CSJ - SC14-07-1998-4724

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Referencia: Expediente No. 4724

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de julio de 1993, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el proceso ordinario adelantado por

CONFECCIONES POGARD LTDA. frente a CAMILO AKL

MOANACK Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA.

ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 6 de abril de 1990, que por reparto correspondió al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, la sociedad CONFECCIONES POGARD LTDA. por intermedio de procurador judicial, demandó a CAMILO AKL MOANACK Y CIA. S. en C., para que previos los trámites del proceso ordinario de mayor cuantía, se declarara la nulidad absoluta del contrato de promesa de cesión de derechos, celebrado entre la demandante como promitente cedente y la JFRG. EXP. 4724 demandada como promitente cesionaria, el 13 de agosto de 1982, cuyo objeto fue la cesión de mil doscientas (1.200) cuotas o partes de interés social que Confecciones Pogard Ltda. posee en la

Compañía de Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda. Subsidiariamente se impetró la resolución del mismo contrato y como petición eventual de una u otra pretensión la restitución al

estado precontractual, aunque se advirtió que ninguna de las partes hizo pago alguno.

2. Como causa de las pretensiones se

invocaron los siguientes hechos: 2.1. La sociedad Camilo Akl Moanack & Cía. S. en C. se constituyó mediante escritura pública No. 934 del 10 de abril de 1974 de la Notaría 13 de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio bajo el número 048059. 2.2. La sociedad Confecciones Pogard Ltda. se perfeccionó por escritura pública No. 1628 del 30 de junio de 1978 de la Notaría 13 de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio bajo el número 106090. 2.3. La Compañía de Comunicaciones de Colombia Ltda., constituida por escritura pública No. 72 del 26 de enero de 1981 de la Notaria 13 de Bogotá, está inscrita en la Cámara de Comercio bajo el No. 148509. 2.4. Para la época en que se firmó la citada promesa los socios de la Compañía de Comunicaciones de 2

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Colombia, eran entre otros, Luis Francisco Samudio y Camilo Akl Moanack & Cía. S. en C. 2.5. Por escrito del 13 de agosto de 1986, Luis Francisco Samudio suscribió un contrato mediante el cual Confecciones Pogard Ltda. prometía ceder a Camilo Akl Moanack & Cía. S. en C., las mil doscientas cuotas o partes de interés social que aquella posee en la Compañía de Comunicaciones de Colombia Ltda.

2.6. Para el tiempo en que se suscribió la referida promesa, Samudio Camacho era el primer suplente del gerente de la sociedad Confecciones Pogard Ltda, estatutariamente autorizado para representar a la sociedad solamente cuando se presentara una falta absoluta o temporal del gerente principal, para entonces Miguel Brigard Ricaurte. 2.7. En la fecha atrás indicada, Miguel Brigard Ricaurte no se hallaba ausente de Bogotá y ejercía normalmente sus funciones de Gerente de Confecciones Pogard Ltda. Por dicha circunstancia, sólo él podía actuar ese día como representante legal de la sociedad y sólo él podía obligar válidamente a la compañía. 2.8. Hasta dicha época, todas las negociaciones que Camilo Akl Moanack o sus compañías había celebrado con Confecciones Pogard Ltda., fueron acordadas con su gerente principal Miguel Brigard Ricaurte. 3 JFRG. EXP. 4724 2.9. En el otorgamiento de la promesa de cesión, Luis Francisco Samudio Camacho, actuó sin autorización de la Junta de Socios de Confecciones Pogard Ltda., excediendo sus atribuciones legales y estatutarias, tal como él mismo lo reconoció en reunión de la Junta de Socios, el 12 de septiembre de 1986, donde explicó que se había visto compelido a suscribir ese documento, a sabiendas de su ilegalidad, coaccionado por las amenazas de denuncia penal que le hacía Camilo Akl Moanack, las cuales de todos modos cumplió. 2.10. En el proceso penal que se adelantó en el Juzgado 26 Penal del Circuito, Camilo Akl reconoció

explícitamente que la obligación de la citada promesa era una obligación de las tantas que Luis Francisco Samudio C. había contraído para con él a título personal. 2.11. El negocio en cuestión carece de los requisitos esenciales que para todo contrato de promesa exige el art. 89 de la ley 153 de 1887, por cuanto para su celebración no se contó con la aprobación de la junta de socios como lo requiere los estatutos para el ingreso de un nuevo asociado, ni se determinó el contrato prometido conforme a las exigencias de los arts. 362 y 366 del C. de Comercio, porque no sólo se desconoce la fecha y hora de suscripción de la escritura, sino que tampoco se vinculó y obligó al representante legal de la Compañía de Comunicaciones de Colombia Ltda. 2.12. De otro lado, de acuerdo con los estatutos sociales de la Compañía de Comunicaciones de Colombia Ltda. y 4 JFRG. EXP. 4724 los arts. 363 y ss. del C. de Co, para que se produzca la cesión de cuotas o partes de interés, debe antes agotarse el derecho de preferencia que en su favor tienen los socios para adquirirlas, lo cual constituye una condición para la celebración del acto con un extraño. Condición que en el caso no se cumplió porque en los libros de la indicada compañía, no aparece acta alguna de la Junta de Socios aprobando la referida cesión, ni dando trámite al ofrecimiento preferencial. 2.13. El 17 de agosto de 1986 en la Notaría 13 de Bogotá, Confecciones Pogard Ltda., se negó a otorgar la

escritura de cesión, por cuanto argumentó la nulidad de la promesa, de lo cual quedó constancia en la escritura de presentación, número 2334. 2.14. Para sustentar la pretensión de resolución, además de lo expuesto en el número anterior, se alegó que la sociedad demandada no había pagado intereses, conforme había quedado pactado en el parágrafo 1º. de la cláusula 2ª. del contrato.

3. Admitida la demanda por auto de 11 de junio de 1990 (fl. 42 ib), se ordenó correrle traslado a la sociedad demandada, quien oportunamente la contestó oponiéndose a las pretensiones, no sin antes negar los hechos que las sustentan.

4. El 26 de febrero de 1993, (fols. 433 y s. - 1), se dictó la sentencia de primera instancia accediendo a la pretensión de nulidad absoluta de la promesa, la cual fue

5 JFRG. EXP. 4724 declarada sin lugar a prestaciones mutuas. Apelada como fue la referida providencia, el Tribunal la confirmó por sentencia de 6 de julio de 1993 (fols. 13 y s. -5), oportunamente recurrida en casación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem después de traer a colación los antecedentes del proceso y no hallar reparo desde el punto de vista formal, procede a identificar el conflicto que enfrenta a las partes, para luego entrar al análisis de la “promesa de contrato”, sentando como premisa que tanto la comercial como la civil se rigen “por unos mismos principios ontológicos”. A partir de lo anterior identifica los requisitos

que debe reunir el contrato de promesa al tenor del art. 89 de la ley 153 de 1887, destacando por lo que al caso interesa el del ord. 4, o sea el atinente a la determinación del contrato, el cual justifica porque si la obligación que se origina es hacer el contrato prometido, es preciso que ésta no quede expuesta a “incertidumbres y desvíos”. De manera que esa determinación del contrato conlleva a reseñar todos “sus elementos estructurales hasta el punto que para celebrarlo posteriormente, mediante el empleo de esos cabales elementos, sólo reste en orden a su perfeccionamiento la tradición de la cosa, cuando el contrato sea real, o las formalidades legales, cuando estas sean requeridas por el derecho, como en los contratos solemnes”. A continuación explica que esa especificación no es discrecional de las partes, sino imperativa, por cuanto en el numeral 4º. del art. 89 de la ley 6 JFRG. EXP. 4724 153 de 1887, “se consagra una clara correlación entre la determinación del contrato prometido y los procedimientos o requisitos legales que sean esenciales para concluirlo”. Por tanto, agrega, “si en un caso dado sólo está pendiente la ejecución de esos requisitos, es porque el contrato prometido se encuentra determinado a cabalidad; pero si fuera de los mismos, todavía se necesita que se dé otro paso cualquiera a intento de concluir el contrato, ya no será viable afirmar que la determinación se ha cumplido de modo satisfactorio, es decir según lo contempla la ley”. Descendiendo al caso sub judice, advierte que “la promesa de cesión de cuotas no reúne los requisitos

necesarios para que valga como tal”, porque según el artículo 7º. del contrato de constitución de la sociedad Compañía de Comunicaciones de Colombia Ltda., la cesión de cuotas como derecho de los socios “implicará una reforma estatutaria” que requiere de escritura pública, “previa aprobación de la junta de socios. La escritura será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario”. Además, conforme al parágrafo único del artículo, “Para el trámite de la cesión de cuotas de interés social se aplicarán los procedimientos de que tratan los arts. 363, 364, 365 y 366 del Código de Comercio y demás disposiciones concordantes”, preceptos estos, que según lo dice el Tribunal, regulan la cesión de cuotas, el derecho de preferencia, el trámite posterior al rechazo de la oferta y la escritura y registro de la cesión. Pues bien, conforme al análisis del ad quem, la norma estatutaria y las legales consagran una serie de “procedimientos a seguir al interior de la misma sociedad, 7 JFRG. EXP. 4724 para hacer viable la cesión de cuotas”, entre los cuales resalta el derecho de preferencia previsto por el art. 363 del C. de Comercio, procedimientos que al ser omitidos, como en verdad lo fueron, implica que “no quedó debidamente determinado el contrato futuro”. En resumen, prosigue el Tribunal, “en la promesa de cesión de cuotas no se determinó de tal suerte el contrato, pues se desconoció el derecho de preferencia que tienen los socios de la Compañía de Comunicaciones de Colombia C.C.C.

Ltda., como si tal derecho no existiera, exponiendo a la promesa citada a incertidumbres y eventuales controversias”, y de paso generando la nulidad absoluta de la misma, como en efecto la declaró (art. 1741 del C.C.). En cuanto a las restituciones mutuas, acotó que la suma de $5.048.000.oo, representada en cheques de acuerdo con el parágrafo 2º. de la cláusula 2ª. del contrato de promesa de cesión de derechos, cuya efectividad estaba condicionada al cumplimiento del pacto, “queda sin ninguna eficacia en virtud de los efectos propios de la nulidad declarada”. LA DEMANDA DE CASACION Cinco cargos dentro del marco de la causal primera, se formulan contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, procediendo la Corte a resolverlos así: el primero, cuarto y quinto, conjuntamente por admitir consideraciones comunes, y luego el segundo y el tercero en igual forma, por similar motivo. 8

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CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa del art. 1611 del C. Civil, subrogado por el art. 89 de la ley 153 de 1887, interpretado erróneamente, “lo que llevó a dar aplicación a los artículos 1507, 1513, 1546, 1609, 1610, 1740 y 1741 del Código Civil y artículos 897 y 904 del Código de Comercio”. Al sustentar el cargo dice el recurrente que la sentencia de segunda instancia aplica en su integridad el art. 1611 del C. Civil, sin percatarse que la promesa de cesión de derechos

“se rige totalmente por la ley comercial, salvo los vacíos que en la misma se presenten”, caso en el cual se abre paso la aplicación del C. Civil, por virtud del art. 822 del C. de Comercio. La promesa de contrato de carácter comercial, sigue explicando, es eminentemente consensual y no precisa de los requisitos previstos por el art. 1611, como lo concluyó el Tribunal al interpretar erróneamente su texto. Ello llevó, agrega, a que se acudiera a la aplicación de una serie de principios básicos establecidos en el Código Civil, “como son alegar, según el artículo 1507 del Código Civil, que el gerente suplente no es el representante legal, disposición que no es aplicable para el caso; o a las condiciones que debe cumplir todo contrato en cuanto a su consentimiento, como lo prescribe por ejemplo el artículo 1513 del Código Civil al suponer que cometió error en cuanto a la persona que firmó la promesa de cesión”. 9

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Para finalizar, anota que “se dio aplicación a los artículos 1546, 1609, 1610, 1740 y 1741, aduciendo la condición resolutoria tácita, que ahí si, como lo interpretó el juzgador, es aplicable en contra del demandado, al igual que la excepción del contrato no cumplido al que se refiere el artículo 1609 o a las opciones que trae el artículo 1610, referentes a la obligación de hacer, así como lo dispuesto en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, para interpretar que el contrato es nulo, porque faltan los requisitos de la ley 153 de 1887, puesto que se han omitido

formalidades que las leyes exigen”. Esa interpretación es equivocada y surge de la aplicación estricta del art. 1611 del C. Civil. CARGO CUARTO Mediante este se acusa la sentencia “por vía directa, pues dejó de aplicar el Artículo 833 del Código de Comercio, lo que condujo a omitir la aplicación del Artículo 2347 del Código Civil y del Artículo 863 y 904 del Código de Comercio”. En procura de demostrar el cargo, el recurrente argumenta: Como el artículo 833 prevé que los negocios propuestos por el representante a nombre del representado, producen efectos en relación con éste, para el caso no hay lugar a dudas que la actuación del gerente suplente, al tener la representación de Confecciones Pogard Ltda., obligó a ésta a celebrar el contrato controvertido, no obstante las deficiencias a 10 JFRG. EXP. 4724 éste atribuidas. De ahí, entonces, que el no cumplimiento lo hace civilmente responsable frente al cesionario. El artículo 904 del Código de Comercio, dice el impugnante en párrafo separado, establece que un contrato puede ser nulo en algunos aspectos, pero no necesariamente en todos y si por razón de la nulidad no produce algunos efectos, puede producir otros de acuerdo con la voluntad de los contratantes. No es posible, sigue explicando, que un representante legal de una sociedad se comprometa en una promesa de compra-venta, para luego desaparecer y entrar los demás representantes o socios a negar cualquier responsabilidad en el “pre-contrato a pesar de haberse enterado oportunamente de la existencia del mismo”, esto con menoscabo de la buena fe

exigida para el período precontractual por el art. 863 del Código de Comercio, lo cual se constituye en fuente de indemnización de perjuicios. Luego expresa que el artículo 1546 del Código Civil que es una norma de carácter general, establece la condición resolutoria tácita, o sea que si en un contrato bilateral una de las partes incumple las obligaciones, debe además proceder a indemnizar a la parte que estuvo presta a cumplirlo. Seguidamente pasa al tema de la promesa, para explicar que ésta genera una obligación de hacer, lo cual significa que deben cumplirse unos aspectos básicos para la celebración del contrato posterior. Ahora, si se diera aplicación al Código Civil, resultaría obligatorio seguir los lineamientos del 11 JFRG. EXP. 4724 articulo 89 de la Ley 153 de 1887, pues tratándose de un asunto comercial, debe aplicarse el artículo 861 del Código de Comercio y por tratarse de un contrato bilateral, con condición resolutoria tácita, en caso de “incumplimiento de una de las partes, debe indemnizarse a la parte cumplida”. Superado el tema teórico, entra al campo de la prueba para afirmar que en el expediente (folio 12 cuaderno demandado), aparece la escritura de presentación que la prometiente cesionaria se vio obligada a tramitar ante la Notaría Trece, teniendo en cuenta que la sociedad prometiente cedente, no se presentó a la Notaría con el ánimo de cumplir con lo previsto en la promesa, suscrita por el Gerente suplente, también representante legal, quien así comprometió a Confecciones Pogard Ltda., razón por la cual debía cumplir lo pactado, y para tal

efecto, debía reunir, por ejemplo, la Junta de Socios y someter a discusión la posible cesión para obtener el acuerdo o no de los distintos socios y con base en ello proceder a solucionar la obligación contraída en el precontrato. Si antes de la firma de la escritura -dice finalmentefue uno de sus representantes legales el que obligó a la sociedad, cualquier error cometido en la promesa no lo podía subsanar simplemente otro de los representantes legales, compareciendo a la Notaría, para decir que no firmaba, pues si para ello requería cumplir con unos trámites, ha debido demostrar que con anterioridad a la fecha establecida en el pre-contrato, para la firma de la escritura, se había tratado de agotar los mismos sin resultado positivo.

CARGO QUINTO

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Por este se acusa la sentencia del Tribunal, "por vía indirecta, pues dejó de apreciar unas pruebas debiéndolo hacer. En tal sentido, afirma el censor, infringió lo dispuesto en los artículos 174, 183, 185, 198, 251, 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, que lo llevaron a omitir la aplicación de los artículos 833 y 861 del Código de Comercio y por lo consiguiente a aplicar en forma equivocada el articulo 1611 del Código Civil". Para el casacionista, el Tribunal incurrió en error de hecho (así se desprende del enunciado del cargo) en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) El certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 2 cuaderno-demandante), del cual se

infieren, sin lugar a dudas, las plenas facultades del gerente de la sociedad, sin ninguna limitación. b) Las actas de la Compañía de comunicaciones de Colombia -C.C.C.- números 2 y 3 (folios 119 a 122 cuaderno, No. 3), donde consta que Camilo Akl Moanack en presencia del gerente de dicha sociedad y del llamado gerente principal de Confecciones Pogard Ltda, manifestó que le habían cedido en esa sociedad 1200 cuotas de capital social de Confecciones Pogard Ltda., esto sin pronunciamiento alguno de los otros. c) "Debe advertirse que a la escritura de compra de derechos de Confecciones Pogard Ltda. (así se expresa el 13 JFRG. EXP. 4724 recurrente en este sector de la acusación) en la Compañía de Comunicaciones de Colombia -C.C.C Ltda-, compareció Luis Francisco Samudio Camacho, quien originalmente intervenía como socio de dicha compañía (folio 359 vuelto y folios 262 a 274)". d) El testimonio de Adelina Posse Paredes (folio 96), quien manifestó que los derechos de Confecciones Pogard Ltda. en la Compañía de Comunicaciones de ColombiaC.C.C Ltdafueron comprados con préstamo que les hizo Camilo Akl Moanack. e) Los documentos de folios 140 y 141 que registran los antecedentes de una negociación anterior de la misma compañía, y en donde consta que se otorgó una escritura cediendo los derechos sin que se hubiera cumplido el trámite correspondiente, amén de su no registro en la Cámara de Comercio, lo cual perduró de 1981 a 1986.

"De aquí se concluye, expresa el censor, en que de 1981 a 1986, para los efectos de la sociedad y de los socios entre sí, eran unos los propietarios de los derechos sociales y frente a terceros, eran otros, por la carencia de registro de la Cámara de Comercio. Esta circunstancia vicia de nulidad la mayoría de las actuaciones cumplidas entre 1981 y 1986, o si es del caso entonces, nos legaliza la totalidad de las actuaciones". d) La declaración del folio 161, en donde la testigo manifiesta que hubo reuniones previas, tendientes a 14 JFRG. EXP. 4724 perfeccionar la cesión de cuotas de Pogard a Akl en la C.C.C. Ltda. e) La declaración del folio 163, en donde la testigo explica, que Luis Francisco Camacho Samudio "celebraba contratos a nombre de Confecciones Pogard y Miguel Brigard nuevamente afirmó se entendía con lo del mueble colonial exclusivamente". f) Los indicios y apreciación equivocada de otros, conforme a estas circunstancias: 1) La escritura pública 2345 firmada en 1981 fue registrada solamente en 1988 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Por consiguiente, con respecto a la sociedad y a sus socios operaba la reforma consignada en la escritura, así no lo fuera con respecto a terceros por la falta de registro. 2) A folio 438 del expediente, se afirma en la sentencia que Luis Francisco Samudio Camacho sufrió presiones de parte de Camilo Akl Moanack. Es esta una manifestación que no cuenta con prueba alguna en el expediente.

Concretando el error en que incurrió el ad quem, afirma el censor: "Los motivos en relación con la violación indirecta, son muy claros por cuanto no se valoraron las pruebas como lo exige el Código de Procedimiento Civil. En muchos casos hay plenas pruebas que demuestran lo contrario de lo resuelto en la sentencia y en otros hay unos indicios necesarios, que 15 JFRG. EXP. 4724 conducen a cimentar otros planteamientos probatorios. Contrariamente a esto, en algunos casos la sentencia esta basada en indicios que no corresponden al valor probatorio que se les ha dado".

CONSIDERACIONES

1. Como reiteradamente lo predica la jurisprudencia de la Corporación, con ocasión del recurso extraordinario de casación lo que se juzga no es el litigio como thema decidendum, sino la sentencia del Tribunal como thema decisum.

En desarrollo del anterior postulado, el ordinal 3º. del art. 374 del C. de P. Civil, establece como requisito formal de la demanda que sustenta el recurso extraordinario mencionado, la formulación “de los cargos contra la sentencia recurrida… en forma clara y precisa”, es decir, de una manera exacta y cabal, o en otras palabras, con estricto ceñimiento a las razones o fundamentos del fallo impugnado, porque lógica y jurídicamente debe existir coherencia o congruencia entre la demanda de casación y la sentencia del ad quem o del juzgado en el caso de la casación per saltum, pues no de otra manera puede llegarse a desvirtuar la presunción de legalidad y acierto con que llega amparada la sentencia recurrida. El recurso en mención -ha dicho la Corte- “ha de ser en últimas y ante la

16 JFRG. EXP. 4724 sentencia impugnada, una crítica simétrica de consistencia tal que, por mérito de la tesis expuesta por el recurrente de manera precisa, y no por intuición oficiosa de la Corte, forzoso sea en términos de legalidad aceptar dicha tesis en vez de las apreciaciones decisorias en que el fallo se apoya razón por la cual al analizar el recurso, la Corte tiene circunscrito su radio de acción a los límites señalados por la demanda, dado que no puede entrar oficiosamente en la consideración de cuestiones que no se hayan planteado concretamente, aspecto este que por lo mismo marca ostensible diferencia entre las funciones de juzgamiento en instancia y la que compete al Tribunal de casación, toda vez que aquellas son expresión de atribuciones amplias de los juzgadores para examinar las cuestiones de hecho y de derecho, en tanto que las de la Corte en casación están restringidas a examinar las causales invocadas dentro de los términos de cada una de ellas, y siempre que la demanda tiene la forma que prescribe la ley…” (Cas. Civ. de 10 de septiembre de 1991). La simetría de la acusación referida por la Corte en el aparte anterior, debe entenderse no sólo como armonía de la demanda de casación con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, es decir, porque aquella combate todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la resolución, sino como coherencia lógica y jurídica, según se dejó visto, entre las razones expuestas por el juzgador y las propuestas por el impugnante, pues en vano resulta para el éxito del recurso

hacer planteamientos que se dice impugnativos, si ellos son aparente y realmente extraños al discurso argumentativo de la sentencia. 17

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2. Pues bien, una elemental comparación entre los fundamentos de la sentencia del Tribunal y los que sirven de sustento basilar a los cargos señalados, basta para observar la mencionada asimetría, la cual los torna antitécnicos, pues, se repite, en ellos el recurrente acude a hacer propuestas jurídicas que para nada orientaron la decisión del ad quem. Por lo demás, en ellos reiterativamente se hace el planteamiento que constituye el fundamento de los cargos segundo y tercero, en cuyo despacho independiente se hará el examen que en derecho corresponde.

Por lo anterior, los cargos primero, cuarto y quinto, no prosperan. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia “por ser violatoria de la ley sustancial”, por cuanto no aplicó el art. 861 del C. de Comercio, lo cual llevó al “sentenciador a dar aplicación a las disposiciones” contenidas en el art. 89 de la ley 153 de 1887 (art. 1611 del C. Civil), y a su vez “a dar aplicación equivocadamente a los artículos 1507, 1513, 1546, 1610, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y 833, 863 y 904 del Código de Comercio”. En la primera parte del desarrollo del cargo se explica la consensualidad del contrato de promesa objeto de estudio, que por ser comercial se rige por los principios del Código de Comercio (art. 861) y no por el “art. 1611 del Código Civil”,

18 JFRG. EXP. 4724 razón por la cual no requiere de las formalidades allí previstas. Según el recurrente, la promesa consagrada por el art. 861 del C. de Comercio, coincide en los principios básicos del proyecto de don Andrés Bello, de los cuales se separa el art. 89 de la ley 153 de 1887. De manera que en su opinión la promesa de cesión de derechos “no exige formalidades especiales”, sólo previstas en el Código de Comercio para “la promesa de constitución de sociedad” (art. 119). “Así las cosas, concreta, resulta una manifiesta equivocación dar aplicación al art. 89 de la ley 153 de 1887 y no aplicar con toda amplitud el Artículo 861 del Código de Comercio”. CARGO TERCERO Empieza por denunciar la violación del art. 1611 del C. Civil, “por aplicación indebida”, por ser “norma ajena en gran parte a la materia en discusión”. “Ello llevó al juzgador a aplicar -expresa el recurrentelos artículos 1507, 1513, 1546, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y 904 del Código de Comercio”. Luego, desarrollando el cargo explica que si el art. 89 de la ley 153 de 1887, que fue el que consagró los requisitos del contrato de promesa al derogar el art. 1611 del C. Civil, entre ellos la determinación del contrato prometido, se aplica a la promesa mercantil, “se puede incurrir en una serie de errores, como por ejemplo dar aplicación al Artículo 1507 del Código Civil,

que se refiere a la representación que en el Procedimiento Civil obliga a la ratificación…, aspecto que no tiene nada que ver con la 19 JFRG. EXP. 4724 representación comercial, debidamente legalizada, como es la del gerente de una sociedad”. Posteriormente, dice, que la alegada “presión que ejerció el Representante Legal de la Prometiente Cesionaria… no corresponde a la realidad, por cuanto el gerente de Confecciones Pogard Ltda. podía o no firmar la promesa de compraventa, ya que como está probado en el expediente, éste no fue motivo determinante para la terminación del contrato”. A continuación cuestiona el fundamento de la acción resolutoria, porque en su opinión, “El gerente de la sociedad comprometida en la promesa, se presentó a la Notaría, a informar que no cumplía con la misma, sin establecer el cumplimiento previo de los trámites, para poder convalidar la cesión de derechos”. De otro lado, “tacha” la nulidad de la promesa porque al exigirse como requisito el cumplimiento de “lo dispuesto en los artículos 362 a 366 del Código de Comercio”, se confunde “la promesa de un contrato con el contrato mismo”. “El gerenteagregade una sociedad promete ceder los derechos sociales que dicha persona jurídica tiene en otra compañía. Si es necesario, de acuerdo con las normas legales, deberá proceder a cumplir o llenar una serie de requisitos, lo que significa que promesa de cesión de derechos no es lo mismo que la cesión de tales participaciones en el capital social. Se prometen ceder los derechos y se llegará finalmente a la mencionada cesión, si es del

caso cumplidos los requisitos que establece el Código de Comercio. Pero si se pretende aplicar la estricta reglamentación del Artículo 1611, se está confundiendo un pre-contrato de carácter comercial con un contrato de carácter civil. Que pasaría por ejemplo, si luego de firmada una promesa de compra-venta 20 JFRG. EXP. 4724 sobre un inmueble, por parte de dos particulares, el prometiente vendedor no lograra obtener el paz y salvo predial? O si para tener tal documento, necesitara cumplir determinados requisitos ante el Municipio? Sin duda se verían obligados los prometientes contratantes a establecer nuevos plazos o a discutir diferentes condiciones, para lograr finalmente el cumplimiento del contrato prometido. Entonces cuando el Artículo 1611 del Código Civil establece una serie de obligaciones, que como se ha venido en repetir, solo falta la formalidad de la Escritura, por ejemplo, o de la entrega para el cumplimiento completo del contrato, ello no quiere decir que esté todo previsto, por cuanto entonces sobraría la firma de una promesa de compra-venta”.

CONSIDERACIONES

1. Respecto al cargo tercero, a decir verdad, los primeros argumentos del recurrente están destinados a hacer propuestas jurídicas que para nada orientaron la decisión del ad quem, razón por la que cae en la incoherencia que se advertía antes. Sin embargo, porque al fin de cuentas ese primer sector del cargo resulta inocuo, la Corte en conjunto con el segundo se ocupará de su examen, en cuanto identifica una acusación armónica en su segunda parte, llamada por el recurrente “tacha” de la nulidad de la promesa.

2. En torno al contrato de promesa mercantil, y particularmente en cuanto a su perfeccionamiento se refier