CSJ - SC13-12-2002 [6462]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002)

Ref: Expediente No. 6462

Se decide el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES FRANCESITAS LTDA. contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Civilen el proceso ordinario por ella adelantado contra LEASING BOLIVAR S.A.

ANTECEDENTES

1. En la demanda que dio lugar a este proceso, se solicitó declarar, en forma principal, la rescisión del contrato de arrendamiento de maquinaria y equipos celebrado entre las partes el 3 de mayo de 1993, distinguido con el No. 1783, por imposibilidad de hacer uso de los bienes para los fines que fueron arrendados y, subsidiariamente, la terminación del negocio jurídico.

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se solicitó condenar a la demandada al reintegro de los cánones, honorarios e intereses cancelados a ésta por razón de dicho contrato, así como al pago de los perjuicios ocasionados tanto por daño emergente, como por lucro cesante.

2. Tales pretensiones se fundamentaron en los hechos que se

resumen de la siguiente manera:

A. El 3 de mayo de 1993, las partes celebraron un contrato de arriendo con opción de compra, de un equipo destinado a la producción y comercialización a nivel nacional e internacional de la

papa precocida tipo francesa.

B. El mal estado y calidad de la maquinaria han impedido darle el uso para el cual fue tomada en arriendo, originando perdidas permanentes cuya acumulación llevaron a la arrendataria al cierre definitivo de la empresa.

C. El equipo arrendado fue inicialmente vendido a la sociedad de leasing por Dicle Asociados, a quien la demandante informó, el 15 de marzo de 1993, sobre las graves fallas que presentaba la zaranda clasificadora de papas para tres (3) tamaños, la que al ser puesta en funcionamiento, producía un ruido descomunal y no efectuaba la clasificación. En adición, el freidor continuo Dicle modelo DI-20, serie 01, devolvía la papa al depósito de aceite, quemándola y generando un aumento en el consumo del mismo, debido al mal diseño de la maquinaria.

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D. En respuesta a lo anterior, la citada sociedad proveedora, el 18 de marzo de 1993, se comprometió a solucionar los defectos advertidos, por lo que el día 25 siguiente, en reunión de los representantes legales de dichas empresas, se levantó un acta en donde se dejó constancia del recibo de la maquinaria y equipos, “supuestamente ya corregidos sus defectos, por cuenta de Leasing Bolívar S.A.”, otorgándose garantía de un año por parte de Dicle

Asociados.

E. Nuevamente el 10 de mayo de 1993, el representante legal de la sociedad demandante pone en conocimiento del proveedor, las fallas, defectos y desperfectos de construcción que presenta el equipo

vendido por ellos, las que originaron que la producción de papa se botara en algunas oportunidades y se regalara en otras, con las inesperadas pérdidas que ello causó. De todas estas irregularidades se informó a la arrendadora el 23 de mayo de 1993.

F. Ante esta situación, la sociedad demandante contrató la asesoría técnica de Prodelpa, experta en producción de papa a la francesa, quien conceptuó que por la mala calidad y por los defectos de construcción de la maquinaria y equipos objeto del contrato, sería imposible alcanzar los objetivos para los cuales se adquirieron, razón por la cual recomendaron el cierre inmediato de la empresa para no seguir acumulando pérdidas.

G. El 30 de noviembre de 1993, Leasing Bolívar S.A. le recordó a la demandante su atraso en dos (2) cánones de arrendamiento, por lo que la amenazó con retirar los equipos cobrar jurídicamente las sumas adeudadas, pero sin responder las solicitudes formuladas por la demandante para que se corrigieran

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil los errores de construcción de la maquinaria. A la señalada comunicación se le dio respuesta el 3 de diciembre siguiente, informando a la arrendadora que ante la imposibilidad de generar producción con la maquinaria recibida en arrendamiento, se había cerrado la empresa a partir del 1 de noviembre de 1993.

H. A pesar de que la garantía que había otorgado la proveedora vencía a mediados de 1994, ante la falta de respuesta a las reclamaciones efectuadas, la sociedad demandante se vio

obligada a asumir “los costos de quienes trataron de corregir los defectos de construcción” del equipo, “sin resultado positivo alguno” los cuales ascendieron a $4416.478.oo (fl. 254, cdno. 1).

I. La demandante canceló a la arrendadora, por concepto de arrendamientos, $19293.512.oo; por mora, $1707. 633.oo; y por honorarios e intereses, $ 5289.330.oo.

3. Admitida la demanda y surtido el traslado correspondiente, la sociedad demandada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones, formulando las excepciones perentorias que denominó “Inexistencia del derecho pretendido e “Ilegitimidad de personería pasiva”.

4. Rituada la primera instancia, a ella se le puso fin mediante sentencia de fecha 29 de enero de 1996, en la que se acogieron las excepciones propuestas; se negaron las súplicas de la demanda y se condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

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5. Inconforme la parte actora con esa decisión, interpuso el recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Superior de Cali mediante la sentencia del 25 de octubre de 1996, que confirmó la de primer grado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Luego de efectuar un análisis en torno al contrato de leasing, para concluir que se trataba de un negocio jurídico atípico que tenía elementos propios de los contratos de arrendamiento y de opción,

precisó el sentenciador de segundo grado que si bien era de naturaleza mercantil, por la calidad de una de las partes y porque se trataba de una operación de adquisición de bienes a título oneroso con destino a arrendarlos, todo lo relacionado con su formación se gobernaba por las normas del Código Civil, dada la autorización conferida por el artículo 822 del Código de Comercio. Señaló luego que “la sociedad arrendadora en el arrendamiento financiero contrae, como es apenas lógico, algunas obligaciones con la otra parte como las de comprar los bienes al proveedor, entregarlos al arrendatario o usuario, y librar a éste de toda turbación o embarazo en el goce de los bienes, pero se refiere, desde luego, a los actos de terceros que tengan relación directa con ella, o sea que no los origine el proveedor o el arrendatario”. Pero en cuanto a la obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin que ha sido arrendada (nral. 2 art. 1982 C.C.), “en el arrendamiento financiero no la cumple la sociedad arrendadora, puesto que es trasladada al usuario o a un tercero”, toda vez que es “el arrendatario quien hace las averiguaciones pertinentes con el proveedor sobre las calidades, condiciones y garantías de los bienes que le solicitará a la arrendadora 6

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil los adquiera para que se los entregue en arrendamiento financiero” (fl. 47 vlto., cdno. 5). Y en cuanto a la obligación de hacer las reparaciones necesarias (art. 1985 ib.), si bien le corresponde al

arrendador, ella puede ser impuesta al arrendatario, según autorización legal. De otra parte, sostuvo el Tribunal, luego de un breve excursus sobre el alcance de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios en el contrato de arrendamiento, que ella puede ser renunciada en forma expresa por el arrendatario, por lo que bien podían convenir los contratantes, en desarrollo del principio de la libertad contractual (arts. 15, 16 y 1602 ib.), “que la arrendadora queda exonerada de responsabilidad por los vicios ocultos de los bienes arrendados, lo que, desde luego, se justifica por la participación directa del usuario en la escogencia de los mismos, y para lo cual se supone debe tener algún conocimiento”. Agregó “que las cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, no tienen otra finalidad que la de traspasar al acreedor los riesgos que, de acuerdo con la ley, pesarían sobre el deudor” (fl. 48, cdno. 5), precisando que dichas estipulaciones son válidas, salvo en el caso del dolo futuro y de la culpa lata, porque “las leyes que regulan la responsabilidad son dispositivas”, de suerte que las partes bien pueden modificar su contenido (fl. 48 vlto., ib.). Con el fin de puntualizar sus consideraciones, señaló el ad quem “que una cosa es la cláusula de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y otra la convención o estipulación en virtud de la cual una de las partes se descarga válidamente de una obligación que no es de la esencia del contrato”. En el primer caso, anotó, la parte no se libera de cumplir la obligación,

pero en caso de incumplimiento por culpa leve o levísima, no responde 7

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil por la indemnización a que hubiere lugar. En la segunda hipótesis, la parte no contrae la obligación y, por consiguiente, no se puede hablar de responsabilidad.

2. Al ocuparse luego el fallador del litigio planteado, expresó que “los artículos 1990, 1991 y 1992, a los que acude la demandante… para solicitar…la rescisión o la terminación del arrendamiento, son dispositivas, y por ende todo lo expresado en ellas sobre los vicios redhibitorios de los bienes entregados en arrendamiento y las indemnizaciones que se pueden reclamar, según el conocimiento o no que hayan tenido el arrendador y el usuario de ellos, podrán ser modificados o acordadas de otra forma por las partes y, por consiguiente, se aplicaran cuando los contratantes guarden silencio sobre ellas o remitan a su preceptiva” (fl. 49 vlto., cdno. 5).

Por tanto, como en el contrato de arrendamiento financiero se acordó que Leasing Bolívar S.A. “no asume ninguna responsabilidad por la idoneidad del equipo arrendado ni por sus condiciones de funcionamiento, ni sus cualidades técnicas, ni por el cumplimiento de los requisitos legales para su importación, cuando ésta se requiera”, agregándose que “Cualquier reclamo por falta o deficiencia en el equipo deberá ser presentada por LA ARRENDATARIA al proveedor”, de ello se desprendía que la entidad arrendadora no contrajo ninguna clase de obligación respecto a las reparaciones necesarias que en el desarrollo del contrato se pudieran presentar, como tampoco frente a

las locativas, exonerándose también al arrendador de las responsabilidades que generan los vicios redhibitorios de los bienes arrendados, por lo que las pretensiones no podían ser acogidas. 8

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Finalmente, en cuanto a la súplica subsidiaria de declarar terminado el contrato, adujo el Tribunal que se trataba del mismo evento invocado para la rescisión ya estudiada, por lo que eran procedentes las mismas consideraciones, puesto que la obligación de reparación no fue asumida por la sociedad de leasing, “en virtud del traslado que de la misma se hizo, de acuerdo con la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes” (fl. 50 vlto., cdno. 5). LA DEMANDA DE CASACION Un solo cargo formuló el recurrente contra la sentencia, apoyado en la causal primera de casación prevista en el artículo 368 del C. de P.C. En él, adujo el censor que la sentencia era violatoria de los artículos 15,16,1602 y 1604 del Código Civil, “que conllevaron al Tribunal a la no aplicación de los arts. 1990, 1991, 1992 del Código Civil y de los arts. 2 y 822 del Código de Comercio. Para sustentar su acusación, señaló el recurrente que “el Tribunal se dejó llevar por el espíritu del código en cuanto respecta a la autonomía de las partes en la variación de la responsabilidad que cabe a los arrendadores y arrendatarios en un contrato de arrendamiento”, pero “olvidó que nos encontramos frente a un contrato de Leasing”, de

carácter atípico, “que impide...la aplicación absoluta de las normas del Código Civil en lo que respecta a la estipulación de las cláusulas de exoneración de responsabilidad”, razón por la cual el sentenciador “entendió mal el conjunto de normas que regulan esta situación y se extralimitó al dejar de lado las normas básicas del Código Civil que por vía supletoria deben aplicarse en los litigios originados en los contratos de Leasing” (fl. 8, cdno. 6). 9

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Precisó luego la censura, que la interpretación que hizo el ad quem no se compagina con la finalidad perseguida con dicho negocio jurídico, que no es otra que la de “financiar la utilización de bienes productivos”, propósito que en este caso no se logró por la mala calidad y por los vicios de construcción de la maquinaria y equipos arrendados, lo que imposibilitó su funcionamiento desde que fueron empotrados en las instalaciones de la demandante, “suscribiéndose el contrato con posterioridad a la instalación… de la precitada maquinaria y equipo, así solamente podrían tener conocimiento del buen o mal funcionamiento..., después de su instalación, es así como los vicios ocultos brillan a la luz, no antes” (fl. 8, ib.). A continuación sostuvo que si bien es cierto el contrato de Leasing es bilateral, no lo es menos que “su configuración total es tripartita”, puesto que intervienen tres partes: El arrendador o propietario, el arrendatario y el proveedor, “con vínculos jurídicos independientes”, de suerte que al presentarse deficiencias o vicios ocultos que ocasionan

el mal funcionamiento de los bienes, el arrendatario debe dirigir su acción contra el arrendador, con quien se encuentra unido jurídicamente mediante el contrato de Leasing, pues de lo contrario quedaría completamente desamparado, dado que por tratarse –en partede un contrato de adhesión, “el arrendador unilateralmente impone la cláusula de exoneración de toda responsabilidad por el mal funcionamiento por defectos de construcción o vicios ocultos de la maquinaria o equipos tomados por el arrendatario”, motivo por el cual, si “se le da eficacia jurídica a una cláusula de esta naturaleza”, el arrendatario no tendría a quien reclamar (fls. 8 y 9, cdno. 6). 10

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Por tanto, a juicio del recurrente, “el Tribunal dio una indebida interpretación a la cláusula segunda del contrato de arrendamiento financiero distinguido con el No. 1783 de mayo 3 de 1993, al darle eficacia jurídica a pesar de que en ella se está cometiendo una exoneración de responsabilidad o estipulación contractual contra derecho” (fl. 9, ib.). Ese tipo de cláusulas, agregó, no se concibe en un contrato bilateral y no existe norma alguna que autorice al arrendatario a entablar acciones directas contra el proveedor, con quien no tiene vínculo jurídico. Más adelante, advirtió que la ineficacia jurídica de la cláusula de exoneración de responsabilidad contenida en dicho contrato, “radica en el hecho de que si bien es cierto que al celebrarse el contrato de

Leasing precitado, la maquinaria y equipo no se encontraba funcionando adecuadamente,…al momento de firmarse el contrato ésta se encontraba en período de acondicionamiento y empotramiento, por lo cual era imposible conocer de sus vicios ocultos” (fl. 9, ib.). Finalmente, puntualizó que en la citada cláusula segunda, “no se especificó o determinó de manera alguna el vicio o vicios que los susodichos bienes pudiesen adolecer (sic)”, como lo exige el artículo 1992 del Código Civil, motivo por el cual, al no cumplirse con dicha “condición esencial para la exoneración de responsabilidad del arrendatario,…, cual es la identificación de dichos vicios, el Tribunal interpretó erradamente los alcances jurídicos o eficacia legal” de esa estipulación, dándole prevalencia a la autonomía de la voluntad y a la libertad contractual, lo que originó la no aplicación de los artículos 1990 y 1991 del Código Civil. 11

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CONSIDERACIONES

I. Como claramente se puede deducir del compendio del cargo propuesto, el nudo gordiano de la discusión planteada por el recurrente, se reduce a establecer si, tratándose de los denominados –en el argot jurídico-comercialcontratos de leasing, es válida y, por tanto eficaz, amén que procedente, la cláusula de exoneración de responsabilidad de la compañía de leasing por vicios ocultos y, en general, por defectos –técnicosen el funcionamiento del bien objeto del negocio jurídico, problemática que exige, como insoslayable punto

de partida, el análisis de sendos aspectos torales, relativos al acuerdo negocial en cuestión, para luego precisar, con soporte en ello, si tal suerte de pacto –el de estirpe exonerativase acompasa con la estructura misma del respectivo contrato y, claro está, con el ordenamiento preceptivo patrio.

A. El contrato de leasing: El ‘leasing’ –anglicismo recientemente incorporado al castellano, según lo realza la última edición del Diccionario de la Lengua Española-, es una operación originaria de los Estados Unidos de Norteamérica, que se remonta a los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, específicamente, a comienzos de la década de los cincuenta, prevalentemente como un novísimo modelo de financiación, muy apropiado para adelantar –o apalancarprocesos de reconversión industrial, en cuanto permitía –y permiteel acceso al crédito y, por contera, a bienes de capital o a equipos necesarios para el crecimiento y expansión económica, sin tener que afectar o comprometer, en grado superlativo, el patrimonio del empresario o, en general, del

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil usuario crediticio y, de paso, obtener algunas ventajas de orden fiscal o tributario. Es este, entonces, un negocio jurídico en virtud del cual, una sociedad autorizada –por la leypara celebrar ese tipo de operaciones, primigeniamente le concede a otro la tenencia de un determinado bien corporal –mueble o inmueble, no consumible, ni fungible, lato sensu, necesariamente productivo-, por cuyo uso y disfrute la entidad

contratante recibe un precio pagadero por instalamentos, que sirve, además, al confesado propósito de amortizar la inversión en su momento realizada por ella para la adquisición del respectivo bien, con la particularidad de que al vencimiento del término de duración del contrato, el tomador o usuario, en principio obligado a restituir la cosa, podrá adquirir, in actus, la propiedad de la misma, previo desembolso de una suma preestablecida de dinero, inferior –por supuestoa su costo comercial (valor residual), sin perjuicio de la posibilidad de renovar, in futuro, el contrato pertinente, en caso de que así lo acuerden las partes. En su fase o etapa precontractual (iter contractus), el leasing suele estar precedido, las más de las veces, de la formulación de una puntual indicación que el candidato a tomador le formula a la compañía de leasing, para que ésta –a nombre propioadquiera el bien o bienes sobre los cuales habrá de celebrarse el contrato, de forma tal que cuando esa actuación se materializa, la adquisición del bien por parte de la sociedad de leasing (negocio jurídico de aprovisionamiento), es meramente instrumental, en cuanto tiene su razón de ser, únicamente, en el posterior perfeccionamiento de la descrita negociación (posterius), la cual, por consiguiente, aflora como 13

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil un contrato de intermediación financiera –en sentido lato-, habida cuenta que el usuario, en últimas, lo que persigue es acceder – indirectamenteal crédito que le resulta necesario para procurarse la utilidad de un bien, no así –por lo menos en forma inmediatasu

propiedad, derecho que, en la hora de ahora, no luce esencial –y menos inexorablepara la generación de riqueza y, por lo mismo, hoy no se erige en el epicentro de la contratación contemporánea, como otrora acaecía. Más aún, bien podría afirmarse que el tomador se sirve del leasing para autofinanciarse, como quiera que él se traduce en una “técnica financiera que permite realizar una inversión amortizable con la rentabilidad producida por la explotación económica de un bien”1. Ahora, cuando esta situación se presenta, es decir, que la sociedad de leasing adquiere –de manos de un terceroel bien por señalamiento concreto de su cliente, a quien entregará luego su tenencia, con opción de compra al final del contrato, se está en presencia del denominado leasing financiero, que difiere en ese preciso aspecto, en lo que a modalidades se refiere - sin ahondar en otras clasificaciones doctrinales que incluyen expresiones del contrato como el leasing de consumo; el ‘lease-back’; el ‘crossborder leasing’; el ‘big ticket’; el leasing sindicado; el ‘taylor made’; el samurai leasing, el leasing inmobiliario y el mobiliario, entre otras -, del llamado leasing operativo, en el que el bien objeto del contrato, de antemano, hace parte del haber –o “stock”- de la compañía, la que se sirve del leasing para comercializar un producto suyo. Es el apellidado leasing del fabricante o del distribuidor, en la actualidad de menor usanza. 1 Asociación Bancaria de Colombia. Leasing o arrendamiento financiero. Bogotá. 1982. Pág. 15. 14

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Destácase que la circunstancia de que el futuro tomador realice una específica indicación o señalamiento a la sociedad de leasing para la compra de los bienes a un determinado productor o proveedor, revela la presencia de diversos intereses en este peculiar negocio jurídico, sin que, por razón de los mismos, en efecto, sus titulares inexorablemente se conviertan en partes del contrato, stricto sensu. En este sentido, más allá de la discusión de si se trata de una arquetípica relación tripartita o no, o de si el leasing se enmarca dentro del denominado coligamento negocial, apellidado por otros como teoría del grupo –o agrupamientode contratos o de las redes contractuales, resulta innegable, en la praxis, la intervención fáctica de tres sujetos en la operación comercial (proveedor; compañía de leasing y usuario), no así en el contrato de leasing propiamente dicho, esto es, en el tipo contractual en particular, en el que únicamente son partes los dos últimos, con todo lo que ello supone en la esfera negocial. De allí que éste negocio, per se, no pueda calificarse como plurilateral, ya que en él no participa ni volitiva ni formalmente el proveedor, por manera que no funge como parte, en estricto rigor. Al fin y al cabo, éste se sitúa en la periferia negocial, sin que por ello se le reste vigencia a su participación en la referida operación comercial, no necesariamente coincidente con la negociación jurídica, hija del asentimiento de la sociedad de leasing y del usuario, como se anotó2. En otras palabras, en lugar de un negocio plurilateral, lo que

existe es una pluralidad de roles: del proveedor (vender el bien), la sociedad de leasing (adquirir y pagar el precio del señalado bien que posteriormente dará para su uso) y el usuario (pagar el canon o retribución mensual), que denotan la presencia de intereses divergentes, propios del contrato bilateral –o de prestaciones 2 Cfme: Giorgo de Nova. Profili Giuridici del Leasing, Roma, pg. 354 15

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil recíprocasy no convergentes, predicables –en sí- del negocio plurilateral, máxime cuando el norte de los intereses del usuario, del proveedor y de la sociedad de leasing no es simétrico y sus prestaciones no se orientan, articulada e irrefragablemente, a la consecución de un fin común a todas ellas, según tiene lugar en el referido contrato plurilateral.

B. Naturaleza jurídica del contrato de leasing La sola reseña de la convención materia de exégesis, pone de presente que el leasing es un contrato que reviste ciertas particularidades que, ab initio, lo hacen diferente de los distintos negocios jurídicos regulados por la ley. Y esa circunstancia conduce a plantear, delanteramente, que a él no se le ha dispensado –en Colombia y en buena parte de la legislación comparadauna regulación normativa propiamente dicha, vale decir suficiente, en lo estructural y en lo nuclear, sin que por tal, en estricto sentido, se pueda tener la contenida en el Decreto 913 de 1993, cuyas previsiones generales en torno al contrato de leasing, que –en un sentido ampliotambién denomina “arrendamiento financiero”, tienen

como definido propósito delimitar el ámbito de las operaciones que, in concreto, pueden desarrollar las compañías de financiamiento comercial o las sociedades especializadas en leasing (art. 1º). De ahí que se trate, en puridad, de un decreto expedido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades de intervención que le fueron concedidas por la Constitución y la Ley “en relación con las entidades financieras” (arts. 189 numeral 24 y 335 Constitución Política.; numeral. 1º, lits. a) y f) art. 48 Dec. 663/93), lo que devela que esa normatividad, al igual que la precedente (Decs. 148/79; 16

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 2059/81; Ley 74/89; Dec. 3039/89, entre otros), más que disciplinar el negocio jurídico en sí mismo considerado, tiene una finalidad fundamentalmente orgánica, como quiera que se enmarca dentro del régimen de las entidades que –por leypueden adelantar este tipo de operaciones. Expresado de otra manera, aquella es una preceptiva más propia del derecho público financiero o societario, que del derecho privado contractual (jus privatum). En este orden de ideas, como el legislador –rigurosamenteno se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, “cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), es menester

considerar, desde la perspectiva en comento, que el leasing es un negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación (nomen juris) y se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que –expressis verbisle otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran preferentemente por el contenido –prisma cualitativoque por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados. 17

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados –o disciplinados, en lo estructural-, pues, se sabe, “la apariencia formal de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato atípico”3, categoría dentro de la cual se

subsumen, incluso, aquellas operaciones “que implican una combinación de contratos regulados por la ley”4 (Cfme: G.J. LXXXIV, pág. 317 y cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817). Es de acotar, por su conexión conceptual con el presente asunto, que esta Sala, en reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la ausencia de regulación normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un contrato como atípico. Así lo expresó en punto tocante con el contrato de agencia de seguros, no obstante referirse a ella leyes y decretos (ley 65/66 y decretos 827/67, 663/93 y 2605/93), ya que “nunca el legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como para darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la Compañía y la Agencia de Seguros. La Ley, al igual que lo ha hecho con muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación específica de los contratos que estos celebran” (se subraya; cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817). Bajo este entendimiento, si el contrato de leasing en Colombia no posee una regulación legal propiamente dicha (suficiencia 3 Jaime Santos Briz. Los Contratos Civiles. Nuevas Perspectivas. Granada. Comares. 1992. p. 327. 4 Alberto Spota. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. V.1. Buenos Aires. Depalma 1981. p.

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil preceptiva), debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le son propias a negocios típicos, por afines que éstos realmente sean, entre ellos, por vía de ilustración, el arrendamiento; la compraventa con pacto de reserva de dominio; el mutuo. No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en primer término, por “las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público”; en segundo lugar, por “las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, (así) como las originadas en los usos y prácticas sociales”