CSJ - SC1690-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC1690-2022 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 (Aprobada en sesión virtual de veintiocho de abril de dos mil veintidós) Bogotá D.C., dos (02) de junio del dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S., y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., frente a la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso verbal de resolución de contrato de promesa de fiducia mercantil que promovieron contra Almacenes Éxito S.A. I.- EL LITIGIO 1.- Las demandantes pidieron declarar que la contraparte incumplió un contrato de «Promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente», que debe ser resuelto Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 con las consecuentes condenas a imponer a Almacenes Éxito S.A. (en adelante Éxito) de pagar a Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. (en adelante Solari), a título de reembolso, $1.394’800.000 «por concepto del 50% del precio pagado con ocasión al contrato» y $161’335.943,75 por «daño emergente», así como el «daño emergente futuro» estimado en $24’000.000 por «las comisiones de

administración fiduciaria» que se llegaren a causar y $95’000.000 por «el pago de los impuestos prediales anuales», todas esas sumas indexadas y con intereses, algunos de estos como «lucro cesante». En cuanto a Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S. (en adelante Inka), solicitaron reconocerle $67’000.000 de «daño emergente» y $110’000.000 de «daño emergente futuro», actualizadas y con réditos a manera de «lucro cesante». Complementariamente, para ambas, $557’920.000 a manera de cláusula penal y, en adición, ordenarle «recibir la tenencia material de los lotes» y restituir «la posición contractual de fideicomitente del contrato de fiducia suscrito con Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del fideicomiso lote cale 77». En sustento de sus reclamaciones expusieron que entre Éxito, en calidad de «promitente vendedor», e Inka celebraron el referido convenio el 1° de octubre de 2015 y recaía sobre los bienes con folios de matrícula inmobiliaria 040-235253, 040-50859, 040-81275, 040-57956, 040-81271, 040-82879, 040-77105, 040-103179 y 040-190396, ubicados en Barranquilla y estimados en $2.789’600.000, a ser cubiertos en un 20% al día siguiente, el 30% con la firma de la escritura de constitución del fideicomiso el 10 de noviembre siguiente 2 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02

y el restante 50% al momento de la cesión de derechos fiduciarios el 9 de septiembre de 2016. Conforme a la cláusula cuarta el fundo de matrícula 040-50859 estaba afectado por dos hipotecas, un gravamen de valorización y condición resolutoria, mientras que el 04081271 presentaba una anotación de contrato de concesión «suscrito con la Sociedad Grupo La Jaula S.A.», todo lo cual sería saneado, conviniendo además una cláusula penal del 20% de los avalúos totales, esto es, $557’920.000. Mediante otrosí de 15 de octubre de 2015 se vinculó a Solari «con los mismos derechos y obligaciones de Inka», lo que requirió para aquella de dos capitalizaciones por $875’400.000 el 27 de abril de 2015 y $598’500.000 el 20 de octubre próximo. El 26 de noviembre de la misma anualidad suscribieron un nuevo otrosí modificando el precio y la forma de pago, pero reiterando la carga de liberar los inmuebles que tuvieran limitaciones. Solari desembolsó a Éxito en 2015, para cumplir lo convenido, $557’920.000 el 16 de octubre y $836’880.000 el 11 de diciembre, por lo que el 31 del mismo mes se otorgó la Escritura 2049 de la Notaría Sexta de Barranquilla de constitución del «Fideicomiso Lote Calle 77», en la cual se insistió en el deber de saneamiento de los bienes, cuya tenencia recibieron en esa misma fecha por entrega en comodato precario que les hizo Alianza. Cumplido el pago del 50% del precio convenido, Éxito

3 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 cedió a Solari el «50% de la posición contractual del Fideicomiso Lote 77», pero al acercarse la data para cubrir el porcentaje restante advirtieron con preocupación que seguían vigentes «los gravámenes y las limitaciones de dominio por parte de Éxito» y así se lo hicieron saber, situación que permanecía al 9 de septiembre de 2016 cuando comparecieron a la Notaría Sexta de Barranquilla a atender el compromiso con la prueba de disponibilidad de recursos para pagar ese saldo, de lo que se levantó acta. El 4 de noviembre postrero solicitaron a la incumplida la devolución de los dineros entregados, con «los reajustes, intereses, costos e indemnizaciones» que se establecieran en un acuerdo de transacción, pero obtuvieron respuesta negativa el 13 del mes siguiente con el argumento de que los motivos de reparo «no afectan la operación contractual, ni impiden o ponen en peligro el crédito bancario y la comercialización del proyecto inmobiliario». Desde que se recibieron los predios, Inka afrontó lo correspondiente a su «tenencia y conservación», con un costo de $67’000.000 en vigilancia; mientras que Solari debió asumir $12’692.605 de gastos notariales y de registro relacionados con la negociación, fuera de $115’504.166 por la «administración fiduciaria, asesoría legal, gastos notariales, pagos de impuesto predial» y otros por los que debe responder en virtud del contrato de fiducia inmobiliaria (fls. 1 a 23

cno.1). 2.- La demandada se opuso y excepcionó la 4 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 «inexistencia de los presupuestos para declarar la resolución solicitada» y «ejercicio abusivo de la facultad para resolver un contrato por incumplimiento» (fls. 155 a 173 cno. 3). 3.- El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla, en sentencia de 7 de febrero de 2019, estimó que la «obligación de sanear gravámenes de inmuebles como pre requisito para la cesión de la posición contractual de Almacenes Éxito S.A. en favor de Ingenieros Constructores y Asociados Inka S.A.S. y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios S.A.» es principal, por lo que su cumplimiento daba lugar a la resolución del contrato de «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual» con la consecuente indemnización de perjuicios. En consecuencia, desestimó las defensas de la opositora y condenó a Éxito a pagar: (i) El reembolso a Solari de $1.591’840.939 por valor presente de la parte del precio satisfecho, lo que implica la devolución a la vencida, por medio de cesión, de la posición contractual en el Fideicomiso Lote Calle 77; (ii) $557.920.000 a título de cláusula penal en favor de Inka y Solari; y (iii) $220’422.562 para Solari y $64’557.987 a Inka, por perjuicios materiales a título de

daño emergente y lucro cesante (fls. 256 a 264 cno. 4). 4.- El 25 de febrero de 2019, el a quo accedió a la petición de adición de la providencia en el sentido de que sobre los $1.591’840.939 se causarían intereses de mora desde el 23 de agosto de 2017 «a la tasa de mora de que trata 5 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 el artículo 884 del Código de Comercio» (fl. 289 cno. 4). 5.- Apeló la contradictora con base en que las gestoras carecían de legitimación para pedir la resolución ya que nada obstaba para que pudieran adelantar el proyecto inmobiliario, del cual no eran los únicos interesados; «el incumplimiento de Éxito no era grave ni afectaba la operación económica y contractual»; la cláusula penal solo se pactó para sancionar el incumplimiento de las accionantes, sin que fuera abusiva; fue indebida la cuantificación de los perjuicios; y resultan improcedentes los intereses de mora sobre el valor a restituir (fls. 290 a 315 cno. 4). 6.- El superior revocó las determinaciones de primer grado, por lo que denegó las pretensiones y declaró probadas las excepciones de mérito (fls. 19 a 41 cno. 7). II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El estudio del caso remite al artículo 161 del Código Civil, subrogado por el 89 de la Ley 153 de 1887, a fin de

hacer la valoración de existencia y validez del nexo. De la revisión del «contrato de promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo, cesión de posición contractual de fideicomitente» celebrado entre los litigantes y los cuatro otrosíes que le son inmanentes, se extrae que el «objeto no era otro que una de las partes -Éxito S.A.- se obligaba a transferir nueve inmuebles a una fiduciaria comercial de administración para el desarrollo de un proyecto urbanístico» 6 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 y esos bienes ingresarían a un patrimonio autónomo administrado por una entidad fiduciaria, obrando Éxito como fideicomitente tradente que cedería su posición contractual «a favor de Inca», que a su vez se comprometía a pagar el precio en la forma y el plazo convenidos. De ahí que la obligación principal de la contradictora era «la transferencia de los referidos inmuebles a la sociedad fiduciaria», la que se cumplió con firma de la escritura 2049 de 2015 de la Notaría Sexta de Barranquilla, al conformar el fideicomiso Lote Calle 77, operación en la que tanto Éxito como Solari «adquirieron un 50% de participación en los derechos y beneficios y las obligaciones del fideicomiso», lo que está acorde con el artículo 1226 del Código de Comercio y la esencia del «contrato de fiducia mercantil», por lo que «los elementos de existencia y validez de la referida promesa contractual están plenamente colmados». Cuando los compromisos asumidos por todos los intervinientes en esa clase de acuerdos se satisfacen, «propio

es predicar que el vínculo jurídico surgido del respectivo acuerdo de voluntades se extinguió por pago de las obligaciones», pero en caso de incumplimiento unilateral o recíproco el vínculo subsiste y para su extinción debe acudirse a «la regla del artículo 1602 del Código Civil, esto es, “por causas legales”». Si uno de los contratantes desatiende sus compromisos, mientras el otro los satisface «o se allana a ello» resulta viable hacer efectiva la condición resolutoria del artículo 1546 7 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 ibídem, en el que no se distingue si a ella da lugar cualquier incumplimiento independientemente de su gravedad o trascendencia, aunque jurisprudencialmente se ha decantado que «no es procedente cuando el incumplimiento en el que se funda la pretensión resolutoria tiene escasa importancia en atención a los intereses de la parte que tal cosa solicita», lo que debe evaluarse caso por caso para «determinar si se está frente a un incumplimiento nimio, o por el contrario tiene la suficiente trascendencia como para proceder a destruir el contrato», independientemente de la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar y en aras del «principio de conservación del contrato». Para el caso, luego de la conformación del fideicomiso solo faltaba «el pago del 50% restante del precio acordado por los inmuebles a efectos de que la parte demandante quedara con el 100% de los derechos fiduciarios, al hacerse la debida cesión de la posición contractual por parte de la Sociedad Éxito», para lo cual se contaba hasta el 9 de septiembre de

2016 pero que no se perfeccionó según los gestores, a pesar de que acreditaron la disponibilidad de fondos y de eso se levantó la respectiva acta notarial, «en atención al incumplimiento de la obligación de transferencia de los inmuebles libre de gravámenes a cargo de la parte demandada» ya que para ese momento pervivían «dos hipotecas y un gravamen de valorización sobre el inmueble con folio de matrícula inmobiliaria número 040-50859». Tal circunstancia «no tiene la entidad de derruir la complejidad contractual» ya que «solo dos de los inmuebles 8 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 implicados presentaban afectaciones, las cuales no eran desconocidas por ningún contratante, inclusive por las sociedades demandantes. Y solo uno de los inmuebles presentó al plazo máximo fijado para consumar la promesa de contrato afectaciones», las cuales «no atentan de manera seria y razonable la finalidad del negocio jurídico celebrado, ni los beneficios que para los contratantes representaba la consumación del mismo», a lo que se llega con el análisis de los documentos y las declaraciones recaudadas, entre ellas las de María Teresa Perfetti de Uribe, Roberto Chain Saiet, María Alejandra Castaño Gómez, Susana Robledo Betancourt y Alejandro Escobar Casas. Sabedores como eran las partes de la existencia de los gravámenes, que «desde la invitación de la oferta hasta la firma de la promesa, incluso la suscripción del contrato de fiducia» implicaban un riesgo nimio, eso no logra socavar el acuerdo preparatorio, más si se tiene en cuenta «la calidad

de los contratantes, profesionales en el desarrollo de proyectos inmobiliarios», pues «en nada impedía el desarrollo a feliz término de la operación querida» en la que ambas tenían interés y así se evidencia del «camino contractual recorrido» en el que «cada situación anómala era corregida por las partes con las suscripciones de otros sí, que buscaban la preservación de la operación contractual». III.- DEMANDA DE CASACIÓN Inka y Solari recurrieron en casación y plantean dos cargos, con base en las dos primeras causales del artículo 9 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 336 del Código General del Proceso, que se conjuntaran para su estudio. PRIMER CARGO Denuncia la vulneración indirecta de los artículos 1546, 1544 y 1599 del Código Civil, «por falta de aplicación» y como producto de errores de apreciación probatoria. Para desarrollar su descontento expone que en CSJ SC de 18 de diciembre de 2019 se precisó como «la acción resolutoria no puede obedecer a un proceder oportunista del acreedor, o sea, en otros términos, no debe ser un acto abusivo de éste», de ahí que «el juzgador no puede adoptar apreciaciones simplistas del incumplimiento aducido por el demandante, pues le incumbe apreciar aspectos subjetivos relativos a la finalidad que persigue y a los intereses que le asisten en el negocio, así como el quebrantamiento del sinalagma contractual», que fue precisamente lo que hizo el Tribunal. Es así como se equivocó al apreciar el contrato de promesa de fiducia, ya que lo cercenó al inadvertir las

manifestaciones quinta y séptima de sus antecedentes y consideraciones, el «parágrafo tercero de la cláusula primera» y la «estipulación décima primera»; igual desfase ocurrió al analizar el «otrosí número dos» y sopesar el dicho de María Castaño y Alejandro Escobar Casas. De no presentarse tal desacierto «habría inferido que el 10 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 interés de Inca y de Solari, no se agotaba con obtener la cesión de los derechos fiduciarios que le permitirían hacerse con la propiedad de los nueve (9) lotes», puesto que el propósito era «adquirir unos inmuebles con una tradición sana y pacífica, además, sin contratiempos que les permitiera desarrollar un proyecto inmobiliario enderezado a construir algunas edificaciones que iban a ser enajenadas a terceras personas, entre ellas al mismo Éxito», con quien existía pacto de preferencia, por lo que era insuficiente «aportar los predios a una fiducia de parqueo» y, por ende, el incumplimiento de la contradictora deja de verse como «nimio o irrelevante», puesto que «para efectos de construir ese proyecto inmobiliario era necesario que ninguno de los lotes tuviese un gravamen que entorpeciera su ulterior venta a terceros de buena fe, pues de no ser así, se obstaría (sic) la realización de todo el proyecto». Dejó de ver el ad quem que era imprescindible englobar todos los predios y resultaba grave que «uno o más lotes tuviesen gravámenes que limitaran el dominio, toda vez que

por igual estos se trasmitirían a los futuros compradores, a la par que dificultarían el apalancamiento financiero del constructor y empecerían la constitución de una ulterior fiducia inmobiliaria», máxime cuando la construcción del proyecto era inminente y no un «plan a mediano o largo plazo». También desacertó al sopesar el contrato de fiducia que mutiló, ya que de haberlo contemplado en forma idónea hubiera inferido que «una vez se hiciera la cesión total de los derechos prometidos, Éxito se habría liberado de sus obligaciones, incluyendo, por supuesto, la de levantar los 11 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 gravámenes», pues en dicho contrato, firmado nueve meses antes del pazo previsto para cancelar las anotaciones, «se hizo constar que ya se habían cancelado esas hipotecas, a pesar de que no fuese así», con consecuencias gravosas para quien cumplió ya que «no podrían iniciar una acción resolutoria por el incumplimiento de lo acordado en la fiducia, dado que ésta era irrevocable y además habían renunciado a esa acción resolutoria», sin que siquiera pudieran «iniciar un acción de cumplimiento enderezada a que la fideicomitente tradente cumpliera su obligación insatisfecha», máxime sabiendo que «al ajustarse el contrato prometido se extingue la promesa y con ella las obligaciones allí acordadas», como se dijo en CSJ SC de 13 de julio de 2020. Como bien es sabido «en los casos en los que la

jurisprudencia niega la acción resolutoria, es porque considera que la finalidad perseguida por el acreedor puede ser satisfecha mediante la acción de cumplimiento», a la que si se acudiera en esta oportunidad resultaría infructuosa por lo dicho, amén de que exigir a las gestoras que asumieran los costos de las cancelaciones, como pregona la opositora, «habría quebrado radicalmente el equilibrio del contrato», razón por la cual «el Tribunal debió haber inferido que el incumplimiento de la aludida obligación de la demandada era superlativo y justificaba sobradamente la resolución del contrato», como lo avalan las CSJ SC de 18 de diciembre de 2009 y 2019. Aunque «en el transcurso del proceso una testigo aportó (4 años después) una copia de alguna escritura en la que, al 12 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 parecer, se tomó nota de otra que cancelaba los gravámenes (la copia no es legible)», eso no era conocido con antelación por lo que los procesos para obtenerla eran perentorios, lo que por demás evidencia «la desidia, incuria y negligencia del Éxito». Igualmente, se pretirió la declaración de Carolina Saldarriaga que expresó que se fijó el 9 de septiembre como fecha límite para el saneamiento, ya que en esa oportunidad Éxito se apartaba del fideicomiso; así como las comunicaciones que se cruzaron los contratantes y estos con Alianza Fiduciaria donde se «pone de presente la preocupación de Inca-Solari, por el incumplimiento de Éxito, la relevancia de éste y la apatía e indiferencia con la que esta

última empresa manejaba el asunto». De haberlos tenido en cuenta dejaría de ser «nimio el incumplimiento de la demandada y habría comprendido realmente su gravedad, amén que se habría convencido de que los demandantes tendrían que asumir mayores riesgos, costos, y honorarios para intentar sanear los inmuebles afectados o aguardado resignadamente a que Éxito lo hiciera», bajo el riesgo de afectar la viabilidad económica del proyecto y cuando la posición asumida por la incumplida fue la de «obtener el pago total del precio y cerrar la cesión, pero sin haber levantado el gravamen y porfiando en trocar una obligación de resultado por una de medios enderezada simplemente a tratar de conseguirla, sin saber cuándo sucedería». Inadvirtió la ampliación del concepto de la abogada María Teresa Perfetti sobre la necesidad del trámite judicial 13 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 para el saneamiento del inmueble 040-50859, lo que sabía Éxito desde el 27 de noviembre de 2015 cuando se recibió el primer concepto, evidenciándose su «actitud negligente y desidiosa (…) en adelantar las actuaciones necesarias para cumplir su obligación de levantar el gravamen», para lo que se tomó un año debiendo hacerlo desde un comienzo, lo que también aconteció con la solicitud que se elevó ante la Superintendencia de Sociedades el 12 de septiembre de 2016, cuando ya había pasado el 9 de septiembre previo, data pactada «para levantar los gravámenes». Ese mismo

desentendimiento ocurrió con el mensaje en el que el abogado Andrés Montoya conceptuó sobre la incertidumbre de la prescripción de las obligaciones que amparaban los gravámenes, los compromisos asumidos por Éxito y los riesgos que las afectaciones implicaban para la financiación del proyecto o su encarecimiento, lo que también relató Roberto Chain pero no fue apreciado en su verdadera dimensión. Finalmente se distorsionaron los testimonios de Susana Robledo, María Teresa Perfetti, María Alejandra Castaño Gómez y Alejandro Escobar Casas, al sustentar en su dicho que la existencia de afectaciones en un solo inmueble de los nueve, que era conocida por los intervinientes, resultaba irrelevante para los fines del negocio jurídico, lo que ninguno de ellos expresó o se constituían en meras opiniones revaluadas y por el contrario evidencian la desidia de la contradictora para su saneamiento. 14 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 1546 y 1544 del Código Civil por falta de aplicación, ya que a pesar de anunciarse en el fallo que el primer precepto «no distingue ni clasifica el incumplimiento que da lugar a la resolución del contrato», acudió a la jurisprudencia para pregonar la exigencia de «algunos requisitos que debe reunir dicho incumplimiento con miras a tener la potencialidad de destruir la relación contractual», correspondientes a «la gravedad, la cuantía y la trascendencia del incumplimiento», pero «sin adentrarse a escrutar los fallos (…) de la Corte Suprema en los

que dice afincar esa deducción», que se referían a situaciones concretas en las que se trató el tema con «puntuales e ineludibles atenuantes», como en las CSJ SC de 11 de septiembre de 1984 y 18 de diciembre de 2009. No se trata de endilgar una interpretación errónea de las normas porque lo que ocurrió en esta ocasión fue que se dejó de lado la regla del artículo 1546 del Código Civil ante la ausencia de sus supuestos a los que hizo una vaga alusión sin precisarlos. Como dispone el artículo 27 del Código Civil, para interpretar una norma oscura es necesario «recurrir a desentrañar su intención o espíritu o a “la historia fidedigna de su establecimiento”», de ahí que es importante resaltar que la resolución de los contratos por incumplimiento surge con el derecho canónico donde se consagró el «principio de la interdependencia de las obligaciones en los contratos 15 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 bilaterales», como fue acogido por el Código Civil Colombiano, pero sin que se le concediera al juez la facultad de «aquilatar el incumplimiento y, de ser el caso, conceder plazos de gracia al deudor», como acontece en las mismas codificaciones en Francia y España. Es más, «por mandato del artículo 1551 ídem, le está vedado al juez, salvo autorización legal expresa, señalar plazos para el cumplimiento de la obligación», lo que evidencia «el recelo del legislador colombiano para que el juez ataje la acción resolutoria del contratante cumplido», que

cuenta con la opción de exigir el cumplimiento o la resolución, sin que opere de forma automática, quedando liberado de cumplir las obligaciones a su cargo. La institución de la «resolución por incumplimiento contractual» se ha esbozado desde diferentes teorías como son las de «la condición resolutoria implícita», con base en una interpretación exegética del precepto que la consagra; la «teoría de la causa», según la cual «la causa de la obligación de una parte es, no solamente la obligación de la otra parte, sino, también, la obtención efectiva de la prestación que aquella tuvo para efectos de contratar»; la «teoría de la interdependencia y ruptura del equilibrio económico entre las prestaciones» y la «teoría de la equidad», basada en que «el cumplimiento forzoso no puede ser la única solución frente al incumplimiento de la otra parte, habida cuenta que esta opción no sólo puede ser infructuosa, sino, también puede aparejar mayores gastos para el acreedor y una mayor demora en obtener la satisfacción de la prestación, nada de lo cual está obligado a soportar». Frente a esa multiplicidad de criterios «no hay duda de que en nuestro ordenamiento se fundó, 16 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 inicialmente, en la teoría de la causa, aunque con mayor precisión se entendió ulteriormente que lo era en la reciprocidad de las obligaciones de los contratos sinalagmáticos y, claro está, en la equidad». El nexo de reciprocidad en las prestaciones de los contratantes conduce a una interdependencia entre las

obligaciones, que se convierte en un presupuesto indeclinable y viabiliza «la resolución del contrato por iniciativa de uno de los contratantes, cuando el otro no ejecuta sus obligaciones», como quedó expuesto en las CSJ SC de 29 de febrero de 1936 y 23 de septiembre de 1938. Es necesario puntualizar que, como se planteó recientemente en CSJ SC de 20 de febrero de 2019, «el incumplimiento de lo pactado por uno de los contratantes, más que elevarse como una condición resolutoria, es el detonante de una pretensión resolutoria del contrato» y el tenor literal del artículo 1546 en cita «no distinguió ni calificó las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la facultad del contratante cumplidor de resolver el contrato», lo que se refuerza en una interpretación sistemática con lo dispuesto en los artículos 1627 ibídem, donde se habla sobre la conformidad del pago con lo expresamente convenido, y el 1649 ejusdem por el cual «el acreedor no puede ser obligado a recibir parcialmente lo adeudado u otra cosa distinta a la debida». Por eso «no hay lugar a deducir que la resolución del contrato es excepcional, o que sólo procede cuando el incumplimiento es grave o cuando recae sobre determinada 17 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 especie de obligaciones pues tales exigencias ni están incorporadas en el texto del artículo 1546 del C.C, ni se avienen con su devenir histórico ni con el fundamento de la institución», yerro en el que incurrió el ad quem puesto que al no existir distinciones sobre «la naturaleza o calidad de las

obligaciones no cumplidas e, igualmente, al cercenarle al juez la opción de aquilatar el incumplimiento con miras a concederle plazos de gracia al deudor, en el ordenamiento patrio la acción resolutoria del contrato no puede concebirse como excepcional o restringida», ni siquiera acudiendo a calificativos «como “grave”, “nimio” y similares» ya sea para «estimar o entorpecer la pretensión resolutoria». Tal situación se predica incluso en «ordenamientos en los que se le permite al juzgador sopesar el incumplimiento al punto de, si lo considera pertinente, concederle plazos de gracia al deudor para que cumpla su obligación». Cosa muy distinta es que los incumplimientos insignificantes malogren la pretensión resolutoria, todo dentro de los parámetros de la buena fe que impera en los contratos a la luz de los artículos 83 y 95 de la Constitución Política y 1603 del Código Civil, en vista de que la misma se podría resentir aún «actuando dentro de los límites formales de cada derecho» si su ejercicio deviene lesivo frente a su contraparte, al resultar «abusivo el ejercicio de un derecho cuanto frente a otro signifique una carga excesiva o desproporcionada». De ahí que el fallador de segundo grado en vez de «hacer vaporosas elucubraciones enderezadas a determinar la trascendencia del incumplimiento de la 18 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02 demandada, calculando al efecto que de nueve inmuebles

enajenados solamente uno de ellos tenía problemas de saneamiento y que esa infracción no era grave porque era “nimio”», lo que debía hacer era «verificar si en el caso concreto sometido a su escrutinio la pretensión resolutoria es abusiva, es decir, ilegítima por ser desconsiderada frente al deudor incumplido». De haber procedido de esa manera la valoración redundaría en «si los demandantes habrían acordado el contrato de promesa de fiducia y, posteriormente la cesión de los derechos del fideicomitente, a pesar de saber que la promitente contratante no cancelaría oportunamente los gravámenes hipotecarios», por lo que asumirían las acciones encaminadas a tal fin «con las demoras en tiempo, incertidumbres y costos que ello hubiese significado», lo que arrojaría una respuesta negativa ya que en el entretanto «la inversión estaría inactiva y, lo que es más grave, la oportunidad de ganancia y buena ventura del proyecto se había cerrado». En contravía de lo anterior se negaron las pretensiones al estimar como nimia la afectación de 2 de 9 lotes, «[c]on total desdén de las finalidades e intereses perseguidos con el negocio jurídico por los acreedores, a los que no hizo ninguna mención ni tuvo en consideración», sin averiguar «si esa pretensión resolutoria era abusiva o caprichosa o si, por el contrario, se afincaba en que había de por medio serios intereses y fines perseguidos por los acreedores que resultaban insatisfechos», con un resquebrajamiento de la 19 Radicación n° 08001-31-03-004-2017-00111-02

reciprocidad de las obligaciones contractuales si el objeto no se ceñía a «concretar la calidad de fideicomitentes que, a la postre, les permitiera tener la disposición de los inmuebles», pues de consuno «con la demandada que había acordado un derecho de preferencia sobre alguno de los bienes construidos» lo que querían era «construir un proyecto inmobiliario, que comprendía los 9 lotes por igual, para enajenarlo a terceras personas» y eso se «truncaba con el incumplimiento de la prometiente fideicomitente de levantar los gravámenes hipotecarios y la condición resolutoria», así se tratara de un solo bien, máxime si existe una pérdida de confianza de que se lograría el saneamiento con po