CSJ - SC1806-2015

República de Colombir Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

Magistrado Ponente sc1806-2015 Radicación n.” 85001-3189-001-2000-00108-01 (Aprobada en sesión de doce de agosto de dos mil trece) Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado Banco de Bogotá S.A. contra la sentencia de 21 de julio de 2010, proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal (Casanare) en el proceso ordinario instaurado por Empresa Solidaria de Salud Asociación Mutual Maní Ltda.- E.S.S. Mutual Maní Ltda. Radicación 185001-3189-001-2000-00108-01

I. ANTECEDENTES A. 14Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Yopal, Mutual Maní Ltda. demandó al Banco de Bogotá S.A. a efectos de que se declare: 1) Que el demandado pagó irregularmente el cheque No. I967825 girado el 18 de agosto de 1999 por la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas de su cuenta número 646-02904-1 del Banco de Bogotá de Yopal por la suma de $189.689.137,29 cuyo beneficiario era la actora.

1. Que pagó irregularmente el cheque No. 1-9223797 supuestamente girado por la demandante de su cuenta

corriente No. 120-02762-8 del Banco de Bogotá de Aguazul, fechado el 29 de diciembre de 1999, por la suma de $280.000.000,00. 3) Que pagó irregularmente el cheque No. J-0111297 supuestamente girado por la demandante de su cuenta corriente No. 120-02762-8 del Banco de Bogotá de Aguazul, fechado el 07 de marzo de 2000, por la suma de $5.000.000,00. 4) Que pagó irregularmente el cheque No. J-0111296 supuestamente girado por la demandante de su cuenta corriente No. 120-02762-8 del Banco de Bogotá de Aguazul, fechado el 16 de marzo de 2000, por la suma de $10.000.000,00. Radicación 178500 1-3189-001-2000-00108-01 5) Que, consecuencialmente, el demandado es responsable de los perjuicios causados a la demandante en razón del pago irregular de los cheques indicados. 6) Que se le condene a pagar los perjuicios materiales y morales, lo que ha de comprender el importe de los cheques, debidamente actualizado, junto con los intereses a la tasa del bancario corriente desde la época del pago, a más de las costas del proceso.

B. No sin antes manifestar expresamente que la demanda formulada es por responsabilidad civil contractual y extracontractual, procede a fundar sus pretensiones en estos hechos: 1) La actora celebró con el demandado un contrato de cuenta corriente en desarrollo del cual le fue asignada la No.120-02762-8 en la oficina del Banco en Aguazul, en la

que podía consignar sumas de dinero y cheques y disponer de los saldos mediante el giro de cheques, para cuyo fin la entidad financiera le entregaba chequeras según su necesidad. 2) Para confirmar el giro mtinario de los cheques, el banco elabora una planilla, “pieza fundamental en la ejecución del contrato de cuenta corriente” (f. 31, c. 1), que denomina “apertura-registro de firmas e información: de cuentas corrientes”, en la cual se deja constancia del titular, número de firmas que llevarán los cheques, nombres de las personas que los firmarán, así como una muestra de las firmas que aparecerán en esos titulos, y además se toman Radicación 18500 1-3189-001-2000-00108-01 huellas de las personas que los firmarán y una muestra del sello que aparecerá en ellos. En dicha planilla la actora consignó que los cheques debiían contener dos firmas y un sello, reproducido en el reverso de la misma. 3) £l 18 de agosto de 1999 la Agencia en Yopal de la Corporación de Ahorro y Vivienda La Villas giró a favor de la demandante el cheque No. 1-0967825 de su cuenta corriente en el Banco de Bogotá por la suma de $189.689.137,29, producto de la cancelación del certificado de depósito a término que Mutual Maní Ltda. había constituido en aquella entidad financiera. Estaba cruzado y además contenia la leyenda "para consignar únicamente en cuenta del primer beneficiario". Sin embargo, “todo indica que el cheque hasta aquí mencionado fue pagado” (fl. 32, c. 1), pero su importe

nunca fue abonado en la cuenta corriente de la actora, con lo cual el banco demandado desconoció la ley de circulación del título valor, y es responsable de su pago irregular. 4) Los directivos de Mutual Mani Ltda. conocieron que la entidad crediticia demandada, el diía 29 de diciembre de 1999, pagó de la cuenta corriente de aquella, el cheque No. 1-9223797 por la suma de $280.000.000,00. Dicho pago lo hizo el Banco por ventanilla, cuando según los procedimientos recomendados a las entidades financieras por la Superintendencia Bancaria, por la cuantía, solamente podía ser pagado mediante consignación en cuenta y nunca en una zona de orden público alterado como lo es el municipid de Aguazul, y aún menos para trasladarlo al municipio de Maní. Asimismo el Banco violó sus propios procedimientos, y "no cuidó lo mínimo porque" (f. 33, c. 1) el 4 Radicación n 85001-3189-001-2000-00 108-01 cheque venia diligenciado en forma imanuscritacomportamiento inusual en la actora-; supuestamente había sido girado sin sello; no lo confirmó con la señorita Sandra Victoria Gil, tesorera de la Mutual y quien también, de conformidad con el registro, firmaba los cheques. 5) De la misma manera procedió la demandada con el cheque J-0111297, girado por la suma de $5.000.000,00, éste sí con sello pero diferente del registrado, el cual fue pagado por ventamnilla el 7 de marzo de 2000. Y también con el cheque J-011129%6 girado sin el sello registrado y por la

suma de $10.000.000,00. 6) Como producto de las actuaciones y omisiones del banco, la entidad demandante ha quedado en estado de insolvencia total lo que la ha obligado a suspender el pago a sus proveedores y empleados, situación que “la ha puesto en la picota pública” (f1. 35, c. 1), le ha producido un deterioro a su imagen, a más de que ha tenido que afrontar diversos procesos de ejecución de sus acreedores.

C. El demandado se opuso a las pretensiones (fls. 74 a 106, c. 1). Formuló como excepciones de mérito las que denominó 'pago regular y válido de los cheques', “culpa exclusiva del demandante”, "culpa imputable a terceros”, "incumplimiento del demandante en las obligaciones contractuales", "incongruencia 2de Ileos presupuestos axiológicos de la responsabilidad mal pretendida", "enriquecimiento sin causa" y “prescripción y caducidad".

Racicación 1/85001-3 189-001-2000-00108-01

D. Cumplidos los trámites propios de la instancia, el juzgado a quo denegó las súplicas de la demanda, a la par que declaró “probadas las excepciones de mérito planteadas por la parte demandada” (fl. 448 c. 1), por lo cual la actora apeló el fallo, recurso que el Tribunal desató con la sentencia recurrida en casación, en la que la Corporación resolvió revocar la de primera instancia y en su lugar condenar al banco demandado a pagar la suma de $731.520.066,00, equivalentes al 50% del total del daño

liquidado por el ad quem vñpara ser distribuidos entre cesionarios de derechos litigiosos.

IL. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

A. Luego de efectuar un compendio de la demanda y su contestación, de la sentencia de primer grado y del recurso, y tras constatar que no hay motivos de nulidad que invaliden la actuación, señala la Corporación, bajo el acápite que denomina "“sobre la consonancia del fallo artículo 305

CPC", que la demanda se contrae a aducir como causa de pedir, únicamente razones de tipo formal referidas al pago irregular de los cheques, pero en el proceso se trajeron las copias de una densa actuación penal por parte de la fiscalía que da cuenta de la existencia de un acuerdo delictual entre Jairo Caro Mondragón, gerente por entonces de la sucursal del Banco de Bogotá en Aguazul Casanare, y James Arolf Avella, gerente de la Mutual, acuerdo que tuvo por objeto el apoderarse del dinero que la Mutual tenía en cuentas corrientes en el banco demandado. Se practicaron también pruebas testimoniales ratificando las declaraciones rendidas en el proceso penal y 6 Radicación 1/85001-3189-001-2000-00108-01 ampliando estas a hechos atinentes al delito penal, pruebas que ni se pidieron en la demanda, ni se alude en esa pieza a los hechos que declaran los testigos (f. 147 c. Trib.). Se pregunta entonces el ad quem si estos hechos no planteados pueden ser tenidos en cuenta para fallar, de cara a lo establecido en el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma de la cual señala que exige

condiciones para su aplicación (que ese hecho nuevo para el proceso haya ocurrido después de la presentación de la demanda, haya sido probado en el proceso y se haya alegado por la parte interesada a más tardar en el alegato de conclusión), las cuales encuentra cumplidas en el caso sometido a su consideración. El artículo a que alude el Tribunal establece: En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. La primera condición -ocurrencia del hecho nuevo después de la presentación de la demanda-, la encuentra cumplida el ad quem porque a pesar de que el acuerdo delictivo entre los dos gerentes, objeto del proceso penal que obra en el expediente, ocurrió antes de proponerse la demanda, la parte demandante no tenía conocimiento del 7 Racicación 1 85001-3189-001-2000-00108-01 mismo, no obstante la proximidad de las fechas de presentación de la demanda y de formulación de la denuncia penal. Afirma entonces que ha de admitirse que el artículo 305 del CPC no puede tener, en casos como éstos, una interpretación literal de su texto, imperioso resulta interpretar que en ciertos casos, aunque los hechos hayan ocurrido antes de la presentación de la demanda, no fue posible proponerlos como causa petendi porque estaban ocultos, y en un caso como éste, no habían salido a la luz pública, y sólo después

de avanzado el proceso penal se descubrieron, de modo que la interpretación de la nomma, se insiste en este caso, debe advertir que el hecho nuevo no es la ocurrencia misma de este, que es anterior, sino su descubrimiento, que es posterior y en tal sentido hecho nuevo después de la demanda (f. 148, c. Trib.). Con miras a constatar el segundo de los requisitos que en su sentir exige el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que los hechos hayan sido probados en el proceso, examina si eran desconocidos por la actora por la época en que presentó la demanda. Afirma que tanto en la denuncia como en su ampliación, que realizó en mayo de 2000, la denunciante -revisora fiscal de la Mutuallos limita a las actuaciones irregulares o inexplicables de gerente de la entidad mutual y no hace referencia alguna a delitos cometidos por funcionarios del Banco, y lo mismo afirma de la tesorera Sandra Victoria Gil. En ese sentido, constata que en la Resotución de apertura de investigación del 17 de abril de 2000, la Fiscalia no “advierte nada acerca de investigar conductas delictivas de funcionarios del Banco” (f. 149, c. Tribunal), lo que tan solo viene a aparecer en la Radicación 1 85001-3189-00)1-2000-00108-0 Resolución del 15 de mayo de 2000 proferida por la Fiscalía 13 Especializada, en la que se ordenó vincular a Jairo Caro Mondragón, gerente del Banco de Bogotá de Aguazul por la época de la defraudación, esto es, un mes y veinte días

después de la presentación de la demanda. En cuanto al siguiente requisito -atinente a que la parte interesada lo haya aducido a más tardar en el alegato de conclusión o, cuando éste no se requiera, antes de que el expediente entre al despacho para dictar sentencia-, lo encuentra acreditado el juez de la apelación en el alegato de la parte demandante, donde ésta sostiene que el gerente del Banco de Bogotá de Aguazul se apoderó del dinero de la actora y lo destinó a cubrir unos sobregiros y luego ocultó la información. Destaca que en la referida pieza procesal concluye la actora, aunque de modo muy somero, que la actuación del gerente del ente crediticio fue determinante para el fraude.

B. Bajo el acápite denominado "los hechos probados" sostiene seguidamente que quedó demostrado que el retiro del dinero de las cuentas de la “Mutual de Maní” se realizó con el propósito del apoderamiento por parte de los dos gerentes, Jairo Caro Mondragón y James Ariolf Avella. Así, sintetiza las declaraciones de Mary Nelly Diíaz de Nossarevisora fiscal de la entidad demandanteAna Doris Medrano Rivera -gerente de la Corporación de Ahorro y Vivienda Las VillasLuís Alejandro Santos Reuterpresidente de la junta directiva de la entidad demandante-, Radicación 1 85001-3189-001-2000-00105-01

Sandra Gil —-tesorera de esta-, James Ariolf Avella —gerente-, Yasmín Rojas Mosquera -cajera del banco y quien pagó el cheque por la suma de $189.689.137,00-, René Alexander

Moreno -cajero del banco y quien pagó el cheque por la suma de $280.000.000,00-, José Kelly Ospina, Ruth Nelly López, Nelson López, María González, Vitelito Sánchez, Roberto Daniel Urquijo Hernández y Antonio Ibáñez. Y lo mismo hace con los interrogatorios practicados a las partes y el dictamen pericial, para concluir entonces que se ha demostrado de modo preciso la existencia de un delito faguado entre los dos gerentes de las entidades demandante y demandada, hecho lo cual pasa a establecer lo que denomina la “responsabilidad del banco”, en relación con la cual indica que no es tan sólo responsabilidad por el pago de cheques en forma irregular lo que ha quedado probado. Ya se ha dicho hasta la saciedad, que está de por medio un acuerdo delictual de parte de los dos gerentes, de modo que siendo éstos los defraudadores, es necesario advertir que se trata de una culpa compartida (f. 159,

C. Trib.).

C. Al precisar que los hechos dan cuenta de un cheque girado por la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas de su cuenta corriente y otros tres directamente de la cuenta de la parte actora, el Tribunal establece que se trata de la acumulación de dos clases de responsabilidades, la extracontractual para el primer cheque, y la contractual para los otros tres. Sin embargo, señala que el hecho generador del daño es uno mismo: el acuerdo delictual entre

10 Racdicación 178500 1-3189-001-2000-00 108-01 los dos gerentes, por lo cual indica que debe “descartarse la visión reducida que trae la demanda sobre lo ocurrido” (f. 159, c. Trib.), atinente a un mero pago irregular de cheques,

dado que ello no es lo determinante frente al delito cometido. No hay responsabilidad aquí porque los cheques fueron bien o mal pagados. Puede ser que unos se hayan pagado en forma regular y otro u otros en forma irregular, como el no pago consignando en la cuenta del primer beneficiario, o el pago de otros sin el sello registrado, incluso el pago con la falsificación de firma, etc. Lo que es relevante para deducir responsabilidad, es que, aún si fueron pagados algunos cheques en forma correcta formalmente, todos estos fueron usados para desfalcar a la entidad demandante. (fls. 159 y 160, c. Trib.).

D. Entiende el ad quem que debe deducirse responsabilidad aquiliana en relación con el cheque de AV Villas y contractual para los otros tres. Y como existió dolo de ambos gerentes, el del ente de crédito (“actuó dentro de las funciones propias del banco”, f. 160, c. Trib.) y el de la actora, “ha de imponerse la condena ponderando lo que a cada una de las partes conciere en cuanto a su actuación dolosa, que debe ser del 50%, trayendo como norma sustancial aplicable el artículo 2357 del CC” (1b.).

E. Examina seguidamente las excepciones propuestas por la parte pasiva. En cuanto a la caducidad, alegada eon base en lo dispuesto en el artículo 1391 del Código de Comercio, el ad quem la descarta al senalar que no se trata acá de una “mera cuestión de cheques irregulares” (f. 162, c.

11 Racdicación 1/85001-3139-001-2000-00108-01

Trib.), porque “la reclamación por esta causa no es el sentido en que se ha determinado la responsabilidad que se impone al banco” (ib.), dado que no se trata de cheques falsos o adulterados ya que fueron girados por el gerente mismo de la entidad demandante, pues lo relevante es que “las cuentas corrientes de la mutual fueron el medio para desfalcar esa entidad” (f. 162). En cuanto a la excepción de “culpa exclusiva de la víctima”, la Corporación indica que el acuerdo delictual a que ha hecho referencia la enerva. Ax£En punto de la denominada “pago regular y válido de los cheques”, reitera su punto en cuanto que “la cuestión de la forma de pago no es lo determinante” (ib.). Y en lo tocante a las excepciones que tienden a inculpar a la actora por la falta de vigilancia de sus recursos, sostiene el Tribunal que “de ninguna manera descartan la prueba de la actuación imputable al gerente del banco” (f. 163).

F. En cuanto al monto de la condena, el ad quem razonó asi. 1) Cheque por $189.689.137 girado por la Corporación Av Villas: Indexación $189.689.137 x 104.52 IPC junio 2010 / 56.05

IPC de la fecha de su cobro ilegal 18 de agosto de 1999 = $353.725.398 Intereses al 6% anual l11 años: x 6 /100 x 11= $233.458.762 12 Radicactón 1 85001-3189-001-2000-00108-01 2) Cheque por $280 millones: Indexación $280.000.000 x 104.52 IPC junio 2010 / 57 IPC

de la fecha de su cobro ilegal 29 de diciembre de 1999 = $513,431.578 Intereses al 6% anual 10 años y fracción: x 6 /100 x 11= $323.461.893 3) Cheque por la suma de $5 millones: Indexación $5.000.000 x 104.52 IPC junio 2010 / 60.08 IPC de la fecha de su cobro ilegal 7 de marzo de 2000 = $8.698.402 Intereses al 6% anual 10 años y fracción: x 6 /100 x 11= $5.393.009 4) Cheque por la suma de $10 millones: Indexación $5.000.000 x 104.52 IPC junio 2010 / 68.08 IPC de la fecha de su cobro ilegal 7 de marzo de 2000 = $15.352.526 Intereses al 6% anual 10 años y fracción: x 6 /100 x 11= 59.518.565 Arriba a la suma de $1.463.040.133,00, condena que, conforme lo anticipó, redujo al 50%, esto es, a $731.520.066,00 que distribuye tomando en consideración la cesión de derechos litigiosos reconocida en favor del apoderado judicial de la actora primigenia, así como la que, con ocasión de la liquidación la sucesora procesal -la 13 Radicación 1 85001-3189-001-2000-00108-01 entidad “Es Más Salud”, que habiía absorbido a la demandantese hizo entre acreedores reconocidos en el proceso liquidatario, según resolución que obra en el expediente y de la cual extrae valores y beneficiarios.

IT. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Contra la sentencia objeto del recurso extraordinario, la recurrente erige dos cargos -el primero por la causal segunda, y el segundo por la causal primera-, que en lo fundamental, se dirigen a desquiciar el fundamento del fallo, desde diversas ópticas en atención a la naturaleza de cada causal. La Corte encuentra que el primer cargo está llamado a prosperar por lo que a él contrae su examen.

A. CARGO PRIMERO Con base en la causal segunda de casación, en este cargo se acusa la sentencia de ser incongruente en relación con los hechos constitutivos de la causa petendi.

Indica el casacionista que la demandante pretendió que se declarara que el Banco de Bogotá pagó irregularmente el cheque número 1-0967825 girado a su favor por la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas, por la suma de $189.689.137,29 con base en que dicho título fue girado por la Corporación mencionada a favor de la demandante como producto de la cancelación del certificado de depósito a término que está había constituido en aquella, 14 Radicación 1/85001-3189-001-2000-00108-0] cheque que fue cruzado y girado para abonarlo en la cuenta del primer beneficiario, sin que su importe fuera en efecto acreditado a la cuenta de la Mutual, con lo cual el Banco desconoció la ley de circulación del titulo valor mencionado y por tal razón es responsable de su pago irregular. De otra parte, recuerda que la demandante también persigue que se declare que el banco demandado pagó irregularmente los cheques números 1-9223797 por la suma

de $280.000.000,00, girado el 29 de diciembre de 1999; J0111297 por la suma de $5.000.000,00 girado el 7 de marzo de 2000; y J-0111296 por la suma de $10.000.000,00 girado el 16 de marzo de 2000. Los hechos aducidos para sustentar dichas pretensiones los reproduce el cargo, en cuanto están referidos a que la demandante indica que celebró un contrato de cuenta corriente con el Banco de Bogotá (cuenta corriente número 120-02762-8), en virtud del cual podía consignar sumas de dinero y cheques y disponer asimismo de los saldos que mantuviera en dicha cuenta mediante el giro de cheques, a cuyo fin el Banco le entregaba chequeras de acuerdo con las necesidades de la Mutual. Agrega que en los hechos se indica que para confirmar el giro rutinario de los títulos valores de la cuenta corriente, la entidad financiera demandada elabora una planilla que denomina “apertura-registro de firmas e información de cuentas corrientes” en la que queda constancia del titular, el número de firmas que llevarán los cheques, los nombres de las personas que los firmarán con una muestra de sus firmas, así como del registro, al dorso de la planilla, de un sello que aparecerá en los títulos, con la 15 Radicación 18500 1-3189-00 2000-00108-01 indicación de que los mismos debían contener dos firmas y el aludido sello. Asimismo, indica que en la demanda se señaló que los directivos de la demandante se percataron de que el banco

demandado, el diía 29 de diciembre de 1999, pagó de la cuenta corriente de la Mutual el cheque 1-9223797 por la suma de $280.000.000,00, sin el más minimo asomo de cuidado y en forma desleal por cuanto lo pagó por ventanilla, siendo que de acuerdo con los procedimientos recomendados a las entidades financieras por la Superintendencia Bancaria, solamente podía hacerlo mediante consignación en cuenta, incluso violando sus propios procedimientos y violando lo más minimo si se tiene en cuenta que el mencionado título venía diligenciado en manuscrito, comportamiento que no era rutinario de la entidad demandante, a más de que habiía sido girado sin sello, comportamienta que tampoco era usual en la entidad actora. Igualmente, dicho título no fue confirmado. En relación con los otros dos, puntualiza el censor que el libelo señala que ese mismo comportamiento lo tuvo el Banco respecto del cheque J-0111297 pagado por ventanilla, instrumento al cual se le había impuesto un sello que no correspondia al registrado, así como con el cheque J0111296, que no contenía el sello registrado. Indica que el Tribunal, por su parte, “fue contundente en expresar que el fundamento de su decisión no descansaba sobre los hechos invocados por la empresa demandante en el libelo incoatorio de este proceso, sino en la responsabilidad penal que la justicia del ramo 16 Racdicación 1785001-3189-001-2000-00 108-01 le había deducido al gerente de dicha entidad”, recordando al punto que la Corporación afirmó delanteramente que no incurría en incongruencia sí así procedía, por cuanto el

artículo 305 del Código de Procedimiento Civil autorizaba a tener en cuenta en la sentencia cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio. Indica que del cotejo efectuado entre los hechos aducidos por la demandante con los que finalmente fueron acogidos por el ad quem para despachar favorablemente las pretensiones, aflora que el Tribunal no se apoyó en ninguno de los narrados por la sociedad demandante sino en los hechos constitutivos de la responsabilidad penal que la justicia del ramo le dedujo al gerente de dicha entidad bancaria, esto es, en hechos diferentes de los invocados por la actora, con lo cual se produjo un fallo disonante.

B. CONSIDERACIONES A la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime la controversia, respetar los límites o contornos que las partes le definen a través de lo que reclaman (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos fácticos en que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en

17 Radicación 185001-3189-001-20001-008-001 el proceso, o de pretensiones que, no aducidas, asimismo deben declararse oficiosamente por el juez. Á eso se contrae la congruencia de la sentencia, según lo establece el articulo 305 del Código de Procedimiento Civil, dirigido no sólo a disciplinar que esa respuesta de la jurisdicción corresponda con lo que las partes le ponen de presente, sino, subsecuentemente, a impedir que el juez

desconozca el compromiso de fallar dentro del marco de referencia que le trazan las partes, y cuyo incumplimiento es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido, sin ¿que el juzgador estuviese Tfacultado oficiosamente para concederlo (ultra petita); en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, así sea implicitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (mínima petita); y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, 0, de un tiempo a esta parte, en Colombia, con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra petita), posibilidad ésta de disonancia que solo vino a tener consagración legal en la reforma adoptada por Decreto 2289 de 1989, al acoger un criterio jurisprudencial que a partir de 1977, aunque en pocas providencias (la Corte, en mayor medida, se inclinó por entender que lo que se configuraba era un error por errónea interpretación de la demanda, encuadrado, por ende, en la causal primera de casación), fue adoptado y conforme al cual 18 Racicación 18500 1-3189-00 1-2000-00108-01 la incongruencia no sólo se presenta cuando confrontadas las resoluciones de la sentencia con las peticiones y defensas de las partes se observa que el fallo es extra, ultra o minima petita, porque puede acaecer que a pesar de existir armonía cabal entre aquellas y éstas, se presente el fenómeno de la incongruencia,

como cuando demandándose la mnulidad del proceso con Jundamento en la incompetencia del fallador, se declara el vicio, pero con apoyo en otra causal no alegada, como la de haberse omitido el término para pedir pruebas... La sentencia para ser congruente Adebe decidir solo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo'en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fúácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario (...) Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados (Cas. Civ. del 28 de noviembre de 1977, resaltado fuera de texto). En sentencia de 6 de julio de 1981 expresó: ... para que proceda la atención del ataque por inconsonancia requiérese además, que se haya cometido por el sentenciador un auténtico vicio in procedendo, porque si la mencionada decisión proviene de la errada interpretación que de la demanda hace el juzgador, lo que se tipifica es, por el contrario, un vicio in judicando, denunciable no por la causal segunda sino por la primera de casación. Dada la facultad de interpretación de la demanda que tiene el juez, éste puede concluir, recurriendo incluso a los fundamentos de hecho, cuál es la acción impetrada o que la pretensión es una 19 Radicación 1/85001-3189-001-2000-00108-01 y no otra o, en fin, cuáles son sus alcances; de tal manera que si

al proceder de este modo incurre en yerro de apreciación, deduciendo lo que realmente no se le ha pedido, y a consecuencia de ello resuelve de manera diferente de como se le solicitó no comete incongruencia sino un vicio in judicando, que debe ser atacado por la causal primera de casación. Cosa distinta es que, no obstante entender con certeza el alcance de la pretensión o el de la excepción, el sentenciador resuelva sobre lo que ellas no contienen, o se pronuncie ciertamente en relación con lo que incumbe hacerlo pero con larguezas o defectos que no debe. En este último evento es lógico que la decisión obedece a un motivo puramente formal que estructura, desde luego, el vicio de inconsonancia (texto reproducido en Cas. Civ. del 17 de marzo de 1993, G.J. CCXXII, p. 202). Con la modificación de los del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y por reflejo, del artículo 368 ibidem en lo concerniente a la incongruencia como causal de casación, y con miras a distinguir este tipo de yerro in procedendo (causal segunda, incongruencia) del error in judicando cometido en la interpretación de la demanda y que tiene su campo de acción en la violación de la ley sustancial (causal primera), bien pronto la Corte, tomando pie para ello en los antecedentes ya transcritos, dijo: Como quiera que la demanda, que es la petición con la cual se inicia un proceso y, por ende, constituye la pieza más importante del mismo, se ha dicho por la doctrina de la Corte que está sujeta, en su estructuración, a un conjunto de requisitos que no obedecen

a un ecnterio puramente formalista, sino a la necesidad de determinar, con claridad y precisión, las pretensiones del actor y los elementos de hecho que le sirven de soporte al petitum, a fin 20 Racdicación 1 85001-31809-001-2000-00108-01 de que el demandado, enterado del contenido de la misma, pueda asumir adecuadamente su defensa y, en esas condiciones, igualmente pueda el Juzgador conocer los límites dentro de los cuales pueda cumplir con su actividad de dispensar el derecho.

2. Desde comienzos del siglo ha venido sosteniendo l