CSJ - SC1301-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC1301-2022 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 (Discutido y aprobado en sesión de 10 de marzo de 2022). Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación formulado por la parte demandante frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 3 de diciembre de 2019, dentro del proceso declarativo de Miguel Fernando, Guillermo Eduardo y Juan Luis Escobar Penagos contra Seguros Comerciales Bolívar S.A. y Leasing Bolívar S.A., hoy Davivienda S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Los accionantes solicitaron declarar que entre Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Leasing Bolívar S.A., existió contrato de seguro, tomado por cuenta propia y de los Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 locatarios Miguel Fernando, Guillermo Eduardo y Juan Luis Escobar Penagos, cuyo bien asegurado eran las construcciones e instalaciones físicas del predio de matrícula inmobiliaria Nro. 0023-0013-290, con vigencia desde 2009 y renovaciones hasta 2014. Además, declarar que existió un siniestro y las consecuentes pérdidas sobre los bienes asegurados, por lo que Seguros Comerciales Bolívar S.A., debe resarcir a Leasing Bolívar S.A. y/o los asegurados o, en su defecto, a los sucesores del bien destruido, el valor

cubierto, estimado en $1.986’747.098 o lo que se pruebe en el proceso, e intereses de mora, en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio.

2. En sustento, expusieron (fls. 1-15, c. 1).

El 23 de julio de 2003, Productos de Insumos Naturales PIN S.A., y Leasing Bolívar S.A., celebraron contrato de leasing con pacto de opción de compra, respecto del inmueble Planta Pin, localizado en Santa Bárbara, Antioquia, conformado por un lote de terreno y varias edificaciones. Dicho contrato fue modificado en tres ocasiones, por virtud de las cuales se extendió su plazo hasta el 23 de marzo de 2016 y en el año 2009 la locataria cedió su calidad a los demandantes. En la cláusula décimo novena del Leasing se dispuso la adquisición de un seguro de daños para amparar el inmueble, en orden a lo cual, en 2009 Leasing Bolívar tomó «por cuenta propia y ajena» la póliza de incendio tradicional nº 1015-3087452-01 con Seguros Comerciales Bolívar S.A., 2 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 por un valor total asegurado de $1.356’975.000, cuyos amparos concernían a: «incendio», «explosión», «terremoto y erupción volcánica», «asonada, motín, conmoción civil, huelgas, actos de autoridad», «huracán, vientos fuertes, granizo, aeronaves, vehículos y humo», «remoción de escombros» y

«daños por agua y anegación». Dicha póliza se renovó anualmente, última con vigencia entre el 23 de marzo de 2013 al 23 de marzo de 2014, por valor asegurado de $1.986’747.098. Estando vigente la última renovación, en octubre de 2013 se presentó agrietamiento generalizado de la edificación, por lo que el 27 de enero de 2014 se dio aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora. Posteriormente, con escrito de 30 de mayo de 2014, recibido por Seguros Comerciales Bolívar S.A. El 6 de junio siguiente, con apego al artículo 1077 del Código de Comercio, el asegurado y locatario Juan Luis Escobar presentó reclamación formal con demostración del siniestro y de su cuantía, dado que éste «se encontraba dentro del amparo de daños por agua y anegación de la póliza vigente». Mediante escrito del 11 de agosto de 2014, por fuera de término, la aseguradora objetó el reclamo aduciendo «aspectos de incumplimiento de garantías y exclusiones», que no habían sido informadas oportunamente en los términos de ley a los locatarios asegurados; tales argumentos carecieron de fundamento, pues según se acreditó con el informe técnico rendido por Vieco Ingeniería de Suelos, «éste 3 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 ocurrió por un fenómeno de aguas externas a la edificación asegurada y no por derrumbamiento ni deslizamientos». Pese a existir plena sustentación del siniestro y su

cuantía, Seguros Comerciales Bolívar S.A. se negó al pago de la indemnización, lo que deriva en un detrimento patrimonial para la compañía Leasing Bolívar S.A. en calidad de «tomador – beneficiario» por ser titular jurídica del derecho de propiedad, pero igualmente genera un gran perjuicio para los demás «locatarios, asegurados, beneficiarios», en cuyo poder se encuentra el bien, quienes, finalmente, conservan el interés a una opción de compra y aspiran a recibir la integridad de un patrimonio, o el excedente por cuenta del contrato. Por tal omisión, la aseguradora adeuda a Leasing Bolívar S.A., y a los locatarios como beneficiarios de la póliza, la suma de $1.986’747.098 y su valor de ajuste, menos el deducible, con intereses moratorios desde el 6 de julio de 2014, conforme al artículo 1080 del Código de Comercio. Los demandantes actúan como asegurados determinados y en calidad de tomadores, pues la compañía de Leasing tomó el seguro por cuenta de ellos, y aunque así no se especificó en el contrato, dicha calidad se acredita con las estipulaciones del leasing y la obligación asumida del pago de la prima. Así mismo, ostentan la condición de beneficiarios, por lo que tienen derecho a la indemnización. 4 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01

3. Ambas accionadas se opusieron y formularon medios defensivos. 3.1. Seguros Comerciales Bolívar S.A., alegó «[f]alta de legitimación en la causa por activa», «ausencia de amparo»,

«riesgos excluidos de la cobertura de la póliza», «nulidad del contrato de seguro por incumplimiento de garantías», «incumplimiento de la carga del artículo 1077 del Código de Comercio» y «límite del valor asegurado» (fls. 394-413, c.1). 3.2. Leasing Bolívar S.A., propuso «inexistencia de contrato por cuenta del locatario», «falta de legitimación en la causa por activa» e «improcedencia de la alegación de la propia culpa y de la ignorancia de la ley» (fls. 475491, cno. 1).

4. El a quo, declaró la existencia del contrato de seguro, así como del siniestro y condenó a Seguros Comerciales Bolívar S.A. a pagar a los locatarios una suma de dinero, pero negó la indexación (fls. 688-695, cno. 2). Tanto la aseguradora como los accionantes apelaron.

5. El Tribunal revocó el fallo de primer grado, en su lugar, reconoció las excepciones de «[a]usencia de amparo» y «riesgos excluidos de la cobertura de la póliza» propuestas por Seguros Comerciales Bolívar S.A, desestimó las súplicas y condenó a los impulsores en costas de ambas instancias.

5 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El ad quem se propuso dar respuesta a los problemas jurídicos referentes a si la sentencia reconoció una pretensión no solicitada en la demanda; si las pretensiones

estaban llamadas a prosperar y si debían acogerse algunos medios de defensa alegados. Para resolverlos anunció que empezaría por verificar si el siniestro estaba amparado en el contrato de seguro o si estaba excluido, en orden a lo cual reseñó las pruebas incorporadas al juicio, con especial énfasis en los conceptos y testimonios técnicos relacionados con la ocurrencia y causas del hecho que dio lugar a la reclamación. A partir de esas probanzas, consideró: En la póliza expresamente se incluyó como cobertura «amparo por agua, anegación», reiterada en los anexos, en los que se precisó que, no obstante, lo que al contrato digan sus condiciones generales la póliza arriba citada se extiende a cubrir las pérdidas y daños materiales que sufran los bienes amparados y descritos en ella por la acción de: condición primera: Amparos. A. Anegación. El agua proveniente del exterior de la edificación descrita en la declaratoria de la póliza. Se entiende por edificación la totalidad de la construcción de la cual forman parte la extensión asegurada o que contiene los bienes asegurados. Cualquier riesgo conformado por varios edificios separados se considera como edificación, cada uno de ellos en forma independiente. B. Daños por agua. Los daños causados por el agua no proveniente del exterior de la edificación descrita en la carátula de la póliza como consecuencia de la rotura de 6 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 tuberías o cañerías de la edificación, rotura o

desbordamiento de tanques o la abertura accidental de llaves. Se entiende por edificación la totalidad de la construcción de la cual forma parte la extensión asegurada o que contiene los bienes asegurados. Cualquier riesgo conformado por varios edificios separados se considera como edificación, cada uno de ellos en forma independiente. Condiciones segundas. Exclusiones. (1:44:35) que no cubre daños ni pérdidas materiales causados por A. Maremoto, marejada o tsunami; B. Derrumbamiento parcial o total de la edificación, salvo cuando sea resultado de los eventos cubiertos por la póliza; C. Granizo o huracán; D. Deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra, piedras, rocas y demás materiales caídos sobre los bienes asegurados, salvo que se produzcan como consecuencia del desbordamiento o crecida de ríos, quebradas, lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores al edificación; E. Terremoto, temblor y erupción volcánica”. (fls. 251 y 252 cuaderno principal). En los anexos del contrato de seguro para determinar el alcance de la cobertura en torno a la anegación expresamente se precisa: «el agua proveniente del exterior de la edificación descrita en la carátula de la póliza». No se puede perder de vista que anegación es lo mismo que una inundación o sumergirse en agua, y en este sentido los anexos del contrato de seguro precisan que es por el agua proveniente del exterior, y determina los daños por agua comprendidos en el amparo en los siguientes términos: “daños por agua: los

daños causados por el agua no proveniente del exterior de la 7 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 edificación descrita en la caratula de la póliza como consecuencia de la ruptura de tuberías y cañerías de la edificación, rupturas o desbordamiento de tanques, o la abertura accidental de llaves”, y en la exclusión segunda contempla: «Deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra, piedras, rocas y demás materiales caídos sobre los bienes asegurados, salvo que se produzcan como consecuencia del desbordamiento o crecida de ríos, quebradas, lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación». Bajo esta circunstancia no cabe duda que el amparo solo cubre la anegación o inundación por aguas provenientes del exterior de la edificación, el deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra como consecuencia de la acrecencia de ríos, quebradas o lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación, y los daños por agua producidos por la ruptura de tanques o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques a la cobertura accidental de llaves. De lo anterior se sigue que esos derrumbes o deslizamientos, atribuibles a causas diferentes a las expresamente señaladas e indicadas en los anexos, no quedan comprendidas en el amparo y, por el contrario, fueron expresamente excluidos. De otro lado, en la demanda no se advierte que el

reclamo de los demandantes para obtener la indemnización pretendida de la compañía de seguros tenga como fundamento un siniestro por anegación o inundación, como 8 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 tampoco por daños por agua producida por la ruptura de tuberías o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques o abertura accidental de llaves. De este escrutinio se puede concluir que «los daños objeto del seguro» fueron ocasionados por el fenómeno denominado reptación, que es una especie de deslizamiento como lo explicaron los peritos Marco Germán Montenegro y Gilberto Rodríguez Chávez, así como el ingeniero Bernardo Vieco Quiroz, quien presentó la experticia por la parte demandante y expresamente afirmó que la reptación es un movimiento lento, progresivo y continuo que corresponde a un «resbalamiento de rodamiento». Indicaron también los especialistas que ese hecho se presentó por diversas causas como las lluvias intensas, el agua infiltrada, la calidad del suelo, la zona de ubicación de los bienes, la deforestación, la siembra y el inadecuado manejo de las aguas lluvias, mientras que la testigo Sandra Isabel Londoño Moreno, refiriéndose al soporte técnico y a los conceptos que obtuvieron, expresó que es un movimiento del suelo con el agua que puede ser progresivo o súbito. La reptación no es un riesgo asumido por la compañía de seguros demandada, y al ser un deslizamiento, en los términos explicados por los expertos, está expresamente

excluido del amparo. 9 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 III.- DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon tres cargos contra el fallo del tribunal, por cuanto en AC2919-2021 se declaró inadmisible el tercer embate; luego, este fallo se circunscribe al estudio de los dos primeros. PRIMER CARGO Acusa quebranto directo de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 que establece las condiciones negociales generales de los contratos de adhesión. En síntesis, adujo el recurrente: La exclusión de deslizamiento no le era oponible a los reclamantes porque ni las exclusiones ni las garantías fueron informadas, discutidas o conocidas por el asegurado antes de contratar, tal y como lo dedujo el a quo al valorar el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Seguros Comerciales Bolívar S.A. Por no haberse informado y aceptado previamente por los locatarios, por cuenta de quienes se tomó la póliza, dichas exclusiones constituyen cláusulas abusivas en el contrato de seguro que se entienden no escritas conforme a la Ley 795 de 2003 y al artículo 37 de la Ley 1480 de 2011. Ello por cuanto la estipulación de una garantía tiene que estar antecedida en la etapa precontractual por una información clara, veraz y suficiente sobre su alcance y ser consentida o aceptada por el consumidor, en consecuencia, no puede ser 10 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01

impuesta con posterioridad. El ad quem desconoció esas normas y omitió aplicarlas en su decisión. La trascendencia del yerro radica en que las cláusulas abusivas o las exclusiones de la póliza no informadas, se entienden no escritas, por lo tanto, no sería aplicable al caso la exclusión de deslizamiento admitida por el Tribunal, aspecto que modifica directamente la apreciación general del caso y la decisión.

CONSIDERACIONES

1. Tratándose del contrato de seguro, sin desconocer otros principios generales del derecho, el de buena fe consagrado en los artículos 83 de la Carta Política, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, constituye su eje fundamental, al punto que de los partícipes en la relación aseguraticia se exige el despliegue de aquel en su expresión máxima, conocida como uberrimae bona fidei. Tal postulado reclama del tomador, asegurado o beneficiario, proporcionar información veraz, precisa y completa, mantener el estado del riesgo, comunicar cualquier variación del mismo y no exponerse a él, declarar los seguros coexistentes, y, si se materializa el siniestro, evitar la propagación del daño1.

Por su parte, al asegurador le compete otorgar al tomador información suficiente, oportuna, verificable, clara, exacta y verdadera, en especial sobre los amparos básicos y 1 Código de Comercio, artículos 1041, 1058, 1060, 1070, 1073. 1074 y 1076. 11 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01

exclusiones, permitiendo que este entienda a cabalidad las condiciones contractuales; de manera que, acaecido el siniestro y satisfechas las condiciones que el beneficiario debe colmar para reclamarle la indemnización, debe proceder a pagarla completa y oportunamente2. En esa dirección, el canon 1046 del estatuto mercantil le manda al asegurador que entregue al tomador, dentro de los 15 días siguientes a su celebración, «[c]on fines exclusivamente probatorios», el original del «documento contentivo del contrato de seguro», firmado y redactado en castellano, con expresión de las condiciones generales y las particulares que el siguiente precepto indica y las que acuerde con el otro contratante, además, el numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prescribe las exigencias a las que deben ajustarse las pólizas, entre ellas, que «[l]os amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página», todo lo cual le permite al tomador, asegurado y/o beneficiario contar con los elementos suficientes para ejercer y demostrar los derechos derivados de un pacto de esa naturaleza.

2. El contrato de seguro, por lo general, no es de libre discusión entre las partes, sino que sus cláusulas son predispuestas por las aseguradoras y a ellas adhiere el tomador, constituyéndose como uno de los denominados contratos de adhesión, en tanto al ser elaborado unilateralmente por aquella, sus «cláusulas y/o condiciones 2 Artículos 184, numeral 2, 185, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 1070, 1079, 1080, Código de Comercio.

12 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad» (lit. f, art. 2°, L. 1328 de 2009). Esta característica ha generado la expedición de una profusa normatividad encaminada a amparar en su buena fe al contratante débil, dada su calidad de adherente y de consumidor o usuario de servicios financieros. Al respecto, la Ley 1328 de 2009 establece un régimen de «protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas», como es el caso de las aseguradoras3, precisando en su artículo primero quienes son considerados consumidores financieros. Igualmente, los preceptos 3º, 5º, 7º y 9° ibídem, imponen a las entidades vigiladas obrar con transparencia y suministrar a sus consumidores información cierta, suficiente, clara, oportuna, veraz y verificable; muy especialmente, el artículo 11 de dicha normativa, prohíbe la utilización de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, y en su parágrafo prevé la sanción por desatender este imperativo, así: «[c]ualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero» . En sentido similar, la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expidió el Estatuto del Consumidor, en su capítulo

3 Según se desprende de los artículos 189, numeral 24 de la Constitución y 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 13 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 II, artículo 37, prevé los requisitos mínimos que deben cumplir las condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión, entre ellas, «haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales» (num. 1), y específicamente, para lo que interesa a este asunto, en su numeral 3, dispone que, en los contratos de seguros, «el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías», sancionando con ineficacia, teniéndolas como no escritas, las condiciones generales de dichos contratos que no reúnan los requisitos allí señalados (inciso final).

3. A propósito de la sanción de «ineficacia» prevista en la citada disposición del Estatuto del Consumidor cumple recordar que ésta guarda relación con las diferentes variables que afectan las repercusiones esperadas de los negocios jurídicos. En materia mercantil, si bien el Código de Comercio en el Libro Cuarto - Título I, capítulo I-, prevé la aplicabilidad de los «principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse», a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles (art. 822), más adelante, en el capítulo VII se

ocupa de los que denomina «actos ineficaces», bajo los conceptos de «ineficacia, nulidad, anulación e inoponibilidad», y refiere por separado la ineficacia de pleno derecho (artículo 897), la inexistencia (artículo 898), la nulidad absoluta (artículo 899), la anulabilidad (artículo 900), la 14 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 inoponibilidad (artículo 901), la nulidad parcial del negocio jurídico o de solo una cláusula (artículo 902), la nulidad en los pactos plurilaterales (artículo 903) y la identificación de cualquier otro negocio en un contrato nulo, de darse sus requisitos esenciales y formales (artículo 904). Particularmente, en lo que concierne a la ineficacia, en su artículo 897 dispone que «[c]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial», y, a diferencia de lo que ocurre en el Código Civil, el de Comercio en el inciso segundo del artículo 898 contiene una expresa consagración de la inexistencia, al precisar que, «[s]erá inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales» . Respecto de la ineficacia en su modalidad de inexistencia la Sala, en SC 6 ago. 2010, exp. 2002-2010, reiterada en SC 13 dic. 2013, exp. 1999-01651-01, precisó

que, (…) la citada forma de ineficacia –la inexistencia– opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester 15 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente; contrariamente, en las hipótesis en que la mentada anomalía no se evidencie en forma manifiesta, sino que exija la decisión respectiva de la jurisdicción, cual sucede si el acto existe de manera aparente, le tocará entonces al interesado destruir, ya a través de la acción ora de la excepción, esa apariencia (acto putativo).

4. Cuando por vía del recurso extraordinario de

casación se alega violación directa de la ley sustancial, los reparos del recurrente deben ceñirse a cuestionar la sentencia de segunda instancia por haber resuelto la controversia valiéndose de una norma jurídica ajena a ella; porque dejó de aplicar alguna que estaba llamada a gobernarlo, o porque habiendo aplicado la pertinente le atribuyó efectos distintos a los que ella prevé y le mermó su alcance; de manera que le queda vedado apartarse de las conclusiones a las que haya arribado el tribunal en aspectos fácticos, cuya discusión solo es factible por la vía indirecta.

5. En el caso sometido a estudio, aunque la opugnadora en la primera parte de su sustentación alegó afrenta directa del artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 por «aplicación indebida», omitió especificar en qué consistió el yerro así endilgado; no obstante, como en el desarrollo del cargo aludió a que el Tribunal “no aplicó ni contempló en su decisión” dicho precepto, se impone analizar su reparo al tamiz de este último reproche con prescindencia del inicialmente propuesto. 5.1. Tomando en consideración la naturaleza de las relaciones jurídicas tejidas entre los litigantes enfrentados en

16 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 esta causa, es claro que el marco jurídico que debió orientar la solución del conflicto estaba integrado por la normatividad del Código de Comercio en lo concerniente al contrato de seguro que sirvió como fuente a sus recíprocas obligaciones, y, adicionalmente, las disposiciones de protección al

consumidor financiero dado que entre los contratantes se hallaba una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, y el Estatuto del Consumidor que consagra normas especiales relacionadas con las condiciones negociales generales y contratos de adhesión con alusión específica a los de seguros, último compendio invocado expresamente desde la formulación de la demanda (fl. 19 vto, c. 1). Una interpretación armónica y sistemática de ese plexo normativo indefectiblemente permite corroborar, como se indicó en la parte inicial de las consideraciones de este segmento, que en materia aseguraticia las diferentes fases de los pactos se rigen por el principio de la buena fe en sus distintas expresiones, en especial el deber de información catalogado por la doctrina como un deber o regla secundaria de conducta4, que en estos casos impone a las entidades vigiladas brindar al otro contratante como consumidor de los servicios por ellas ofrecidos información «cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas» (lit. c, art. 3. L. 1328 4 Cfr. Stiglitz, Rubén S. y otros. “Reglas secundarias de conducta”. En: Contratos. Teoría General I. Buenos Aires. De Palma. Pág. 477. 17 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 de 2009), y en su calidad de predisponentes en los contratos de adhesión, informar «suficiente, anticipada y expresamente

al adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales», y particularmente, en los contratos de seguro, le impone al asegurador el deber de hacer «entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías». La efectividad de los citados mandatos de protección de los contratantes adherentes y, por lo mismo, débiles en la relación mercantil de consumo, está garantizada en la misma normativa. Así, es irrefutable que tanto el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 20095, como el inciso final del artículo 37 del Estatuto del Consumidor6, cuando aluden a que ciertas cláusulas «se tendrán por no escritas» consagran un caso específico de ineficacia por inexistencia no del negocio jurídico en su integridad, sino de las cláusulas que, en su orden, contravengan las pautas de proscripción de abusividad o los requisitos de las condiciones generales en los contratos de adhesión. 5.2. Por lo que respecta a la definición del caso en la segunda instancia y al pronunciamiento sobre las excepciones, conviene recordar que Seguros Comerciales Bolívar S.A., en su escrito de réplica formuló su oposición a las pretensiones desde varias perspectivas, entre ellas: i) 5 “Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.” 6 “Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los

contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo”. 18 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 ausencia de amparo, ii) riesgos excluidos de la cobertura de la póliza, y iii) nulidad del contrato por incumplimiento de garantías (fls. 403 – 411, c. 1). El Tribunal, al acometer el estudio del recurso de alzada, dejó sentado que lo primero a establecer era «si el siniestro en el que se contrae la demanda tiene amparo en el contrato de seguro o, si por el contrario está excluido». En esa dirección, a partir del estudio de los medios de convicción, concluyó: Bajo esta circunstancia no cabe duda que el amparo solo cubre la anegación o inundación por aguas provenientes del exterior de la edificación, el deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra como consecuencia de la acrecencia de ríos, quebradas o lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación, y los daños por agua producidos por la ruptura de tanques o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques a la cobertura accidental de llaves. De lo anterior se sigue que esos derrumbes o deslizamientos que sean atribuibles a otras causas diferentes a las expresamente señaladas e indicadas en los anexos, no quedan comprendidas en el amparo y, por el contrario, fueron expresamente excluidas7. Y más adelante, a manera de conclusión, indicó: «En este orden de ideas, como la reptación no es un riesgo asumido por la

compañía de seguros demandada, y en cambio como es un deslizamiento en los términos explicados por los expertos que desfilaron por el proceso está expresamente excluido del amparo»8. En esas condiciones, en esencia, el raciocinio que orientó la decisión del ad quem para desestimar las aspiraciones de los demandantes se centró en la ausencia de cobertura del fenómeno físico de reptación que impactó los 7 hora. 1.46.37 audiencia 2° instancia. 8 Hora. 1.49.00 ib. 19 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 bienes asegurados, y no en el estudio concienzudo de las exclusiones alegadas por la opositora, último evento en el que, ciertamente, tendría que haber discernido acerca de los cuestionamientos de eficacia de las exclusiones propuestos por los demandantes y que fueron acogidos por el a quo. De ahí que, con independencia de que el sentenciador no haya acudido a las normas de protección del consumidor para pronunciarse acerca de los efectos jurídicos que pudieran derivarse por el hecho alegado por la censura en punto a que el asegurador no discutió las exclus