CSJ - SC14-08-1989 290

Pr CS -270 495

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente : PEDRO LAFONT PIANETTA

Bogotá, D.E., 14 A60. 1929 ON Se decide el recurso extraordinario de casación inter puesto por el demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 1986, proferida-por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso ordi.n ario. de Guil. lermo Eloy Vars gas y Cabrera contra Januario. -- González Vargas. Il. ANTECEDENTES 13 En demanda que correspondió al Juzgado 3% Ci-- vil. del Ci. rcuit. o de D Nei.v ay , en el ci. tado proceso se soli. ci. taron las si. guie. n A tes declaraciones y: condenas : AA N=? 1.1.- Que pertenece al demandante el lote de terreno de 837.66 mts. y la casa de la cra. 6a. N 12-39 en la ciudad de -- Neiva y especificado en la demanda. 1.2.- Que se condene al demandado a restituirlo ysus frutos desde 1979. 1.3.- Que el demandante no está obligado al pago de 0496 =2expensas necesarias al demandado por ser de mala fe, y que se le con dene en costas. . 2.- Como hechos sustentatorios de la demanda se ex pusieron los siguientes, que la Sala resume : 2.1.- Que por escritura pública N“ 406 del 2 de ma yo de 1967, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Neiva, la se

ñora Eloisa Vargas González dió.en venta a Guillermo Eloy Vargas Cabrera el inmueble urbano situado en esta ciudad, cuya ubicación, no-- menclatura y linderos aparecen relacionados en la demanda; compra con la cual Vargas Cabrera reafirmó la posesión que él venía detentando de tiempo atrás sobre la totalidad del inmueble referido. 2.2.- Que en el año de 1970 Vargas Cabrera demo-- lió la antigua edificación de bahareque y techos de zinc existente en el lado norte del citado inmueble, construyendo en el mismo sitio a suspropias expensas, un moderno edificio de tres plantas; pero que gl res to de la porción de terreno del inmueble continuó siendo ocupado porel demandado Januario González Vargas, sobre el cual Vargas Cabrera de tiempo atrás venía ejerciendo la posesión en forma continua e ininte rrumpida. IA y 7D2m .3 3.-: Que a partir del mes de diciembre de 1979, el 4 . ce , demandado,González Vargas, comenzó a usurpar la posesión que él ve-- pa nía ejerciendo “con relación a la porción de terreno de que se habló anteriormente, ejecutando actos "prohibitivos" con relación al uso que ve nía dando al inmueble, haciendo manifestaciones que expresan situaciones contrarias a su condición de mero tenedor, es decir a comportarse como dueño del mismo. 2.4.- Que como la referida porción de terreno no te nía una demupcación definida con relación al resto del inmueble de que se habla en el punto primero de los hechos, toda vez que se trata de -

« 0497 - 3un solo cuerpo, para establecer su alindación fué necesaria la práctica de una inspección judicial! anticipada, con intervención de perito, en la cual se constataron los linderos, que corresponden a los dados en elpunto primero de las pretensiones y a los del predio ocupado por el de mandado. 3.- Admitida la demanda el demandado ejerció su de fensa : 3.1.- Contestó la demanda, aceptando unos hechos y rechazando otros; se opuso a las pretensiones manifestando que mien-- tras el demandante nunca ha poseído, en cambio él viene poseyendo des de 1944 sin reconocer derecho ajeno y propuso la excepción de prescrip ción. 3.2.- Presentó demanda de reconvención de pertenen cia contra el demandante inicial y personas indeterminadas por haberposeído ininterrumpidamente desde 1968. a 3.3.- Admitida esta demanda de mutua petición, eldemandante reconvenido se opuso a las pretensiones manifestando queel reconviniente ha/permanecido en el predio por mera tolerancia y comodato hasta el momento de la usucapión en diciembre del año inmediatamente anterior, pues antes de ello siempre había reconocido la propie dad y posesión del demandante. > 3.4.- También se ordena el emplazamiento de las per sonas que se crean con derecho en la demanda de mutua petición, y -- después de rituado, se designa al Dr. Alfredo Perdomo Ramírez comocurador ad litem de las personas indeterminadas. 4.- Posteriormente la señora Deicy González de Ruiz,

en su calidad de heredera legítima de la causante Eloísa Vargas de Gon zález, interviene dentro del presente proceso, dirigiendo su demanda0498 contra Guillermo Eloy Vargas Cabrera y Januario González Vargas. 4,1.- Solicita para esta sucesión las siguientes decla raciones : "PRIMERO.- Declarar que el contrato de compraventa contenido en la escritura pública número cuatrocientos seis (406), otor gada ante el señor Notario Segundo de Neiva, el día dos (2) de mayode mil novecientos ochenta y siete (1987), por medio de la cual la seño ra Eloísa Vargas de González (hoy fallecida) dijo haber transferido alseñor Guillermo Eloy Vargas Cabrera, el inmueble cuya situación y lin s deros aparecen consignando, es relativamente simulado". o A s ve "Corolariamente : a).- Que pertenece a la suceciónilíquida de la vendedora, señora Eloísa Vargas de González, el dominio pleno sobre el inmueble objeto del contrato simulado. b) Que el compra dor, señor Guillermo Eloy Vargas Cabrera, debe restituir, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejécútoria de la sentencia, a la orden de la señora Deicy González de Ruiz y para la sucesión de su causante, seño ra Eloísa Vargas de González, el inmueble respecto, con sus frutos naturales y civiles percibidos y los que la dueña hubiera podido percibir con mediana inteligéncia y actividad y las mejoras y anexidades que se hubieren levantado. c) Que el comprador, señor Guillermo Eloy Var--

gas Cabrera por Su calidad de poseedor de mala fe, no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles y voluptuarias. d) Que el título escriturario que exhibe el señor Guillermo Eloy Vargas Cabrera debeser cancelado ante la respectiva oficina de registro de intrumentos pú- blicos' "Consecuencialmente : DECLARAR que el contrato -- real, querido habido entre la señora Eloías Vargas de González (hoy su cesión ilíquida) y el señor Guillermo Eloy Vargas Cabrera fue el de en cargo fiduciario, el que, por su causa y objeto ilícito es absolutamente os 0499 -25nulo. O, subsidiariamente, que hubo donación con cargo de restituir a terceros, la que es nula absolutamente, por causa y objeto ilícito. "SEGUNDO.- DECLARAR que entre la señora ELO!_ SA VARGAS DE GONZALEZ (hoy sucesión ilíquida) y el señor Januario González Vargas se ajustó, desde el año de 1950, un contrato de como dato o préstamo de uso, sobre el inmueble, objeto de la litis, cuya situación y linderos se consignan en el cuerpo de esta demanda. "Corolariamente : a) Que el referido inmueble, obje to del contrato de comodato, pertenece a la sucesión ilíquida de la se- ñora Eloísa Vargas de González. b) Que el comodatario, señor Januario González Vargas debe restituir, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, a la orden de la señora Deicy Gonzá lez de Ruiz y para la sucesión de su causante, señora Eloísa Vargas de

González, el inmueble dado en préstamo de uso". 4.2.- El interviniente funda sus pretensiones en los o siguientes hechos : 4.2.1.- La señorita Eloísa Vargas Gómez adquirió, - por compra que hiciéra.el señor Julián Bahamón R. el día 8 de enerode 1916, según Escrituta Púbica N% 8 otorgada ante el Notario Unicode Neiva un inmuúdble que alinderaba : "...del cual segregó una por-- ción de 300 At. 2 por venta,y que parte de aquel casa lote lo entregó > -: : . en comodatoasu hijo Januario, quien lo ocupa actualmente. 4,2.2.- Que la señora Eloísa Vargas de González, - cuando contaba con algo más de sesenta años de edad, acordó con suprimer hijo, Guillermo Eloy Vargas Cabrera, escriturarle a su nombrey con el encargo de distribuir o partir, por partes iguales, a su muer te y con sus ocho restantes hermandos, el inmueble que había adquiri do en 1916. "Fue así como le otorgó el día 2 de mayo de 1967 la escriam PS 0500 -6tura N“ 406, ante el señor Notario Segundo de Neiva. El señor Guiller mo Eloy Vargas Cabrera recibió el título, pero no pagó precio algunoy aceptó la especie de encargo fiduciario, el cual comprometió cumplir en la forma y oportunidad señalados por su progenitora. 4.2.3.- Que la señora Eloísa Vargas de González no tuvo jamás la intención de dar posesión material de todo o parte del --

bien, ni a su hijo Januario ni a su hijos Guillermo Eloy, quienes reci-- bieron, el primero, parte en comodato y, el segundo encargo de fe ycompromiso y aquella siempre vivió allí y posteriormente confesó en interrogatorio la simulación de dicha venta. ON , 4.2.4.- Que el señor Guillermo Eloy Vargas Cabrera ha demandado a su medio hermano Januario' González Vargas para que le restituya parte del bien que recibiera, escriturariamente, en el en-- cargo ya indicado, alegando exclusivo dominio, y este a su vez, le ha demandado en reconvención para que se declare que ha adquirido, por prescripción extraordinaria, el bien que, en comodato de su legítimamadre, recibiera en el año de 1950. 4.3.- Admitida la demanda del tercero, demandante y demandado se opusieron a sus pretensiones, y, además, el primeropropuso la excepción,.de prescripción ordinaria y coadyuvo principal-- mente el carácter de comodatario del demandado, y este también alego la prescripción extraordinaria de la pretensión del interviniente y la si mulación deM título del demandante. 4.4.- Adicionada esta demanda con la petición de -- rescisión por lesión enorme, que fue respondida con la excepción de -- prescripción. 5.- En el trámite de la primera instancia 5.1.- Se adelantó y decidió negativamente el inciden 0501 = 7te de excepciones previas sobre indebida acumulación de pretensiones y prescripción de la rescisión por lesión enorme.

5.2.- El juzgado desató la litis así : '"'19.- DECLARAR que el contrato de compraventa -- contenido en la escritura pública número 406 corrida en la Notaría Se-- gunda de Neiva el día 2 de Mayo de 1967, por medio de la cual la seño ra ELOISA VARGAS DE CONZALEZ, hoy fallecida, dijo haber transferi do al señor «GUILLERMO ELOY VARGAS CABRERA, el inmueble, cuyasituación, ubicación, descripción y alinderación aparecen señalados enla demanda incoada por el tercero interviniente ad-excludendum, es simulado relativamente. En consecuencia, declarar. que hubo entre la par tes contratantes mencionadas anteriormente, donación con cargo de res tituir a terceros, la que está viciada de nulidad absoluta en la exceden cia de la suma de dos mil pesos. Por lo anterior, se declara, que perte nece a la sucesión iliquida de la vendedora ELOISA VARGAS DE GON-- ZALEZ, el dominio pleno y absoluto del inmueble aludido anteriormente, objeto del contrato fingido. : "Secuela de lo declarado, se condena al señor GUl-- LLERMO ELOY VARGAS CABRERA, de notas civiles conocidas en el pro ceso, a restituir, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la orden de la demandante ad excludendum DE! CY GONZALEZ, DE RUIZ y para la sucesión de su causante ELOISA VAR GAS DE GONZALEZ el inmueble mencionado en este acápite, con sus --

frutos naturales y civiles y las mejoras y anexidades que se hubieren levantado, desde la contestación de la demanda de la tercero menciona da. Cancelar el título escriturario número 406 de 2 de Mayo de 1967, - otorgado en la Notaría Segunda de esta ciudad. Ofíciese lo pertinenteal señor Registrador de Instrumentos Públicos de Neiva. Reconocer en favor del señor GUILLERMO ELOY VARGAS CABRERA, y a cargo dela sucesión ilíquida de la señora ELOISA VARGAS DE CONZALEZ, el va - 8lor de las mejoras realizadas por éste en el inmueble que debe restituir. Para este fin especifico, obsérvase en punto de la liquidación el trámite indicado en el artículo 308 del C. de P.Civil. . "22,- CONDENAR en costas procesales al demandan te GUILLERMO ELOY VARGAS CABRERA en beneficio de la intervinien te ad excludendum. "'3,- DECLARAR que entre la señora ELOISA VAR GAS DE CONZALEZ, hoy sucesión ilíiquida, y el señor JANUARIO GON ZALEZ VARGAS se celebró desde el año de 1950, contrato de comodato o préstamo de uso, sobre el inmueble referenciado en el punto anterior, y por lo mismo, el citado fundo pertenece en forma absoluta a la sucesión de la señora ELOISA VARGAS DE GONZALEZ. En consecuencia, - se condena al demandado JANUARIO GONZALEZ VARGAS a restituir, - dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia,

a la orden de la señora DEICY GONZALEZ DE RUIZ y para la sucesión de su causante señora ELOISA VARGAS DE GONZALEZ el inmueble que tiene el demandado en calidad de comodatario. "y9.- CONDENAR al demandado JANUARIO GONZALEZ VARGAS en cotas" procesales en favor de la señora Deicy GConzá- lez de Ruiz. a _ -” ? OS a 7 e 3 EN "5%,- RECONOCER en favor del demandado JANUA_ RIO GONZALEZ VARGAS, y a cargo de la sucesión iliquida de la señora ELOISA VARGAS DE GONZALEZ, el valor de las mejoras que el demandado ha realizado en el inmueble que tiene en calidad de comodatario. Liquidense las mejoras en la forma prevista en el art. 308 del C. de P.Civi. "60.- DENEGAR todas y cada una de las pretensiones aplicadas por el demandante GUILLERMO ELOY VARGAS CABRERA, en consideración a lo expuesto en este proveido. eS | 0503 -=9- "7%,- DENEGAR todas y cada una de las pretensiones deducidas por el demandante en reconvención JANUARIO GONZA-- LEZ VARGAS, a virtud de lo estudiado en este fallo. "g2 DECLARAR no probada la excepción de prescrip ción ordinaria de dominio propuesta por el demandante GUILLERMO --- ELOY VARGAS CABRRERA al contestar la demanda introducida por la señora DEICY GONZALEZ DE RUIZ. "909.- DECLARAR no probada la excepción de prescripción extraordinaria de dominio propuesta por el demandado JANUA RIO GONZALEZ VARGAS al contestar la demanda formulada por el de-- mandante principal. 6.- Apelada esta sentencia por el demandante, de-- mandado e interviniente el tribunal la confirmó en todas sus partes ycondenó en costas al demandante y demandado, en un 50% cada uno. 4 7.- Inconforme con el fallo, el demandante interpuso recurso de casación que ahora estudia la Sala. 3 ] s M eaS Me "FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO qa? ¿N 1.- Después de historiar el litigio comienza el Tribu nal por analizar el acervo probatorio relativo a la acción reivindicatoria de la demanda inicial y encuentra que el título de la escritura N“ 406 de 1967 aportado es atacado de simulado, que, con apoyo en la doctri na de la Corte, encuentra demostrado a través de los siguientes indi-- cios : Para el móvil de la simulación analiza el sentenciador la declaración de Eloísa Vargas de González quien dice que no recibió =- 10dinero y que la transferencia se hizo con el compromiso verbal del -- comprador de hacer el reparto igualitario entre los 8 hermanos restantes. La declaración del actor, quien afirma que con la madre le permitieron a Januario que trabajara en el terreno "que nos ha permitido to da una vida". Los testigos Julio González Mosquera, Efraín Amaya Nar vaez y MaríaRuth Vargas, quienes declaran que el predio es de Eloísa Vargas de González, a quien sus hijos le reconocen como dueña; en -- tanto que Emilia Vargas de Gordillo dice que es de Guillermo porque él

se lo compró a su mamá. Con base en las anteriores declaraciones esti ma el sentenciador que la venta fue simulada. A lo anterior le agrega el fallador-la prueba de otros indicios de simulación, como las relaciones familiares de parentesco entre los simulantes, la conservación de la posesiópnor el presunto enajenante, el precio exiguo o bajo y el precio confesado y no pagado ysu alegación por un heredero legitimado para ello. 2.- En cuanto a la prescripción alegada por el de-- mandado como excepción y como acción, el sentenciador analiza y tiene en cuenta los testimonios de Eloísa Vargas de González, Saúl San Mi--- guel Lozano, Gustavo Quintero Castrillón, Alfonso Blanco Cabrera, Ma ría Deicy González/de” Ruiz y Ulpiano Mosquera, quienes declaran : la primera, que le lotee s de ella, y los demás declaran que el demandado Januario entrócalir. por hijo de confianza de aquella quien se entendía para impuestos y todo lo relacionado con los. bienes, a tal punto quealgunos de “éllos hablan de Guillermo o de este y de Eloísa como propie tario. Dice entonces el tribunal que Guillermo Eloy Vargas ha hecho me joras y se ha presentado como propietario sin la anuencia del demanda do Januario, donde este siempre reconoció a la madre Eloísa como propietaria mientras ella vivió. Luego, analiza el tribunal los testimonios de GentilDíaz Silva, Enrique Díaz Silva y Juan Esteban Piza Cataño, a los queLo oo : 0505 - 11 dice : los dos primeros aseveran que por el trabajo en el taller es elposeedor, lo que desestima porque no saben quien es el dueño o solamente lo creen; en cambio, el último testigo, prosigue el tribunal , es el único que afirma que "Januario es el poseedor con ánimo de dueñodel lote que ocupa con el taller". Sin embargo, estima el ad quem que esa es una conducta de Januario sobre el taller, ya que con relaciónal lote ha reconocido dueño ajeno como lo exponen las demás pruebas. Y ello lo ratifican, además, los testimonios de Ricardo González y Ruth Vargas de Moreno, hermanos de las partes, así como la declaración de parte del propio Januario quien no da explicaciones claras de cómo llegÓó a ocupar el predio y del hecho de guardarse en el predio objetosde su hermano Guillermo Vargas. Todo lo cual concluye a no dar pordemostrada la prescripción extraordinaria alegada. 3.- En cuanto a las prestaciones mutuas como conse cuencia de la pretensión del interviniente acogida, el tribunal da pordemostrada las mejoras efectuadas por demandante y demandado, a quie nes los considera como poseedores de buena fe por haber entrado en el lote con consentimiento de la dueña, debiendo restituir los frutos desde la contestación de la demanda; todo lo cual para ser liquidado porel procedimiento del art. 308 del C.P.C. sx AN 4 A4 yy 2.

A. DEMANDA DE CASACION Contine cuatro cargos, tres por la causal primera y úno por la quinta (el cuarto), quela Sala contrae su estudio primera-- mente, a este último y, posteriormente, al cargo tercero por estar llamado a prosperar.

CUARTO CARGO

Con fundamento en la causal quinta de casación se - . 0506 = 12denuncia "la nulidad procesal que, ora por pretermisión de una instan cia (art. 152, numeral 3 in fine, C.P.C.); o ya por trámite inadecuado (art. 152 nu. 4 ibidem), presenta la actuación surtida posteriormen te al pronunciamiento del fallo de primer grado, o bien a partir del au to de agosto 19 de 1982 (fl. 20 cuad. N 10), que es el admisorio dela intervención ad excludendum". Después de referirse a la doctrina y la jurisprudencia sobre la consulta en caso de personas representadas por curadorad litem, y de historiar el litigio, en donde la demanda inicial es dereivindicación, la de reconvención, de pertenencia, y la ad excluden-- dum de simulación y, en subsidio, de nulidad; señala el censor que el de pertenencia instaurado por Januario González Vargas, se emplazó a las personas eventualmente interesadas sobre el bien materia de la usu capión, que no comparecieron, por lo cual se les designó al Dr. Alfre do Perdomo Ramírez como curador, quien dijo el juzgado en el auto res pectivo, "ejercerá el cargo hasta la terminación del proceso", y quienademás, luego de posesionado, contestó la demanda (fls. 43 v. 52, 55 y 56 cuad. N“ 1). Que así dictó la sentencia de primer grado y contra ésta se surtió la apelación interpuesta por algunas de las partes del -- proceso, confirmando la pretensión del interviniente ad excludendum.

COR á Y . ¿Agrega el casacionista que "la sentencia de primergrado fue adversa los demandados indetermiñnados que estuvieron re presntados por curador ad litem, que no apeló del fallo ni ejerció en la segunda instancia gestión alguna en favor de sus representados, pero ni el juzgado de la primera instancia ordenó consultar su sentencia como correspondía, tiene que seguirse que, frente a dichos demandados, se pretermitió integramente la segunda instancia y por ende se incurrió en la causal de nulidad referida". Así mismo estima el impugnante que "la sentencia es adversa a los representados por el curador es evidente, puesto que en 0507 - 13ella se condena la sucesión de Eloísa Vargas de González a pagar lasmejoras que demandante y demandado hicieron o implantaron en el pre dio que aquella pretende para sí, con exclusión de éstos. Y no se me diga, prosigue el censor, que como la interviniente apeló el fallo ennombre de la herencia de la.mentada Eloísa no se estructura la nulidad alegada, porque si bien la apelación de ésta ha beneficiado a todos sus herederos no eran sin embargo éstos los únicos demandados indeterminados : en verdad que no se emplazó únicamente a los herederos deEloísa Vargas de González, sino, en general, a todas "las personas que se crean con derecho sobre el bien" y a todas ellas se les designó elcurador sobredicho". Con relación al segundo motivo de nulidad alegado di ce el recurrente "que la intervención ad excludendum prevista en el ar

tículo 53 del C. de P.C. es improcedente en el proceso de declaración de pertenencia, en el cual, por expreso mandato del numeral 9 del artículo 413 ibidem, el tercero que pretenda derecho sobre el bien queestá siendo objeto de usucapión, debe seguir el camino de la oposición a la declaración suplicada, o sea, que en tal evento la pretensión deltercero tiene establecido por la ley un procedimiento determinado. Yque como esta clase de intervención representa una acumulación de de manda, no es viablé en el presente caso por falta de la identidad detrámite para las agregadas". . o A , . A Por esta razón, concluye, se ha incurrido en trámite inadecuado, aún cuando, afirma el censor, también ha alegado este error en otro cargo dentro de la causal primera. CONSIDERACIONES 1.- Como la presente censura comprende como moti vos de nulidad procesal, los de pretermisión de la instancia y trámite . 0508 - 184— inadecuado, se impone para la Sala el estudio prioritario del último habida cuenta de su ámbito general (ambas instancias) frente al proceso. 2.- Siendo el trámite inadecuado aquel vicio in procedendo por el cual se le da un trámite distinto al previsto en la leyal proceso cuyo libelo demandador contiene una o varias pretensiones,- surge al rompe que no se estructura dicho defecto en el caso sub'-examine. 2.1.- La mencionada causal solamente se encuentradebidamente estructurada cuando la inadecuación del trámite se refiere a todas las pretensiones y a todas las demandas o procesos acumulados,

porque solo en ese caso puede afirmarse de manera concluyente que pa ra ninguna de ellas se ha adoptado el trámite legal correspondiente vio lándose de esta manera la garantía constitucional del debido proceso -- (art. 26 C.N.), que en este evento se pretende de manera plena. En cambio, no puede decirse lo mismo cuando por lo menos alguna de las pretensiones demandadas o procesos acumuladostienen el procedimiento seguido, aún cuando a otros no les corresponda, porque en este caso el trámite se ajusta y es legal por lo menosen parte respecto de aquellos. Si bien, entonces, no se configura - la precitada causal, no es menos cierto que esta situación contiene un defec to procesal que recae directamente sobre la acumulación, que por este motivo resulta indebida afectando el presupuesto procesal de demanda + en forma que “conduce inexorablemente a un fallo inhibitorio, el cual se ría atacable, si fuere el caso, por la causal primera de casación. 2.2.- Ahora bien, como quiera que en la presentecensura solamente se señala como tramitada inadecuadamente dentro del proceso de pertenencia planteado en reconvención por el demandado, - la demanda ordinaria de exclusión formulada por el tercero intervinien te ad excludendum, lo que a su juicio era imposible, resulta claramente que no se configura la causal de nulidad de trámite inadecuado por -= 15 —- no referirse el vicio a la totalidad de las demandas acumuladas, puesa dicho procedimiento se ajustan la demanda inicial y la de mutua peti ción, cuestiones estas que no ataca el impugnante.

Luego, en este aspecto no hay vicio de nulidad algu no. 3.- Procede ahora la Corte al estudio de la causalde nulidad de pretermisión de la instancia, alegada por el casacionista, 3.1.- La pretermisión de la instancia, como causalde nulidad, consiste en la omisión completa o íntegra y no parcialmente, por ignorancia, olvido o rebeldía de los diversos grados de competencia funcional asignada por la ley a diversos fines en un proceso determina do, sean ambos o el único previsto en la ley, o solamente alguno de -- ellos, el primero o el segundo; dándose este último cuando no se surte la segunda instancia de la sentencia apelada, o el grado jurisdiccional de la consulta en las sentencias consultables. Y en este evento nuestra legislación prevé las sen-- tencias consultables a las cuales es preciso surtirle el grado de juris-- dicción correspondiente (art. 368 C.P.C.) dentro de los cuales se encuentran las proferidas con intervención del curador ad litem, en los que es pertinente precisar su alcance general: 3.2.- Tiene entendido esta Corporación que solamen te procede la consulta en el evento de curador ad litem cuando se reu nen” los siguientes requisitos : que el proceso tenga señalada dos ins tancias, lo que por regla general está consagrado en la ley (art. 3% C. P.C.); que en él intervenga curador ad litem representando a partes del proceso, sean estas determinadas o indeterminadas; que la provi-- dencia consultable sea una sentencia y no un auto; que aquella sea ad versa a la parte representada por el curador ad litem; y que el mismo . 0510

• 16curador no haya apelado la sentencia, o que no la haya apelado un li-- tisconsorte necesario de la parte representada por aquel, caso en el -- cual, a diferencia del litisconsorcio voluntario, dada la comunidad de -- los recursos y su decisión, a aquel le favorece su interposición y queda sujeto a la resolución indivisible del mismo.

La exigencia de esta consulta tiene por función daral representado en esa forma garantía especial del derecho de defensahaciendo forzosa la doble instancia, para el evento de negligencia o incuria del curador ad litem; lo que se asegura con la no ejecutoria dela providencia mientras no se surta el grado de consulta lart. 331, inc. 2% C.P.C.) y con la pretermisión de la segunda instancia. Y sobre esto último es reiterada la jurisprudencia de que hay pretermisión de laintancia cuando ella no se surte legalmente, aún cuando se resuelva la apelación de otro interesado de los muchos que integran un litis consor cio voluntario, debido a la personalidad e individualidad del recurso. - En cambio, no ocurre lo mismo, cuando tratándose de un litisconsorcio necesario, uno de los litisconsortes apela, porque esta apelación beneficia a todas las personas que componen dicho litisconsorcio necesario - (art. 51 C.P.C.), lo que en consecuencia elimina en este último casola consultabilidad y la eventual pretermisión de la instancia. Por elloha dicho esta Corporación que "mo tratándose en la especie de esta litis de un caso de litis consorcio necesario, sino voluntario, rige el --

principio de la personalidad de la apelación, esto es, el recurso pro-- puesto solo beneficiaría a quienes lo interpusieron (Cas. Civ. de 16 de agosto de 1972)... (sent. del 30 de julio de 1985 ordinario de Francis co Tulio Davila contra Herederos de César Tulio Rebellón Gil, aún sinpublicar). 3.3.- Descendiendo al caso sub examine la Sala observa que no le asiste razón al recurrente. 3.3.1.- Porque, de un lado, habiéndose denegado - = 17al demandado la pertenencia contra el demandante y personas indeterminadas representados por curador ad litem y siéndole a estos, por -- tanto, favorable dicha decisión, no era procedente la mencionada consulta, de acuerdo a lo expuesto anteriormente. 3.3.2.- Y del otro, porque habiéndo existido apela ción contra la decisión favorable al interviniente, proveniente de va-- rios litisconsortes necesarios de las personas indeterminadas, la compe tencia de aquella se hace general para todos, lo que acontece igualmen te con la apelación formulada por uno de los herederos determinadosque obra a nombre de la sucesión ilíquida interviniente para beneficio de todos sus herederos. Luego, habiéndose efectuado apelación por -- uno o varios de los litisconsortes necesarios, 'el grado de consulta resultaba improcedente por tal motivo razón” por la cual no se configura la pretermisión de la instancia alegada. , » A 3.4.- En consecuencia, se desestima el cargo. p ON Tom

TERCER CARGO ,

(En este acúsase la sentencia de "ser violatoria, por falta de aplicación, de los artículo 51, 83, 314-4 y 315 del Código de Procedimiento “Civil; y de los textos 946, 961, 964, 965, 966, 1443, -- 1458, 1467, "1470, 1766, 1934 del C.Civil y 53 del de procedimiento citado, todos éstos Últimos por aplicación indebida". El recurrente después de señalar lo insuficiente dela pluralidad de partes y los efectos del litisconsorcio necesario confor me a los arts. 51 y 83 del C.P.C., indica que, según el art. 53 delmismo Código, "en el caso de la intervención ad excludendum quienesson parte en el proceso en el cual interviene el tercero, ora como ac tora o ya como reos de la acción, vienen a ser los demandados de laa 3 AA Y OS lS( E OD mom, - E - 18nueva demanda, en litisconsorcio y que por lo consiguiente la del tercero debe dirigirse contra todos ellos. . Mas adelante señala el casacionista que el tercero in tervino cuando ya eran partes Guillermo Eloy Vargas Cabrera y Janua rio González Vargas y las personas indeterminadas emplazadas para la pertenencia y representadas por curador ad litem (Alfredo Perdomo Ra miírez), lo que, por olvido, "condujo a la interviniente a no dirigir su demanda contra tales indeterminados" sino solamente contra los prime-- ros. Pero, agrega el casacionista, que el juzgado no integró el contra dictorio, aunque sí vió a los