente vendedor, y la simulación que pretendía hacía relación a un negocio jurídico celebrado en 1999, el juzgador de segundo grado encontró que aquél carecía de legitimación en la causa para el efecto. Lo anterior, expresa, en el entendido que la “prenda general de los acreedores la constituye los bienes presentes y futuros del deudor; es el texto del artículo 2488 del código sustantivo civil colombiano, pero no los pretéritos, por elementales razones de lógica, disciplina inescindiblemente ligada a la creación e interpretación de las normas jurídicas pero, desafortunadamente, desdeñada aún en este milenio”. Por esto, agrega, no se puede “conservar, reconstituir

o acrecentar el patrimonio del deudor, con bienes que justamente

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil al momento del nacimiento del vínculo obligacional, no hacen parte de su patrimonio. Cómo afirmar que se está realizando un acto en perjuicio de ‘un acreedor’, que no lo era al momento de la celebración del acto; o que incluso como persona física o moral puede ser desconocido para los contratantes; o peor, sostener que de mala fe, de manera deshonesta, se le quiere vulnerar un derecho que ni ontológica ni jurídicamente existe”. 4.- Así las cosas, el Tribunal confirmó, por mayoría, la providencia apelada. LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO 1.- Denuncia la violación directa de los artículos 1766 y 2488 del Código Civil, por interpretación errónea y por falta de respeto de un precedente judicial. 2.- Sostiene el recurrente que la tesis del sentenciador de grado al exigir la calidad de acreedor, en todo caso antes del contrato simulado, desconoce la jurisprudencia de la Corte, enarbolada alrededor de la primera norma citada como violada, sobre que para el ejercicio de la acción, basta la existencia de un “interés jurídico”, concretado en que el demandante, tercero en la relación sustancial, sea titular actual de un derecho, cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible. Lo anterior, agrega, se presenta en el caso, porque desde cuando adquirió la calidad de cesionario del negocio

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil preparatorio, el 14 de mayo de 1999, respecto del prometiente comprador, viene ejerciendo su derecho, mientras el negocio atacado es de 29 de julio del mismo año, y la calidad de tercero fue reconocida en la sentencia de resolución de la promesa. El acto fingido, en consecuencia, añade la censura, le causa un perjuicio, “habida cuenta que no tiene sobre que (sic.) ejercitar el derecho de crédito obtenido”. 3.- Por lo mismo, afirma el recurrente, el superior funcional acusado dejó de aplicar el artículo 2488 del Código Civil, que permite reconstruir el patrimonio del deudor, como prenda general de garantía de los acreedores. 4.- Solicita, ante la “prosperidad del cargo”, que se “quiebre la sentencia recurrida” y se proceda, en sede de instancia, a proferir la de reemplazo. CONSIDERACIONES 1.- La violación directa de la ley sustancial presupone que el sentenciador apreció en forma correcta la cuestión fáctica y probatoria del proceso, y que, por lo tanto, en ese terreno no incurrió en ninguna equivocación o imprecisión, todo lo cual así debe ser aceptado por la censura. Se trata, entonces, de un problema de subsunción de los hechos debidamente fijados en las hipótesis normativas, en cuanto a su aplicación y alcance.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Como tiene explicado la Corte, por esa vía, el “único

análisis que puede formularse como sustento del cargo ha de limitarse a las normas sustanciales que considere inaplicadas, aplicadas indebidamente o interpretadas en forma equivocada, con absoluta prescindencia de consideraciones que, en tanto discrepantes de la apreciación del juzgador en el campo fáctico, persigan un nuevo examen crítico en este aspecto”1. 2.- Con relación a la acción de simulación, cuya naturaleza jurídica es de prevalencia, no ha sido pacífico elucidar quiénes tienen interés para su ejercicio, debido a que un contrato no puede quedar expuesto a que cualquier persona que simplemente conozca de su existencia, pueda, cuando a bien lo tenga, asistirle interés para que refulja la verdad. La jurisprudencia, sin embargo, tiene decantado el punto, al aceptar que la legitimación para el ejercicio de dicha acción, se encuentra radicada no sólo en cabeza de las partes contratantes, y en sus herederos, según el caso, lo cual es apenas comprensible, sino también en los terceros, pero sólo cuando el negocio fingido les irroga a éstos, al igual que a aquéllos, un perjuicio serio, cierto y actual, porque de aceptarse una total libertad, en lugar de crearse certeza y confianza en el tráfico jurídico, ello generaría caos e inseguridad. Por esto, la Corporación tiene sentado que la restricción en comento no cobija a los “acreedores de quien transfiere el dominio de los bienes que conforman su patrimonio a 1 Sentencia de 3 de noviembre de 2011, expediente 00001, reiterando doctrina anterior.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil través de una negociación aparente, en el entendido de que aquellos ostentan interés en la reintegración de dicha universalidad jurídica, que es la ‘prenda general’ de garantía para el pago de todas sus acreencias, razón por la cual, entre otras facultades, los reviste de legitimidad para solicitar, por vía judicial, que se declare la simulación del contrato así realizado”2. La pregunta que surge es si el tercero que adquiere un crédito luego del contrato simulado celebrado por el deudor, ostenta legitimación para impugnarlo. Para la Corte, en un comienzo, era indiferente la distinción, puesto que en ningún caso la aceptaba. Sólo a partir del fallo de 30 de agosto de 19243, la reconoció, siempre y cuando el acreedor que lo hiciera tuviera “ese carácter cuando nació el acto que se ataca de simulado”. Como lo explicitó posteriormente, dando alcance a doctrina sentada en las sentencias de 28 de mayo de 1935 (XLII25) y de 26 de agosto de 1936 (XLVII-61), entre otras4, el ejercicio de la acción de simulación no era irrestricta e ilimitada para cualquier acreedor, sino que se sujetaba, de una parte, a la existencia en cabeza de éste de “un interés jurídico actual, o sea que se debe tratar de un interés protegido por la ley, que es burlado o desconocido por la colusión entre el deudor y el tercero”. Y de otra, que ostentara “ese carácter cuando se verificó el acto que tacha de simulado”, pues al “tenor del artículo

2 Sentencia de 30 de noviembre de 2011, expediente 000229. 3 Sentencia de 30 de agosto de 1924, XXXI-104. 4 Sentencia de 10 de agosto de 1943, LVI-38/41.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 2488 del Código Civil, los bienes en general del deudor, presentes o futuros, son prenda, o mejor garantía genérica del acreedor. Estos bienes, por lo tanto, garantizan y respaldan los créditos del deudor, de modo que si no existe ningún crédito, no puede existir la garantía genérica. Si no existe un acreedor, en el momento en que el deudor ejecute un acto fraudulento, doloso o simulado, es claro que no puede existir ni concilium fraudis ni eventos damni, para los casos de la acción pauliana, ni perjuicio, para los casos de simulación, por lo mismo que falta el factor, que sería el acreedor, que pudiera ser víctima de ese concilium o de ese perjuicio. “La relación jurídica entre acreedor y deudor debe por lo tanto existir cuando tiene nacimiento el acto doloso, o simulado y, la acción del acreedor puede retrotraerse, sólo respecto de los actos dolosos o simulados, pero no de la relación jurídica o sea de la mera existencia del crédito”. El anterior precedente fue reiterado el 3 de marzo de 1956 (LXXXII-229), inclusive citado recientemente, apoyando la tesis según la cual, en esos términos, los “acreedores están legitimados para iniciar este tipo de acciones cuando su deudor

con la apariencia de un acto simulado, altera su patrimonio en desmedro de la garantía general de sus obligaciones”5. En ese orden, surge claro que quien blande el título de acreedor, no cuenta con libertad absoluta para ejercitar la acción de simulación, porque en coherencia con la jurisprudencia, para el 5 Sentencia de 14 de octubre de 2010, expediente 00855.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil efecto se requiere, además, que esa calidad sea anterior o concomitante al contrato impugnado, pues es apenas natural entender que la prenda general de la garantía del deudor se debe tomar en el estado en que se encuentra. Desde luego, si el artículo 2488 del Código Civil, prescribe que “[t]oda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros”, esto supone una obligación preexistente al negocio jurídico que se controvierte, por cuanto el patrimonio de una persona, al momento de obligarse, es el que al fin de cuentas determina la seguridad del acreedor. Si bien la Corte, en el último fallo citado, reiteró que para que “en el actor surja el interés que lo habilite para demandar la simulación, es necesario que sea actualmente titular de un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un perjuicio”, esto no significa de manera alguna aceptar que el crédito aducido puede ser posterior al acto o contrato acusado de

simulado, porque si la prenda general de garantía, en boca del propio legislador, se integra con los “bienes…del deudor, sean presentes o futuros”, esa actualidad o futuridad, por sí, comporta su correlativo, como es una anterioridad, referida ésta obviamente a la relación jurídica de donde dimana el interés. En otras palabras, el crédito del demandante de la simulación, así no esté documentado o declarado judicialmente, necesariamente debe preceder al acto o contrato simulado,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil puesto que se instituye como un requisito para hablar de la garantía. Sin el crédito, de nada sirve la preexistencia, inclusive potencial, de bienes en poder del deudor; por lo mismo, la vida de la prenda general del deudor, se supedita a la existencia de la obligación, al punto que ésta es la que, por lo general, conduce, en detrimento del acreedor, a la simulación. Si el crédito no ha nacido ni existe al momento del acto fingido, es apenas lógico que no se puede hablar de un perjuicio serio, cierto y actual. El acreedor posterior del negocio simulado, por lo tanto, no puede, escudriñar en el pasado de quien para entonces no era su deudor, de ahí que en protección del principio de seguridad jurídica, la prenda general de garantía, debe recibirla como se encuentra, en el entendido que la conoce y asume sus consecuencias, circunscrita, como ha quedado dicho, a los bienes presentes y futuros. Por esto, como tiene sentado la Corte, “el

soporte legal de la acción [de simulación] se halla en los artículos 2488 y 1766”6, que no exclusivamente en este último. El soporte esbozado en este proveído en función de la legitimidad que se comenta, es reflejo de la constante y reiterada posición de la Corte alrededor del tema en la última centuria; conceptualización que no, necesariamente, proviene de la fusión de los elementos que estructuran la acción pauliana, la revocatoria o la simulación, pues, sin duda, a esta última no siempre la preceden actos matizados de un evidente propósito dañino o doloso, tampoco son uniformes los motivos que 6 Sentencia de 10 de junio de 1992, CCXVI-540, primer semestre.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil determinan el proceder de los contratantes alrededor del acto aparente. A su turno, la exigencia de un crédito preexistente al acto tildado de ficticio, como requisito para validar la acción pertinente (simulación) por parte del acreedor, no es más que la inteligencia encontrada en el artículo 2488 del Código Civil, en cuanto que la garantía con la que se resguarda el derecho que surge de un crédito personal frente al obligado, la constituyen los bienes del deudor presentes o futuros y, en esa dirección, la potestad de escudriñar el patrimonio de este último por parte de aquel, se reduce, precisamente, a la fortuna actual o que, en el futuro, pueda ingresar a conformar sus haberes. La prerrogativa que engendra la disposición señalada en precedencia, involucra

un referente temporal que la propia regla jurídica incorpora y, así, reiterada y constantemente lo ha plasmado la Corte. 3.- Aplicadas las anteriores directrices al caso, pronto se advierte que el Tribunal no incurrió en el error estrictamente jurídico que se le imputa, primero, porque no ha desconocido en el punto ningún precedente de la Corte; y segundo, por cuanto al exigir, para habilitar el estudio de la simulación, la calidad de acreedor del actor, en todo caso anterior al contrato cuestionado, se acompasa con el espíritu de los artículo 1766 y 2488 del Código Civil, justamente los denunciados como violados. Y en ello el recurrente se muestra de acuerdo, porque sostiene en su acusación la misma tesis planteada por el Tribunal y en los precedentes expuestos en ese proveído, pues reclama

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que como acreedor y actual titular de un derecho adquirido mediante cesión de 14 de mayo de 1999, podía reclamar la simulación de un acto celebrado después, el 29 de julio del mismo año. Es decir, acepta que el negocio cuya simulación depreca es posterior al momento en que se adquiere la calidad de acreedor. En esa línea, el error del ad-quem no pudo ser juris in judicando, porque para su estructuración, el recurrente debe aceptar las conclusiones fácticas y probatorias fijadas en la sentencia. En el caso, con independencia del acierto, que conforme a la sentencia de resolución de la promesa de compraventa, el “ahora demandante es acreedor sólo desde el

año de 2003, y pretende que se declare la simulación de un acto celebrado por su deudor el 29 de julio de 1999”. Cuando se denuncia la violación de un precepto material, la censura, al decir de la Sala, no debe “separarse, un ápice siquiera, de la quaestio facti, cual y como fue apreciada por el sentenciador, so pena de resultar inidónea la acusación en caso de que ello ocurra”7, toda vez que, en ese evento, la Corte “trabaja con los textos legales sustantivos únicamente, y ante ellos enjuicia el caso; ya sabe si los hechos están probados o no están probados, parte de la base de una u otra cosa, y sólo le falta aplicar la ley a los hechos establecidos”8. El problema a elucidar, entonces, es si es correcta la conclusión del Tribunal, según la cual el “ahora demandante es acreedor sólo desde el año de 2003”, o si, como lo alega el 7 Sentencia de 10 de octubre de 2006, expediente 26099, reiterando CCXLIII-51. 8 Sentencia 040 de 25 de abril de 2000, expediente 5212, reiterando doctrina anterior.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil recurrente, tenía esa calidad desde el 14 de mayo de 1999. La polémica real de fondo, entonces, gira alrededor de determinar el momento a partir del cual el demandante adquirió el título de acreedor, pero como sobre el particular no enarboló ninguna

acusación, esto significa que lo así fijado por el ad-quem sigue amparado por la presunción de legalidad y acierto. Esto, desde luego, releva cualquier pesquisa oficiosa de la Corte, dado el carácter estricto y dispositivo del recurso de casación. Y es que ni siquiera es dable interpretar el cargo, porque bajo el supuesto de la comisión de errores de hecho, era indispensable, como requisito de idoneidad formal, no sólo identificar las falencias, sino singularizar los medios probatorios mal apreciados (artículo 374, in fine, del Código de Procedimiento Civil), lo cual no parece cumplido, pues simplemente se evoca, a manera de un alegato de instancia, lo sucedido desde cuando se suscribió la promesa de compraventa. 4.- El cargo, en consecuencia, no se abre paso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 23 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil promovido por LUIS HERNÁN ORTÍZ ATUESTA contra CARLOS

ANTONIO y OFELIA CORREA VÉLEZ.

Las costas corren a cargo del demandante recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3’000.000), por concepto de agencias en derecho, teniendo en cuenta que la demanda de casación no

fue replicada. Cópiese, notifíquese y devuélvase en su oportunidad el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

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ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 05266-31-03-001-2004-00307-01 Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, enseguida expongo las razones por las cuales aclaro el voto en la presente providencia. Estoy de acuerdo con la parte resolutiva por cuanto el cargo no podía prosperar por las evidenciadas falencias técnicas que pone de presente la decisión; empero, disiento de la forma como solucionó el problema jurídico sustancial, tocante con la legitimación de los acreedores posteriores al acto dispositivo que como simulado se demanda. En efecto: La sentencia se preguntó: “(…) si el tercero que adquiere un crédito luego del contrato simulado celebrado por el deudor, ostenta legitimación para impugnarlo (…)”; empero, al

disipar la cuestión, adoptó la tesis negativa. No hay duda, la legitimación para demandar la simulación por las partes, causahabientes, socios o terceros deviene de

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil la existencia de un interés serio, cierto y actual. Esta premisa es pacífica en la sentencia y en la jurisprudencia de la Sala. No obstante, si ello es así, no hay razón para otorgar al problema jurídico expuesto una respuesta restrictiva tan categórica como la que dispensa la sentencia para el acreedor que demanda la simulación de un acto con fundamento en un crédito adquirido con posterioridad a la celebración del acto simulado. La tesis anterior, asentada está, en las providencias del 30 de agosto de 1924, XXXI-104, de 28 de mayo de 1935 (XLII25), de 26 de agosto de 1936 (XLVII-61), de 10 de agosto de 1943, LVI-38/41, que en principio restringen y limitan el ejercicio de la acción de simulación para la modalidad del acreedor anunciado, en realidad se hallan en un marco teórico jurisprudencial que aún no había decantado la naturaleza jurídica y las diferencias sustanciales de las acciones de simulación y pauliana, porque la una y otra se encaraban indistintamente, ante la carencia de un estatuto jurídico independiente en el Código de Bello9, para la primera. No puede olvidarse que la construcción del estatuto doctrinal de la simulación transitó en el ordenamiento

9 Es en la sentencia del 27 de julio de 1935, G. J. No. 1.899, de esta Corte, basada en la doctrina francesa, cuando empieza a reconocer viabilidad al artículo 1766, para edificar la acción de simulación, trazando en forma magistral los lineamientos de la nueva doctrina, allí estudia su naturaleza, sus características e importancia.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil colombiano por diversas etapas, hasta tornarse en institución autónoma con una naturaleza definida:

1. Primera fase: Simulación nulidad. Hasta el año 1935 la simulación se concebía en Colombia como una forma de nulidad, porque simplemente correspondía a una causal adicional de invalidez de los actos y negocios jurídicos. El célebre magistrado, Dr. Tancredo Nannetti, en un fallo del 30 de abril de 1923, expresó que la Corte reconoce: “(…) como causal de nulidad de los contratos la simulación o fingimiento de ellos, aunque no haya disposición que erija la simulación en motivo de nulidad, fundándose en los principios generales del Código Civil, sobre los elementos esenciales de las convenciones y sobre su invalidez o nulidad cuando faltan todos o algunos de ellos”10.

Por causa de esta concepción el problema teórico que enfrenta el fallo de ahora, implícitamente edifica y relaciona impropiamente el quid como un asunto del dolo, y directamente como un fraude a los acreedores quienes para legitimarse en la demanda deben contar con un título

preexistente al acto impugnado. Nótese, en este nivel, coinciden sin diferencia, tanto el acreedor de la simulación como el de la acción pauliana.

2. Segundo período: Teoría dualista. La simulación como teoría dualista, es concebida desde el derecho francés, formada por dos negocios jurídicos coetáneos: el ostensible 10 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 30 de abril de 1923, G.J., T. XXX, p. 14.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y el oculto, cada cual con elementos propios. Las principales providencias de este ciclo van desde 1935 hasta 1968: El 30 de septiembre de 1936 tiene como data la sentencia del magistrado, Antonio Rocha11, abogando por esta conceptualización. Y en la de 24 de octubre de 1936 se expone que la simulación “(…) supone el nacimiento simultáneo de dos actos, uno visible y otro invisible. El privado suprime, adiciona, altera, modifica o desvía los efectos del público, y en el lenguaje de la Corte se llama contraestipulación12.

3. Tercera etapa: La simulación como unidad o teoría monista desde 1968, hasta la fecha. Rechaza la existencia de dos negocios porque únicamente existe uno, pero el consentimiento está bifurcado en dos manifestaciones de voluntad, una aparente y otra secreta. Es una corriente con fuerte influjo del derecho italiano13, que concibe la simulación como un solo acto constituido por dos

elementos distintos e independientes, uno de los cuales es secreto, destinado a guardar la realidad del convenio llevado a cabo entre los contratantes; mientras que el otro se extiende externamente para el público y está destinado a producir la ficción o el engaño respecto de terceros. Las partes acuden a un procedimiento anómalo pero tolerado, 11 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 30 de sept. De 1936, G. J. T. XLIII, p. 829. 12 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. del 24 de octubre de 1936, G. J., T. XLIV, p. 167. 13 Francisco Ferrara, es el más autorizado expositor del pensamiento jurídico italiano sobre la materia, y la define así: “La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil “(…) creándose así un contraste evidente, no entre dos negocios diversos pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un solo compuesto negocial, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo único aunque complejo”14; criterio reiterado luego por la providencia del 30 de agosto de 1968, postulando que: “(…) en la simulación hay entre las partes un acto estructurado en dos declaraciones acordadas por las partes, pero a una

de las cuales éstas voluntariamente le restan eficacia en el entendimiento de que, dentro de nuestro ordenamiento positivo, esa dicotomía, en cuanto ilícita está permitida, y de que, en todo caso, su voluntad real habrá de prevalecer sobre el simple tenor de la declaración aparente”15. Precisamente, la providencia de cuya consideración me separo, anclada en la doctrina de la primera etapa y mezclada con algunos elementos de la segunda, expone: “El anterior precedente [sentencia 10 de agosto de 1943, LVI-38/41] fue reiterado el 3 de marzo de 1956 (LXXXII-229), inclusive citado recientemente, apoyando la tesis según la cual, en esos términos, los “acreedores están legitimados para iniciar este tipo de acciones cuando su deudor con la apariencia de un acto simulado, altera su patrimonio en desmedro de la garantía general de sus obligaciones”16. “En ese orden, surge claro que quien blande el título de acreedor, no cuenta con libertad absoluta para ejercitar la acción d