CSJ - SC18-08-2010

450344 .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

'Magistrado Ponente

WILLIAM NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) Discutida y aprobada en Sala de veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010)

Referencia: Expediente 15001-3103-001-2002-00016-01

A Se decide el recurso de “casación interpuesto por Compañía Productora y Comercializadora de Alimentos y Confites de Boyacá S.A. 'Conboy S.A.”, Fidel Salazar Reyes, Ana Otilia Díaz de Salazar, Claudia Cristina Salazar Díaz y Aura Marithsa Salazar Díaz, respecto de la sentencia proferida el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario de los recurrentes contra Granahorrar Banco Comercial S. A.

ANTECEDENTES

1. Encl libelo se solicitó declarar la celebración de un contrato de promesa de mutuo por las partes de este proceso, su incumplimiento por el demandado, condenarlo al pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes, con intereses de mora desde su causación hasta su pago, y en subsidio, la responsabilidad civil de la entidad bancaria por losT A : a P N' a, .LC…- aI NÉ > -

DRepiiblica de Colambia Enrte Q£ybratn(b de Fuiticia Bata de Casación. Cioil daños causados a los actores al actuar de mala fe o con culpa en

la etapa previa a la celebración del mutuo, así como la condena respectiva.

2. El petitum se soportó, en los siguientes hechos compendiados: a) Los demandantes solicitaron a Granahorrar, un préstamo por la suma de $550.000.000 para comprar una bodega situada en Tunja. b) El 8 de mayo de 1998, la entidad bancaria aprobó un crédito por la suma de $250.000.000.

C) Por exigencia de Granahorrar se constituyó a su favor hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre la mencionada bodega, mediante Escritura Pública número 1479 otorgada el 1 de julio de 1998 en la Notaría Segunda del Círculo de Tunja. d) 1La institución bancaria, impuso unas condiciones especiales para conceder el crédito, consistentes en dispensarle autorización para reportar, procesar, solicitar y divulgar a la Central de Información del Sector Financiero —CIFIN toda la información referente al comportamiento de los demandantes como clientes, la restricción de la garantía de segundo grado sobre el inmueble objeto de la hipoteca, “/a exigencia que pidió Granahorrar con respecto del Banco Santander y otros bancos, además se cumplió con la exigencia de cánones de arriendo sobre las bodegas y se suscribió pólizar de seguro de vida cumpliendo de esta manera con todas y cada una de las condiciones especiales para el otorgamiento del crédito” (hecho 5).

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Aopíblica de Colombia T, MN “ %f17)//cc& de Cotombia N N U

Curte g%arema (újMai(¿ Dala de Cusación Cl

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Previa síntesis de la demanda, su contestación, las pruebas, alegatos de conclusión, sentencia impugnada y la alzada, el Tribunal, advirtió por la actividad del demandado y la operación, la naturaleza mercantil del contrato y su carácter consensual al tenor del artículo 824 del Código de Comercio, memoró la solicitud de crédito formulada por la sociedad Conboy S.A. y las personas naturales, para encontrar confusión del interés económico de la persona jurídica, con el de su representante legal y socios, la celebración de una promesa de mutuo generadora de la obligación de celebrar el contrato de mutuo, el cual, por real, se perfecciona mediante el desembolso del dinero satisfechas las condiciones o exigencias establecidas, tales como la suscripción de pagarés, la constitución de garantías y la verificación de la capacidad de liquidez de los solicitantes para garantizar el pago del crédito.

2. Seguidamente, el ad quem, consideró que los demandantes no cumplieron todas las condiciones fijadas para la entrega del dinero, por estar probado en actas de la Junta Directiva, el deterioro económico e iliquidez de Conboy S.A. en los cuatro años anteriores a la negativa del desembolso por la entidad bancaria, y la falta de suscripción de los convenios relativos a la pignoración a favor del demandado de los cánones de arrendamiento de unas bodegas, por lo cual, “resulta contrario a criterio de equidad y probidad trasladar entonces su

acumulado e histórico deterioro en su situación económica para luego trasladarla a un hecho que no la generó y que no guarda relación con su difícil situación financiera. Pretende (sic) los demandantes trasladar a Granahorrar una responsabilidad de deterioro económica que no es imputable al no desembolso de un crédito. Más bien es que lo que se puede VWNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 5 República de Colombia b = Crrte Hyprema de _Justicia Pala de Casación lad determinar es que está justificada la negativa de Granahorrar para continuar con los trámites encaminados a la realización de un contrato de mutuo. No se cumplieron por parte de Conboy, ni por parte de Fidel Salazar Reyes las condiciones determinadas en la promesa de contrato de mutuo para cumplir el contrato prometido. Razón por la cual no hay incumplimiento del contrato de promesa de contrato de mutuo” (fis. 43-44, cdno. 9), de donde, el promitente mutuante puede abstenerse de cumplir la promesa de contrato en caso de alteración de las condiciones económicas del mutuario a punto de dificultar la restitución del objeto del contrato prometido, y tampoco está demostrada la causación de perjuicios por el banco a los actores:. 3. vF—Por lo anterior, el Tribunal confirmó la sentencia apelada. LA DEMANDA DE CASACIÓN Los tres cargos propuestos, todos con oposición de la demandada, serán estudiados en el mismo orden.

CARGO PRIMERO

1. FPorla causal tercera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la

sentencia del Tribunal, por contradictoria “en sus consideraciones con respecto a la parte resolutoria”.

2. Ensudesarrollo plantea la contradicción, al tener el fallador de segundo grado, perfeccionada la promesa mercantil de mutuo del proceso por su naturaleza consensual y confirmar en la parte resolutiva la decisión del a quo, denegatoria de las pretensiones por inexistencia del negocio preparatorio, por no

WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 6 Ropiública de Colombia Ú %nrlr: a?óremrj/ de, %M"d¡a Hala de Cusación Cloi acatar la solemnidad del escrito exigida en la ley, por lo cual, la resolución del Tribunal no puede ser ejecutada.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, numeral tercero, es causal de casación “contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias”.

Este motivo casacional, consiste en la incontestable contradicción consignada en la parte resolutiva de la sentencia, tornándola de imposible cumplimiento e inejecutable, por excluir simultánea y reciprocamente lo decidido. Para su estructuración, es menester, por consiguiente, la presencia de una contradicción tan clara, evidente e irrefutable, cuya magnitud conduzca a la inutilidad de la resolución judicial. La causal, por ende, es estrictamente objetiva, y basta para establecerla, comparar, confrontar, cotejar o contrastar las plurales disposiciones declarativas o de condena consignadas en el decissum, o sea, en la parte resolutiva. Del mismo modo, la incompatibilidad predicase de la

resolución y no de las consideraciones motivas que le sirven de sustentáculo, por supuesto que, las frases o conceptos equívocos, dudosos, ambiguos o anfibológicos contenidos en una sentencia, bajo ciertas condiciones, son susceptibles de aclaración ex officio o a solicitud de parte en las oportunidades legales, mas no son suficientes para tipificar la causal comentada. WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 7 Renllica de ?m/móra = Corte Q¡óima de _Fusticia Q¿/¿¿ de Casación Civil A este respecto, la jurisprudencia reiterada de la Sala, ha sentado que, “/IJa causal tercera de casación tiende a corregir declaraciones o disposiciones antinómicas e incompatibles, simultáneas o coexistentes en la parte resolutiva de la sentencia, cuya entidad por antagónicas y excluyentes, la tornan inejecutable o de imposible cumplimiento. Para su configuración, de tiempo atrás, la Corte viene reiterando la existencia de una contradicción incontestable e insuperable de la parte dispositiva de la sentencia, de tal magnitud, relevancia e incidencia que impida cumplirla y no sea susceptible de disipar en su contexto coherente, sistemático, lógico y racional, verbi gratia, 'si una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago' (cas. Civ. sentencia de 16 de agosto de 1973 reiterada en sentencia del

18 de agosto de 1998, [<-070-1998] exp. C-4851). En tales hipótesis, deben presentarse '... varias manifestaciones de voluntad resolutiva atribuible a la autoridad juzgadora, en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente, o entre sí se destruyen pues la ejecución de un parte implica la inejecución de otra, resultando así desconocidos elementales dictados de lógica formal, exígibles precisamente en guarda del requisito de claridad en la decisión al que se refiere el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y creándose a la postre un vacío en lo dispositivo ya que dos resoluciones en realidad contradictorias no pueden tenerse por verdaderas a la vez y, por lo tanto, son ambas inejecutables; en síntesis, la incompatibilidad tiene que ser de tal envergadura, tan absoluta y notoria, que no sea factible saber cuál es el genuino mandato jurisdiccional que deba ser objeto de cumplimiento ...”. (cas. civ. sentencia 167 de 15 de mayo de 1992 reiterada en sentencia de 25 de octubre de 2000, exp. 5513). La imprescindible garantía de certeza y seguridad jurídica, naturalmente, supone decisiones claras, WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 8 S -Óf%&í/»4m de Colombia %'(!r/r! ay;.rw¡¡¡(p r/a. Í:¿Wa¡a Qf:l/d de %dác!&'o%- %'¿w'/ lógicas, sin duda o ambigtiedad, ní contradicciones, pues la

decisión del conflicto mediante un pronunciamiento judicial, parte de la posibilidad de su cumplimiento y de la evitación de procesos ulteriores entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa. Por lo anterior, Te]l vicio procesal que resulta denunciable por la causal tercera de casación compromete la eficacia del fallo enjuiciado, porque el mismo se configura a partir de la existencia de resoluciones formal y materialmente incompatibles o contradictorias, y por ende imposibles de ejecutar o cumplir simultáneamente. Desde luego, que una decisión de tal índole, lesiona los principios de certeza y seguridad jurídicas, e impide, por contera, los efectos de cosa juzgada' (cas. civ. sentencia de 30 de julio de 2001, S-146-2001 [5672]). Desde esta perspectiva, la discordancia cuya enmienda procura es de tal linaje que hace insostenible por contradictorio el fallo e impide acatario al contener una antítesis concomitante insalvable. Se trata, de una cuestión objetiva resultante de la simple comparación entre las simultáneas disposiciones, sin razonamientos ni esfuerzos mayores” (cas. civ. sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 110013103-039-2000-00310-01). Igualmente, tiene dicho la Corte, “(...Jque para que haya contradicción, es de la esencia que la providencia contenga más de una decisión en su parte resolutiva, y que la una excluya la ejecución de la otra. Se trata de una exigencia lógica, de evidente razonabilidad, ya que si la ley exige que la contradicción

sea en la parte resolutiva, de una vez está excluyendo de la prosperidad del ataque en casación tanto a las sentencias que tengan una única resolución como a las que, teniendo varias decisiones resolutorias que guardan coherencia entre sí . presentan contradicciones entre la parte resolutiva y la motiva, evento, este último, en el cual el ataque debe intentarse con fundamento en la causal 1a. de casación. En otras palabras, para WNYV. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 9 -©?g¿víM'm de Colombia E , —. r Ciorte %/rcma a%]Ma'a& Pala de Casación Cioil que este ataque se abra paso se exige la pluralidad de decisiones antagónicas (...).” (cas. civ. sentencia de 22 de junio de 1995, Exp. 4227).

2. El recurrente reprocha la sentencia de segunda instancia, por contener una contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva, lo cual, visiblemente, no se ajusta a la causal, ni a los criterios de la jurisprudencia.

Hay un último escollo. La decisión del Tribunal confirma en su totalidad la nugatoria del petitum pronunciada por el a quo, y en verdad, resulta en extremo improbable hallar en tan explicita resolución, contradicción o incompatibilidad. 3... El cargo no prospera. CARGO SEGUNDO 1.. Alabrigo del artículo 368, numeral 19 del Código de Procedimiento Civil, acusa la violación directa del artículo 304 ídem.

2. En su desarrollo, los recurrentes, afirman la transgresión del precepto en cuanto a su tenor la parte resolutiva

de la sentencia contendrá decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, cuando proceda resolver sobre ellas, lo cual, a su juicio, se desconoció por limitarse el juzgador a confirmar el fallo de primera instancia denegatorio de las pretensiones, sin pronunciarse respecto de una, como tampoco lo hizo la sentencia de primer grado. WNYV. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 10 (9—?;/MZ/¿W¿ de Colambia U ((_6¿,,¡,,_ gfúmma, réf!¿'faí¿& %/a& de Casación Cel 3. _vLa sentencia recurrida, añaden, es contradictoria “al confirmarla sentencia del a quo quien consideró que no existió promesa de contrato de mutuo cuando su criterio es el que si existió contrato de promesa de mutuo, análisis que se deduce sin hacer mayores abstracciones, conjeturas, si no (sic) leyendo objetivamente el contexto de las sentencias”.

CONSIDERACIONES

1. Cumple, advertir de entrada que, el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, por su naturaleza es norma jurídica adjetiva, procesal y no sustancial.

Por consiguiente, per Se, carece de suficiencia para edificar una acusación por violación de la ley sustancial al amparo de la causal primera de casación, en la cual el censor, debe señalar una cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada. Esta exigencia es granítica en la jurisprudencia civil, pues la “Corte tiene decantado que por normas de derecho

sustancial debe entenderse las que declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas, es decir, las que se ocupan de regular una situación de hecho, respecto de la cual deba seguirse una consecuencia jurídica, y no las que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir sus elementos, precisamente porque al ser tales, no pueden atribuir derechos subjetivos, tampoco las que regulan, como es natural entenderlo, determinada actividad procesal o probatoria. Presupuesto que es de vital inportancia cumplirlo, porque de omitirse, al decir de la Sala, quedaría incompleta la acusación, en la medida en que se WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 11

D. ;/)rr'á/¿'ca, de (¿%b/máía, Carte gpmma- (é_í¿¿(bed» Jala de Casación Civil privaría a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casación” (cas. civ. 4 de diciembre de 2009, Exp. 1995-01090).

El citado artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 2282 de 1989, señala el contenido general de la sentencia, es decir, regula un aspecto de la actividad judicial, no atribuye derechos subjetivos ni

obligaciones correlativas y la Sala lo ha señalado como norma no sustancial (CCXXXIV, 385; Cas. Civ. sentencia de 20 de febrero de 2003, exp. 6345), por lo cual, el cargo resulta inidóneo.

2. Por demás, la falta de pronunciamiento sobre el petitum o las excepciones, bajo ciertos respectos, es denunciable en casación por la causal segunda, o sea, por ausencia de consonancia o congruencia.

En todo caso, la sentencia del ad quem, confirmó en su integridad la del a quo, denegando las pretensiones, esto es, decidió la /itis. 3... Elcargo, no prospera. CARGO TERCERO 1.. FPor la primera causal de casación prevista en el artículo 368, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, acusa la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 1494, 1495, 1496, 1498, 1502, 1527, 1551, 1556, 1602, 1603, 1604,

VWNYV, Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 12

©f1/)a?í/r'e% de Colombia =P %v/r gy)mmd e, %¿/r'a'a» %/(1: de %>¡J(lf¿h;i- %;.'0¡/ 1615, 1616, 1618, 1621, 1657, 1760, 2079, 2221 a 2235 del Código Civil, 824, 825, 826 y 827 del Código de Comercio, y 4, 174, 175, 176, 177, 187, 302, 303, 304, 305 y 306 del Código de

Procedimiento Civil, por errores fácticos probatorios.

2. Empieza el cargo, reprochando al Tribunal por ignorar o alterar unos documentos, unas declaraciones y el dictamen pericial, demostrativos del destino del crédito solicitado y aprobado para ampliar la producción y comercialización de los productos de Conboy S.A., la negativa de la entidad bancaria a otorgarlo, su incumplimiento a la promesa de mutuo celebrada, los perjuicios materiales causados a la sociedad por vender a menor precio maquinaria y equipos recientemente adquiridos, terminar contratos de trabajo a! personal reclutado al efecto, gastos de capacitación y costo de oportunidad, yerros probatorios determinantes de la denegación del petitum, al considerar justificada la negación del crédito, ausente la inobservancia del vínculo preparatorio, y sin fundamento alguno, la responsabilidad reclamada.

3. Singulariza, el censor, los errores fácticos del Tribunal, así: a) No dar por demostrado, estándolo, el interés jurídico de las personas naturales demandantes para demandar y pretender los daños derivados del incumplimiento de la promesa de mutuo, por considerarla celebrada sólo con Conboy S.A., ignorando la solicitud de crédito presentada por todos, y también por argumentar la confusión de los intereses de la sociedad y sus socios, cuando éstos se vieron afectados con el incumplimiento de la institución bancaria.

WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 13 ©?é])rí/laha de %-/M¡zó¿r¡, Kv::.= o Enste g;bmma de _Justicia

ala de Cajación Gail b) Nodar por demostrada, estándolo, la destinación del crédito para libre inversión, proveer de capita! a la sociedad y expandir sus actividades, al concluir con simples conjeturas el fallador, “que se solicita un crédito para adquirir un inmueble para Conboy S.A.”, desconociendo los testimonios rendidos por Luz Dary Sánchez, Subdirectora del Banco Granahorrar, Mery Leal y Luis Jorge Bernal, quienes declaran sobre tales finalidades. C) o dar por demostrado, estándolo, el destino del crédito para inyectar capital! directamente a la sociedad e indirectamente al núcleo familiar propietario de la empresa y deudores en la promesa de mutuo, desconociendo la prueba documental contenida en los certificados expedidos por la Cámara de Comercio donde figuran las personas naturales demandantes como sus “propietarios”, y la Escritura Pública número 1479 de 1 de julio de 1998 constitutiva de la hipoteca a favor de Granahorrar, en la cual no consta la destinación del crédito para comprar una bodega, por ser de libre inversión. d) No dar por demostrada, estándolo, la futura consolidación “como empresa pujante” de Conboy S.A. con los recursos del préstamo, dejando de analizar “e/ total de las pruebas legalmente allegadas”, testimoniales, periciales y, en particular, el dictamen rendido por el experto Ciro Ochoa Espitia, quien concluyó el “crecimiento vertiginoso desde 1982” de la sociedad, su situación coyuntura! al instante de solicitar el crédito con una operación equivalente al 40% de su capacidad instalada,

la cual pasaría al 70% con los recursos del préstamo esperado. e) No dar por demostrada, estándolo, la relación de causalidad entre los daños causados a la sociedad y la falta de otorgamiento del crédito, desconociendo el testimonio de Mery WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 14 - ._©/?3/)”7///('(¡: de Colombia S urte gWmma— de Fuacia (Arla de Cansación Civil Lisbeth Leal, para quien por esa circunstancia, la empresa se “acabó” (fl. 267, cdno. 2). ) No dar por demostrada, estándolo, la aprobación del mutuo el 8 de mayo de 1998, equivocándose “al analizar la prueba documental” visible en los folios 73 a 75 del cuaderno 2, respecto de la destinación no a la compra de una bodega, sino a libre inversión, la escritura pública de hipoteca (fls. 81-90, cdno. 2), la autorización de consulta y reportes a centrales de riesgos suscrita por los demandantes, las comunicaciones dirigidas por Fidel Salazar a los arrendatarios expresándoles la pignoración de los cánones de arrendamiento de unos locales a favor de Granahorrar (fis. 76-80, cdno. 2), los testimonios de José Manuel Pachón, representante de la Fiscalía General de la Nación, y Rafael Uribe Sarmiento, representante de Almacenes Arco, dando cuenta de los mencionados escritos, probanzas demostrativas del cumplimiento a todas las condiciones exigidas, y de la falta de otorgamiento del crédito atendiendo el cierre temporal de las

operaciones crediticias dispuesto por el Banco de la República en la resolución externa número 7 de 31 de julio de 1998, como declaran Martha Liliana Peña Gómez, Luz Ángela Toro Ruiz y Luz Adriana Forero Robayo, a pesar de estar obligado a otorgarlo por el contrato de promesa de mutuo. g) o dar por demostrada, estándolo, la obligación de Granahorrar de celebrar el crédito en las condiciones aprobadas, ni las condiciones de los demandantes para cumplir las prestaciones del mutuo, por cuanto el préstamo se aprobó, presentaron todos los documentos y la sociedad, según el dictamen pericial frustró todas sus expectativas de ampliar su producción y la comercialización de sus productos, debió vender a menor precio maquinarias y equipos recién adquiridos para pagar sus deudas, “/o que con el crédito” se habría evitado. WNYv, Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 15 A f%)le¿t?M de “Colombia Cante g%mma, (/0jff¡.'fú¡fb ala de Csación Cicil CONSIDERACIONES 1.. El debate planteado por los recurrentes, en síntesis, concierne a la sustracción del banco demandado a su obligación de celebrar el mutuo prometido, por cumplir todas sus condiciones, aprobar el crédito y rehusarse infundadamente al desembolso causándoles daños con su conducta, pues mientras el ad quem, consideró demostrada la falta de los requisitos exigidos, la justificación de la negativa del banco y no probada la relación de causalidad con los perjuicios pretendidos, la censura sostiene lo contrario.

Desde esta perspectiva, oportuño recordar la facultad del sujeto de derecho, en ejercicio de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación para celebrar en forma inmediata el negocio jurídico consagratorio de la función práctica o económica social procurada o después de agotar un procedimiento, técnica o ¡ter formativo dinámico y progresivo o, de estipular un contrato preliminar, preparatorio o promesa de contrato, pactum in contrahendo, de ineundo contractu, “cuya función y prestación esencial consiste precisamente en asegurar la celebración de otro ulterior (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008 [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01). En esta línea de pensamiento, las partes en atención a sus designios, conveniencia U oportunidad, pueden obligarse por un contrato a celebrar un pacto posterior, singularizado por su especie íuris Yy elementos esenciales (essentialia negoti, contrayendo la prestación de hacer de celebrarlo en determinada época. WNY,. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 16 _“ %/frf)/ir¿& de %á…& Garte gy;rfmrzré%óffá'a Hata de “Casación Ciuil En estrictez, la estructura funcional del contrato preliminar es preparatoria e instrumental del contrato futuro, llamado definitivo, y genera la obligación esencial de estipularlo. Bajo esta percepción, los dos contratos, el preliminar y el definitivo, son diferentes. Más exactamente, las partes podrán obligarse a la celebración de un contrato de mutuo, en virtud de una promesa

anterior. En tal caso, la promesa de mutuo es diferente al contrato de mutuo (mutuum), por su definición, elementos, función y contenido obligacional. Baste destacar, al respecto, el carácter real del mutuo, “contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad", en tanto no se “perfecciona”, nace, existe o constituye, “sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (artículos 2221 y 2222 del Código Civil), es decir, la figura legis, exige esentialia negotia, para su existencia o constitución (quoad constitutionem), la entrega de la cosa prestada a título de tradición “de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil” (cas. civ. sentencia de 22 de marzo de 2000, [S-031-2000], exp 5335), con la cual se transfiere la propiedad (mutui datio), por el mutuante al mutuario, quien las recibe no “para usarlas y devolverlas, sino para consumirias, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad” (cas. civ. sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798, CLII, 649-650), esto es, estricto sensu, versa sobre cosas fungibles, sustituibles e intercambiables por otras entre sí, y susceptibles de consumición, cuyo dominio se WNYV. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 17

Aopiblica de Eotombia Carte QÍ;/)MM(¿- de Fusticia Hala de Easación Gruil adquiere, con el deber de restituir igual cantidad de su misma especie y calidad. La cuestión central de este contrato, se remite, por tanto, a la tradición cuanto presupuesto /uris imprescindible para la constitución del mutuo, consistente en la entrega a tal título de determinada cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otro tanto de idéntico genero y calidad. De su parte, la promesa de contrato de mutuo, no obstante la argumentación doctrinaria in contrario (cas. civ. sentencia de 27 de marzo de 1998, [S-020-98], exp. 4798, CLII, 649-650), a más de su expresa mención legal (artículo 1169 del Código de Comercio), es perfectamente admisible, pues no hay, estricto sensu obstáculo normativo alguno para su celebración, en tanto el contrato preliminar y el prometido son diversos en sus elementos esenciales, función y efectos obligatorios, y en todo caso, el último es ulterior y definitivo. Desde luego, la promesa de mutuo debe acatar los presupuestos de validez de todo contrato y, en particular, los exigidos para su existencia por el ordenamiento jurídico. Por elementales razones, las condiciones pactadas para la celebración del contrato prometido, deben cumplirse como se acordaron. Así, en la promesa de contrato de mutuo celebrada con una institución bancaria, las precisas condiciones acordadas o dispuestas para el mutuo, por sujetar a su verificación la celebración del contrato prometido, son obligatorias y de

ineludible observancia, siempre que se hayan pactado con absoluta claridad, y no se trate de exigencias desproporcionadas, WNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 18 A ;/¡rr7/r.'crzf de Colombia Cone Sprema de Justicia Hala de Eusación Civel desprovistas de utilidad, ilícitas, abusivas o se estructure cualquier hipótesis de ejercicio abusivo de la posición dominante (cas. civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, ll Semestre, pp. 709-777; 2 de febrero de 2001, exp. 5670). Incluso, satisfechas todas las exigencias del préstamo, el promitente mutuante puede abstenerse de cumplir el contrato de promesa de mutuo, “si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el promitente mutuario le ofrezca garantía suficiente” (artículo 1169 del Código de Comercio). La facultad concedida por el ordenamiento jurídico al promitente mutuante para abstenerse de cumplir la promesa de mutuo, no le confiere un poder ab libitum, tampoco es libérrima ni puede utilizarse en forma caprichosa e injustificada, por cuanto está subordinada a la plena e indiscutible comprobación objetiva de la alteración patrimonial del promitente mutuario de tal magnitud a punto de dificultar notablemente la restitución, a la falta de ofrecimiento de garantía suficiente para tal efecto, y debe ejercerse con estricta sujeción a los dictados éticos imperantes en

el tráfico jurídico, a la buena fe, y sin abusos ni arbitrariedad. Por otro lado, halándose de la prueba de la responsabilidad civil contractual, en materia legal rige el principio de libertad probatoria, y salvo restricción expresa, soni idóneos todos los elementos de convicción allegados al proceso, sujetos a la razonable, discreta y autónoma valoración por los juzgadores conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 187, Código de Procedimiento Civil). VNY. Exp. No. 15001-3103-001-2002-00016-01 19 Carte g¡f/)remrzde Justicia la de Eoación Choil

2. Expresado lo anterior, delanteramente se impone memorar que, el fallador de segundo grado, en lo esencial, conciuyó inobservadas las exigencias del mutuo establecidas en la promesa atañederas a la suscripción de los convenios de pignoración de los cánones de arrendamiento y a la “verificación de las condiciones y capacidad de liquidez a efecto de garantizar el pago de la financiación a cinco años”, por la crítica situación financiera anterior de Convoy S.A.

Las precedentes consideraciones medulares de la sentencia, no se cuestionaron en la acusación, perman