CSJ - SC17116-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Magistrado Ponente SC17116-2014 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 (Aprobado en sesión de cuatro de noviembre de dos mil catorce). Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2104). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 17 de mayo de 2013, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. ESP contra Proactiva Colombia S.A. (antes FCC Internacional de Servicios Colombia S.A.). I.- EL LITIGIO 1.- La accionante pidió declarar la existencia de contrato de prestación de servicios de «consultoría técnica comercial y financiera» celebrado con su adversaria y que ésta lo incumplió, debiéndola condenar al pago de: Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 a.-) El equivalente en pesos a «tres millones de dólares (U$D 3’000.000)» o lo que se demuestre, por el «margen de utilidad – AIU» en la «ejecución de contratación en ingeniería y obra civil, en razón del veinte por ciento (20%) sobre una cuantía contractualmente prometida de quince millones de dólares (U$D 15’000.000)».

b.-) Un mil millones de pesos ($1.000’000.000) por «perjuicios morales objetivados y no objetivados que se hayan ocasionado (…) por los hechos en general, por las implicaciones para la marcha de la empresa, y en particular por la evidente pérdida de imagen y buen nombre en el mercado». c.-) La indexación de esas sumas «desde la fecha de ejecutoria de la condena y hasta la fecha de su pago efectivo». 2.- Expuso como sustentos fácticos los que a continuación se compendian (folios 23 al 42, cuaderno 1): a.-) El 18 de mayo de 1999, entre FCC Internacional de Servicios S.A., FCC Medio Ambiente S.A., International Services Inc. S.A., Servicios Especiales de Limpieza S.A. y Alfonso Benítez S.A., todas ellas con domicilio en España, constituyeron FCC Internacional de Servicios Colombia S.A. (hoy Proactiva Colombia S.A.), designando como representante legal y miembro de la junta directiva a Francisco Carmona González. 2 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 b.-) Se estipuló como objeto social «[d]esarrollar, asesorar, promover, administrar y comercializar bienes y servicios relacionados con sistemas de infraestructura vial y de servicios públicos domiciliarios, junto con todas las operaciones afines o complementarias de aquellas». c.-) Durante 1999, las entidades en litigio se contactaron verbalmente con el fin de que Servicios Públicos Domiciliarios S.A. ESP les colaborara en la consecución de proyectos y negocios en el país, que

desarrollaría la otra sociedad, propósito para el cual invirtió en equipos, personal y planta física. d.-) El 8 de septiembre de 1999 suscribieron «un contrato marco de prestación de servicios» y se especificaron como obligaciones de la promotora asesorar en «la identificación de proyectos de inversión y concesiones de servicios públicos, así como la identificación de empresas locales interesadas en asociarse con el contratista para proyectos identificados»; localizar «potenciales socios locales para futuros contratos de asociación» y «realizar los trabajos de prestación de servicios jurídicos, financieros y comerciales en la fase de elaboración de ofertas para posibles proyectos en los diversos sectores del mercado». e.-) En contraprestación se estableció una comisión «de éxito y/o contratos de obra y/o ingeniería», que sería acordada por escrito en cada caso específico. 3 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 f.-) Previa autorización expresa (7 sep. 1999), la ESP inició su gestión con la concesión del acueducto de Montería, que se obtuvo por veinte (20) años en favor de la filial Proactiva Aguas de Montería S.A. ESP. g.-) Fijaron por ese concepto una remuneración discriminada en quinientos millones de pesos ($500’000.000) y «(l)a opción de ejecutar al menos quince millones de dólares (USD 15.0000.000) de los contratos de ingeniería y obras que se deriven del contrato de concesión, con cargo a las primeras inversiones de la concesión». h.-) Si bien se canceló el primer monto, con el IVA

correspondiente, en desarrollo de la segunda parte sólo se concedieron tres contratos por valor total de ciento sesenta y un millones de pesos ($161.000.000), cifra irrisoria frente a lo prometido. i.-) Pese a los múltiples requerimientos, según cartas de 15 y 22 de junio de 2001 y 27 de agosto de 2002, no se obtuvo «el cumplimiento de lo contractualmente convenido», con lo que a la ESP se le redujo la «capacidad operativa, incumplió diferentes contratos, perdió imagen y confianza en el mercado y en la actualidad suspendió sus operaciones y está al borde de su liquidación». 3.- Notificada la demandada del admisorio, se opuso y adujo la «inexistencia de contrato entre las partes», «inoponibilidad», «nulidad del contrato», «contrato no 4 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 cumplido», «exceso en las pretensiones» y «prescripción» (folios 69 a 84, cuaderno 1). 4.- El fallo del Juzgado Veinte Civil del Circuito de Descongestión (31 oct. 2011), declaró probada la «inexistencia de contrato entre las partes» y negó los reclamos (folios 868 a 884, cuaderno 2). 5.- El Tribunal, al desatar la alzada propuesta por la gestora, revocó lo relativo a la «prosperidad [de] la excepción», para desechar todas las defensas, pero confirmó «la negativa impartida en el punto 1° de lo resolutivo de la sentencia apelada, respecto de “las súplicas de la demanda”» (folios 269 al 297, cuaderno 5).

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Se condensan así: 1.- La opositora en su contestación dijo que el contrato lo firmó quien no tenía facultades para obligarla, afirmación rebatida al «aceptar como cierto el contenido del punto 3° de los mismo hechos» y con certificado de la Cámara de Comercio «remitido a su época», quedando «por tanto debidamente establecido positivamente el hecho de la representación legal», en cabeza de Francisco Carmona González quien fungió como «“representante legal suplente” de la demandada durante el tiempo comprendido entre mayo 26 de 1999 y mayo 25 de 2001». 5 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 Además, éste mismo autorizó el giro de los cheques con los cuales se solventó «la prestación convenida», actividad que fue ulterior y tácitamente aprobada por la Junta Directiva, lo «que finamente (…) obliga contractualmente» a la entidad. 2.- Contrario a lo que dijo el juzgador de primer grado «es oportuno y pertinente tener por realmente celebrado el contrato referenciado [que se denominó procesalmente como “contrato marco” pero se firmó como de “prestación de servicios”] quedando así, sin fundamento jurídico, el reconocimiento de la excepción tomada en consideración para negar las pretensiones», porque allí no figura «representación numeraria alguna» que pueda tenerse como superior al límite señalado en los estatutos al representante legal de Proactiva Colombia S.A. para comprometerla. Si se estimara que el pago de quinientos millones de

pesos ($500’000.000) forma parte del instrumento, tal cantidad era una mera posibilidad y «fue señalada unilateralmente por la contratante, aquí demandada», sin que los «estamentos administrativos superiores» la objetaran, «dándole así plena e integral eficacia, creando el vínculo a que se refiere el artículo 1.602 del Código Civil». Ya en relación con la «falta de causa», la sola manifestación de las calidades de la contratista es constitutiva de la misma. 6 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 3.- Levantada la barrera para examinar las restantes defensas, a ello se procede, sin que tenga fundamento la inoponibilidad, «porque en el contrato cuestionado intervino en representación de la demandada una persona respecto de quien ella misma, a través de la respuesta a la demanda y excepciones alegadas, reconoce que la sociedad ha gestionado a favor de la demandante algunos efectos derivados de ese contrato». La «nulidad del contrato» fracasa, si se tiene en cuenta que «en toda la extensión de la respectiva sustentación no se concreta ningún cargo específico que pueda afectarlo», sin que se advierta en qué consiste el «objeto ilícito», la «violación de las normas que regulan la representación legal de las sociedades», la «incapacidad -de la parte actorapara celebrar[lo]» o el «dolo», al que se pide llegar por medio de indicios cuando debe estar plenamente probado. Tampoco procede la «excepción de contrato no cumplido» de que trata el artículo 1.609 ibidem, pues, en comunicación de la opositora a la contratista «le reconoce

participación en una de las labores que en forma genérica le encomendara por cuenta del contrato» y la «prescripción» del artículo 2542 del Código Civil no le es aplicable, «ya que lo pretendido aquí se remite a los efectos económicos de una relación contractual que se dice incumplida por uno de los contratantes» y no a gastos judiciales. 4.- A la inversa de lo que estimó el a quo, con la carta de 7 de septiembre de 1999 se demostró la prestación 7 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 efectiva de los servicios convenidos, debiéndose analizar el incumplimiento de la contradictora «respecto de la ofrecida opción “de ejecutar al menos quince millones de dólares de los contratos de ingeniería y obra que se deriven del contrato de concesión mencionado”», lo que no aparece efectivamente satisfecho «ni tampoco probada [la] eventual imposibilidad de cumplirlo», imponiéndose el estudio de la «procedencia y consiguiente efectividad de la pretensión 9ª respecto de lo equivalente por lo menos a US$3’000.000 de dólares “correspondiente al margen de utilidad - AIU que, de acuerdo con la usanza y costumbre en este tipo de contratos es del veinte por ciento 20%» y los perjuicios, con sus indexaciones. En el curso de la alzada se practicó experticia para hallar el «margen o porcentaje AIU que correspondería a un contratista de contratos de ingeniería y de obra para la época de celebración del Contrato de Concesión del Acueducto de

Montería» y los que de él se derivan, estimándolo en un veinte por ciento (20%), que, aplicado al total prometido, arroja la suma antes dicha. No obstante, como el AIU «hace referencia a tres factores: (i) administración, (ii) imprevistos y (iii) utilidad, que entran en la composición de los contratos de construcción, (…) solamente el relacionado con la utilidad es lo que pudiera dársele el significado de perjuicio en el caso de esta especie litigiosa», como lo «entiende la demandante», pero sin que lo individualizara y se resaltó «desde la alegada excepción 5ª relacionada con el apuntado “exceso en las pretensiones”», por lo que «ese concepto está llamado al fracaso». 8 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 Y sobre los perjuicios morales, «solo la persona física es capaz de sufrir daño de esa naturaleza, lo que es lo mismo que negar su ocurrencia en una persona ficticia», calidad que tiene la accionante y, por tanto, «carece de todo interés jurídico para intentar la efectividad de esa pretendida reparación». III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos se formularon contra el fallo opugnado, con fundamento ambos en la causal primera de casación, por la vía indirecta, que se conjuntan por estar relacionados e invocar como infringidos iguales preceptos. PRIMER CARGO Acusa la vulneración de los artículos 1495 y 1546 del Código Civil; 2, 822, 870, 1341 y 1342 del Código de

Comercio; 305 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil y el 8 de la Ley 153 de 1887, como consecuencia del error de hecho por «preterición o cercenamiento en la apreciación de las pruebas».

Lo sustenta en estos términos: 1.- El ad quem dio por probada la existencia del contrato, su incumplimiento por Proactiva de Colombia S.A. y el deber de indemnizar perjuicios, pero se abstuvo de ordenarlo.

9 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 2.- La Corte ha fijado pautas de interpretación de los contratos innominados, entre otras sentencias en las de 22 de octubre de 2001 y 26 de agosto de 2011, rad. 5817 y 2002-00007-01, criterios a tener en cuenta en el caso concreto, en el que además de aplicarse las reglas generales le son extensivas, por analogía, las «singulares relativas a dos contratos nominados», esto es, las relativas al corretaje definido en el artículo 1340 del Código de Comercio y al de prestación de servicios establecido en el artículo 1495 del Código Civil. 3.- Erró el Tribunal en la valoración de la experticia practicada en segunda instancia, la solicitud de aclaración y la respuesta a la misma, elementos de los que «resulta evidente y manifiesto que contrario a la apreciación (…) sobre la materialidad de las mencionadas pruebas, el factor utilidad sí aparece independientemente cuantificado dentro del determinado 20% del AIU integral». Es así como en el dictamen, luego de describir ese concepto, lo fija «con toda claridad: “Utilidad 6%”», al

discriminar: Costos de administración 10,00% VR pólizas y pliegos 2,0% Utilidad 6,0% Imprevistos 2,0%

VR A.U.I 20,00%

(Resaltado del texto) 10 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 Inquiriendo la opositora aclarar, por su incidencia al fijar ese tope, «cuál es el período de tiempo durante el que supuestamente se habría de ejecutar el supuesto contrato que tuvo en cuenta para determinar la utilidad» y «cuál fue la sustentación y procedimiento para establecer el porcentaje de 6,0% corresponde a “utilidad”». A lo que el perito contestó que «lo expresado [es] claro preciso y detallado», insistiendo en igual monto del seis por ciento (6%), a lo que añadió que «sustenta su apreciación en la evaluación documental que hizo y en más de 30 años de experiencia en esta suerte de contratos». 4.- No se cuestiona, por ende, «la autonomía del sentenciador de instancia para calificar y apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen técnico pericial ni de su aclaración y complementación», sino «la contemplación física, material u objetiva que hizo (…) porque (…) pretermitió, ignoró y omitió una parte de dichas pruebas, por supresión o cercenamiento y de esa forma les dio un sentido diferente al que les corresponde», desechando las pretensiones monetarias que sí procedían, así fuera por un monto inferior al pedido, al estar determinado el quantum del perjuicio.

SEGUNDO CARGO Indica como afectadas las mismas normas, por un manifiesto yerro fáctico al apreciar «la contestación de la demanda». 11 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01

La hace consistir en: 1.- El sentenciador «se equivocó al contemplar materialmente» la excepción denominada «“exceso de pretensiones”, porque distorsionó su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella». 2.- Ese medio de defensa consistió en que no era posible indemnizar «por componentes tales como administración e imprevistos, toda vez que los mismos no constituyen ni daño emergente ni lucro cesante. En cuanto a la utilidad la misma debe ser demostrada y no simplemente señalada por el proponente», sin que allí se advirtiera «la necesidad de que el factor utilidad apareciera independientemente cuantificado dentro del determinado 20% del AIU». 3.- Incluso, «por lógica temporal y elemental sindéresis, no podría la pasiva en la contestación de la demanda (…) referirse al dictamen pericial, como lo anota la Sala», siendo que fue presentado con mucha posterioridad. 4.- La decisión se apuntaló así en algo que nunca dijo la contradictora «para reforzar otra afirmación -también inexistentecual es la de que el factor de la utilidad no aparece independientemente cuantificado», siendo que sí lo está, conforme lo «dictaminó el perito».

12 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. persigue la indemnización de los perjuicios ocasionados por Proactiva Colombia S.A., al incumplir la obligación adquirida de que la accionante ejecutara al menos quince millones de dólares (U$15’000.000) de los contratos de ingeniería y obra derivados de la concesión del acueducto para Montería, que le fue adjudicada a la demandada con la intermediación de la primera. 2.- El ad quem estimó que, a pesar de estar demostrada la relación entre los contendientes, con base en contrato de prestación de servicios suscrito, y la desatención de una carga asumida expresamente por la opositora, lo que debía ser compensado con el reconocimiento de la utilidad dejada de recibir, fracasaban los reclamos porque ese concepto en particular no quedó cuantificado y tampoco se generaban daños morales por ser la afectada una persona jurídica. 3.- Las censuras se duelen de que no se sopesaron en forma el escrito de formulación de excepciones, del que se dedujo algo ajeno a lo que allí dice, y el dictamen pericial rendido en segunda instancia, donde consta la información que extraña el fallador, los que de haberse visto en su verdadera esencia cambiarían el sentido de la decisión, para imponer la condena pecuniaria de la cual se abstuvo, a pesar de encontrarla procedente. 13 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 4.- Los alcances de la impugnación son parciales, puesto que no se disiente de las conclusiones del Tribunal

respecto de la validez del acuerdo matriz y de los convenios complementarios que, en principio, dan pie a las exigencias económicas derivadas de la insatisfacción de los deberes propios de los vinculados. Acoge, igualmente, el criterio de que el desmedro sólo se contrae a la ganancia dejada de percibir, contenida en el concepto de AIU propio de ese tipo de negocios. Se ciñen así las objeciones a que no se reconoció suma alguna por falta de determinación cuando, al parecer de la recurrente, la experticia realizada era suficiente para tener por superado ese obstáculo y no existía reparo de su oponente que lo impidiera. Por tal razón, como los dos ataques se erigen en la misma causal, aunque por dos aspectos diferenciados que resultan complementarios, encaminados a desvirtuar la razón que llevó al traste las expectativas de reparación, se justifica su estudio conjunto a la luz del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, numeral 3. 5.- Una de las variantes de la causal primera de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la transgresión de la ley sustancial en forma indirecta, por la ocurrencia de errores de hecho al apreciar indebidamente la demanda, su contestación o determinada prueba. 14 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 Estos desaciertos deben ser de tal magnitud que incidan adversamente en la forma como se desató el conflicto, produciéndose un resultado contrario a la realidad procesal, lo que deja por fuera los replanteamientos del debate o las fórmulas alternas de

solución del mismo, que no alcanzan a derrumbar lo resuelto por el fallador y que se estima enteramente atinado. Cuando la configuración del ataque se centra en la comisión de un error de facto manifiesto en la apreciación de las pruebas, requiere de una labor argumentativa encaminada a develar la relevancia de la equivocación, por existir disparidad evidente entre las conclusiones del fallo, con lo que arrojan los elementos recaudados para acreditar lo planteado por las partes en litigio. La Corte sobre esta variable tiene dicho que (…) al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto (SCC del 9 de agosto de 2010, rad. 2004-00524). 15 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 6.- De conformidad con el artículo 871 del Código de Comercio «los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la

naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural». En desarrollo de ese principio general, cualquier desconocimiento de la convención trae consecuencias resarcitorias para el incumplido, en pos de que quien honró su palabra permanezca indemne, esto es, como si nada hubiera ocurrido o se hubiera desarrollado el vínculo con normalidad. La Sala en SC7637-2014 señaló como La regulación de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico patrio, consagra el postulado del resarcimiento íntegro de los perjuicios inferidos a otra persona. Así, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prevé que “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Lo anterior significa, según el precedente de la Sala, aplicable a cualquier clase de responsabilidad, ora contractual o extracontractual, que “[E]l juez tendrá que ordenar al demandado la restitutio in integrum a favor del damnificado, es decir que deberá poner al sujeto perjudicado en una situación lo más parecida posible a aquélla en la que se encontraría de no haber ocurrido el daño. Por ello, una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, el sentenciador tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, 16 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su

intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio” (CSJ SC, 18 dic. 2012, Rad. 2004-00172-01). Pero el solo hecho de que se verifique la existencia de un daño, no implica que se exima al afectado de la carga demostrativa que recae en sus hombros para cuantificarlo o que sea obligatorio para el sentenciador señalar cualquier suma a título de desagravio, pues, toda condena debe estar sustentada en los elementos de convicción recaudados para su establecimiento. Y si bien es deber del ad quem decretar pruebas de oficio cuando estime que las existentes no son suficientes «para la condena en concreto», como lo señala el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, o acudir a postulados de equidad con ese mismo propósito, ello no lo exime de llevar a cabo un análisis racional de las primeras, ni mucho menos de exponer concienzudamente los puntos que ameritan lo segundo. Al respecto la Corporación, en SC de 9 de septiembre de 2010, rad. 2005-00103-01, recordó como Probado el daño es pertinente establecer el quantum debetur según los elementos de convicción del proceso, desde luego que, la prueba del quebranto y la de su cuantía son asuntos diferentes, el juzgador para establecerla debe ejercer sus facultades oficiosas (incisos 1º y 2º del art. 307 del C. de P. Civil; 17 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01

cas. civ. sentencia de 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897) cuando están acreditados los perjuicios, y toda vicisitud probatoria respecto del monto de la indemnización no excluye su reconocimiento, cuya valoración “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (artículos 16, Ley 446 de 1998, 230 de la C. P., 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887; cas. civ. sentencias del 3 de septiembre de 1991, 5 de noviembre de 1998, 1 de abril de 2003, [S-042-2003], exp. 6499). Por supuesto, la determinación de la cuantía de la indemnización del lucro cesante, parte de un daño cierto, actual o futuro, y demostrada su existencia, la víctima tiene derecho a su reparación, el cual explica el deber del juez de decretar pruebas para valorar la cuantía del detrimento integral, con mayor razón cuando se presentan dificultades probatorias en la fijación exacta del valor, así como la aplicación de la equidad o de métodos generalmente aceptados para su tasación, verbi gratia, parámetros referentes comparativos de la empresa, negocio o actividad lesionada con las similares, análogas y equivalentes, o a los de proyección y simulación con modelización en el marco concreto de circunstancias, entre otros (…) Bajo este entendimiento, la concreción del lucro cesante, tiene dicho de antaño la Corte, “‘..., queda a la determinación racional del juez, pues sólo los

beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas’, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que ‘Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor. Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable...’ (Cas. Civ. Sentencia de 28 de junio de 2000)” (cas. 18 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 civ. sentencia de 18 de enero de 2007 [S-006-2007], exp. 110013103-020-1999-00173-01) … Es de señalar, la discreta o prudente autonomía del juzgador en su labor de apreciación de las pruebas con arreglo a la sana crítica (artículo 187, Código de Procedimiento Civil), la presunción de veracidad, acierto y legalidad inmanente a toda decisión judicial, así como su preservación en primacía de la certeza, seguridad y confianza del ordenamiento jurídico, caros axiomas fundamentales para garantía de los derechos y libertades ciudadanas. 7.- Tienen relevancia para el estudio de las acusaciones estos aspectos: a.-) Que FCC Intacional de Servicios Colombia S.A.

(hoy Proactiva Colombia S.A.) contrató a Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. el 8 de septiembre de 1999, con el objeto de que le prestara servicios de consultoría técnica, comercial y financiera, en la identificación de proyectos de interés en el país, reconociéndole «comisiones de éxito en dinero y/o contratos de obra y/o de ingeniería», según lo señalaran por escrito en cada caso específico (folios 7 y 9, cuaderno 1). b.-) Que en comunicación de 7 de ese mismo mes y año, la contradictora confirmo la participación de la E.S.P. «en el proceso de selección del concesionario del acueducto para el Municipio de Montería», comprometiéndose a pagarle quinientos millones de pesos ($500’000.000) en valor neto «más la opción de ejecutar al menos quince millones de dólares de los contratos de ingeniería y obra que se deriven del contrato de concesión mencionado, al precio total y 19 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 unitario más bajo de las ofertas presentadas o teniendo la primera opción de negociación de precios» (folios 10 y 11, cuaderno 1). c.-) Que Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. recibió tres contados por ciento noventa y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($194’444.444), para cubrir los quinientos millones de pesos ($500’000.000) prometidos más IVA (folios 31 y 70, cuaderno 1). d.-) Que Proactiva Colombia S.A. le adjudicó a la

E.S.P. tres contratos por ciento sesenta y un millones de pesos ($161’000.000), con posterioridad (folios 32 y 71, cuaderno 1). e.-) Que la opositora en sus defensas alegó un «exceso en las pretensiones» relacionado con el estimativo del AIU en el libelo (folio 78, cuaderno 1). f.-) Que el fallador de segundo grado decretó, de oficio, «la práctica de un dictamen de perito ingeniero civil a fin de que conceptúe sobre el margen o porcentaje AIU que correspondía a un contratista de contratos de ingeniería y de obra para la época de celebración del Contrato de Concesión del Acueducto de Montería y que se derivan de ese contrato», el cual se rindió y fue objeto de contradicción (folios 42, 83 al 96, 126, 129 al 206, 212 y 213, cuaderno 5). 20 Radicación n° 11001-31-03-033-2003-00452-01 8.- Fracasan las dos acusaciones por los siguientes motivos: a.-) El fallador, luego de sopesar la experticia, encontró que (…) si el AIU comprende: A “costos indirectos necesarios para el desarrollo de un proyecto, como honorarios, impuestos, entre otros”; I “riesgos normales en que incurre el contratista en el negocio” y U “ganancia que el contratista espera recibir por la realización del contrato” siendo todo ello lo que configura el 20% del valor del contrato en el concepto de AIU, la indemnización que puede reclamar el contratista por cuenta del incumplimiento contractual es únicamente lo relacionado con la utilidad (…).

Observaciones respaldadas por la recurrente que concluyen con el único aparte del fallo del cual se aparta, en el sentido de que (…) como este factor [Utilidad] no aparece independientemente cuantificado dentro del determinado 20% -necesidad ésta que desde la alegada excepción 5ª relacionada con el apuntado “exceso en las pretensiones” fue advertida por la demandada al final del primer aparte de la literal a), al folio 78 del cuaderno-, el reclamo por ese concepto está llamado al fracaso. Dicho raciocinio, a pesar de que toma el valor tentativo del veinte por ciento (20%) por AIU señalado por el auxiliar en su informe, de ninguna manera se refiere a que la falta de concreción por el concepto «utilidad» provenga de éste, sino de las cláusulas del «contrato marco» y la comunicación complementaria de la contradictora dándole cumplimiento 2