CSJ - SC19-05-2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente

WILLIAM NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de quince (15) de marzo de dos mil once (2011) Referencia: 05001-3103-010-2006-00273-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante respecto de la sentencia proferida el 3 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, dentro de los procesos ordinarios acumulados promovidos en nombre propio y en representación legal de su hijo menor Sebastián Montoya Restrepo, por Paula Andrea Restrepo Monsalve, y Carmen Luisa Bolívar de Bolívar, contra la sociedad Conducciones Palenque Robledal S.A., a los cuales se llamó en garantía a Compañía Agricola de Seguros S.A. y Sonia María Cano Cano. ANTECEDENTES 1.. En la demanda inicial conocida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín, los demandantes pidieron declarar la responsabilidad civil extracontractual, o en subsidio, contractual de la demandada por los daños materiales y morales A O C v — República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil causados en un accidente de tránsito y condenarla a pagarios con las costas del proceso.

2. Por auto de 30 de agosto de 2006 se aceptó el desistimiento frente a Sonia María Cano Cano, y en audiencia del 7 de mayo de 2007, el apoderado de la parte demandante,

renunció expresamente a las súplicas subsidiarias.

3. Enel libelo asignado al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, Carmen Luisa Bolívar de Bolivar, solicitó declarar la responsabilidad civil extracontractual de la demandada por idénticos hechos y perjuicios.

4. El petitum se soportó, en los siguientes hechos: a) El 23 de octubre de 2005 ocurrió un accidente de tránsito en Medellín entre la buseta de servicio público con placas TPS-068,_conducida por Walter de Jesús Caro Rúa y afiliada a la sociedad Conducciones Palenque Robiedal S.A., y la motocicleta de servicio particular de placas RBO-69, donde viajaban su conductor Lázaro Alfonso Bolivar Bolivar y el pasajero Gerson Edgardo Montoya Campos, quienes fallecieron por la noche en el Hospital San Vicente de Paúl de esa ciudad. b) CGerson Edgardo, tenía 28 años de edad y vivía con Paula Andrea Restrepo Monsalve en unión marital de hecho durante la cual nació el menor Sebastián Montoya Restrepo, cuyas necesidades atendía su padre.

WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil c) Lázaro Alfonso Bolivar Bolívar, con 46 años de edad, era soltero, sin hijos y vivía con su madre Carmen Luisa Bolivar de Bolivar, a quien sostenía en forma integral. d) La muerte de Gerson Edgardo y Lázaro Alfonso, causó daños patrimoniales y morales a los demandantes.

5. ñLa parte demandada al resistir el petitum de la demanda primaria, interpuso las excepciones de caso fortuito, causa extraña y culpa exclusiva de la víctima, imposibilidad de evitar el hecho, inexistencia de la obligación de reparar, temeridad en la pretensión indemnizatoria, la genérica y falta de prueba necesaria para condenarla, y llamó en garantía a la Compañía Agrícola de Seguros S. A., quien se opuso y formuló como excepciones, la culpa de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima, la genérica y el enriquecimiento sin causa.

6. Conducciones Palenque Robledal S. A., protestó las súplicas del libelo posterior, interpuso iguales excepciones y llamó en garantía a Sonia María Cano Cano, quien guardó silencio, y a la referida compañía aseguradora, que a su turno formuló las de límite contractual de la responsabilidad, la genérica, culpa exclusiva de la víctima y falta de causa para pedir. 7.. El Tribunal Superior de Medellin, Sala Civil, al decidir la apelación de los demandados, confirmó sin condena en costas, el fallo del a quo que denegó las pretensiones de ambas demandas, declaró probadas las excepciones de la demandada y se abstuvo de pronunciarse sobre los llamamientos en garantía.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.. Tras reseñar el petitum, fundamentos fácticos, la actuación procesal, la sentencia de primera instancia y los

argumentos de la apelación, el juzgador de segundo grado con salvamento de voto de un magistrado, sitúo el problema jurídico del sub lite en la imputación del hecho, advirtió en “tratándose de actividades peligrosas" la aceptada "“presunción de culpa” del agente para morigerar la carga probatoria de la víctima, aún cuando, la situación deviene compleja cuando concurren dichas actividades, temática tratada bajo dos posiciones divergentes, la partidaria de su aniquilación si en las específicas circunstancias equivalen en su potencialidad dañina o, en caso contrario, aplican a favor del damnificado, y la otra, que postula su subsistencia, para señalar cua! fuere el criterio a adoptar, el desplazamiento de la liberación de responsabilidad al campo de la destrucción del nexo causal entre el hecho lesivo y el daño alegado, mediante la causa extraña comprensiva del hecho de un tercero y el hecho de la víctima, cuyos elementos de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad, analizó.

2. En torno a la cuestión concreta, el ad quem, advirtió la falta de reparo al testimonio del conductor de la buseta Walter de Jesús Caro Rúa, desestimó por infundada la tacha de sospecha al testigo Norman Guillermo Gómez Hernández y valoró las declaraciones para concluir que “e/ señor LAZARO ALFONSO BOLIVAR BOLIVAR, fue quien desarrolló un proceder imprudente con violación de las normas de tránsito”, al obrar “con culpa”.

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3. En seguida, el sentenciador encontró probada la causa extraña por el hecho de la víctima Lázaro Alfonso Bolívar Bolívar, conductor de la motocicieta, y en tal virtud el hecho de un tercero, en cuanto al pasajero Gerson Edgardo Montoya Campos, de donde excluyó la responsabilidad patrimonial de la demandada como guardiana de la actividad del conductor de la buseta.

4. Por lo anterior, el superior confirmó la sentencia cuestionada sin condenar en costas.

EL RECURSO DE CASACIÓN De los tres cargos formulados al amparo de la causal primera, se admitió el segundo, a cuya decisión se procede.

CARGO SEGUNDO

1. Denuncia la violación indirecta de los artículos 2347 y 2356 del Código Civil y 1% de la Ley 95 de 1890 por aplicación indebida, 2341, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil, 36 de la Ley 336 de 1996, 118 de la Ley 769 de 2002, 16 de la Ley 446 de 1998 y 10 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 4% de la Ley 169 de 1896, por falta de aplicación, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.

2. Parael censor, citando pronunciamientos de esta corporación, al concurrir actividades peligrosas equivalentes en su

VNV. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil potencialidad dañina se aniguila la presunción de culpa, la cual,

por el contrario, se aplica a favor de la víctima cuando no se da esa correspondencia, pero en el presente caso el Tribunal omitió cotejarlas, desconoció la mayor peligrosidad del tránsito en buseta por una vía pública a hacerlo en motocicieta, tuvo probada la causa extraña, estando ausentes sus elementos señalados por la jurisprudencia de la Corte, ignoró precedentes sobre el tema y la culpa exclusiva de Walter de Jesús Caro Rúa, conductor de la buseta, según su declaración rendida en el proceso. 3. .El sentenciador, agrega, encontró los testimonios rendidos por Walter de Jesús Caro Rúa y Norman Guillermo Gómez Hernández, responsivos, exactos y completos, a pesar de ser dubitativos por repetir expresiones tales como “tal vez” o “quién sabe”, contener apreciaciones personales “que dejan ver una identidad inusitada en ellos”, también son contradictorios, especificamente el último, al referir a las circunstancias en las cuales el conductor de la motocicleta giró a la izquierda para tomar la calle 55, y aludir a la velocidad de la buseta, pues en una versión dijo no conocerla, pero en otra expresó que era de “unos 50 Kmsm”.

4. El fallador, añade, igualmente “omitió ver como testigo sospechoso” a Norman Guillermo Gómez Hernández, por no figurar en la relación respectiva del informe de la autoridad de tránsito, tener relación de “amistad y colegaje” con Walter de Jesús Caro Rúa, conductor de la buseta, y ser dependiente como conductor de un vehículo de servicio público afiliado a la empresa

demandada al ocurrir el choque, evidenciando “intereses en las WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Ctvil resultas del proceso, independientemente de que al momento de su deposición no mantuviera relaciones laborales vigentes con la demandada”.

5. En sentir de los recurrentes, los errores fácticos del Tribunal, son: a) Pretirió al ignorar el informe del accidente de tránsito rendido por la Secretaría de Transportes y Tránsito de la Alcaldía de Medellín y unas fotografías sobre sus efectos, la confesión de Walter de Jesús Caro Rúa, conductor de la buseta, la condición de testigo sospechoso que ostenta Norman Guiltermo Gómez Hernández, el hecho notorio relativo a la secuencia lumínica de los semáforos en Medellín, y los indicios plasmados en la huella de frenado que aparece en el referido informe, la versión del conductor de la buseta en el sentido de ir a una velocidad de 25 kilómetros por hora al presentarse la colisión, la coincidencia en los testimonios del último y Norman Guitlermo Gómez Hernández, la intromisión del Fiscal 130 en decisiones ajenas a su competencia, al decidir sobre hechos determinantes de la responsabilidad civil, la falta de mención del testigo Gómez Hernández en el croquis elaborado por el agente de tránsito, y “/a guerra del centavo” entre los conductores de buses y busetas de servicio público en la ciudad de Medellín. b) No apreció "como parte, en razón de su evidente

y manifiesto interés en la causa, al señor WALTER DE J. CARO RUA”, conductor de la buseta y declarante, al ignorar ese interés que “se evidenció en apartes transcritos de su declaración WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Crvil erróneamente apreciada, al tiempo que “desconoció el hecho notorio de la secuencia lumínica de los semáforos en Medellín”. C) Dio "por demostrado sin estarlo que la moto golpeó a la buseta, en otras palabras, que la motocicieta se abalanzó contra la buseta”, afirmación contraria a la lógica, física y a las pruebas, pues si fuera cierta, “consecuencialmente la moto habría quedado totalmente destruida”, pero como declaró Walter de Jesús Caro Rúa, a la.moto “no le pasó casi nada" y golpeó de lado a la buseta, cuando según informe del accidente extendido por la autoridad de tránsito, el choque se produjo “cuando la motocicleta giró a la izquierda a tomar la calle 55, y la buseta continuó su recorrido sobre la Cra. 74, en sentido sur a norte, se dío la colisión donde la buseta choca contra un costado de la moto, y ese impacto se dio con el frente de la buseta, sobre un lado de la moto y sobre las humanidades de los ocupantes de la misma”, datos corroborados con las fotos indicativas de los daños causados a ambos vehículos, y que “fue la buseta la que golpeó a

la moto, y no al revés”. d) Apreció por idónea la copia de la investigación preliminar penal trasladada al proceso acogida por el juez de primera instancia, prohijando sus razonamientos “a/ confirmar la sentencia del A-quo", en particular la conclusión de la resolución inhibitoria, en cuanto a que “/a causa determinante del daño tuvo su origen en el proceder indebido del conductor de la motocicleta”, cuando este elemento de convicción carece de los requisitos legales a propósito, no se aportó en copia auténtica ni practicó en el proceso primitivo a petición de la parte contra quien se adujo o WNYV. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Crvil con su audiencia, y se apoya en testimonios no ratificados, salvo el de Norman Guillermo Gómez Hernández. e) Tuvo probado, sin estarlo, que el conductor de la motocicleta hizo el cruce de la calle 55 con la carrera 74 de Medellín estando el semáforo en rojo, y el de la buseta continuó su recorrido cuando estaba en verde, dando crédito a segmentos transcritos de las declaraciones testimoniales rendidas por aquél y Norman Guillermo Gómez Hernández, a su juicio carentes de fundamento “por simple lógica”, ante la imposibilidad del primero para ver la señal del semáforo frente al cual se encontraba la motocicleta y la versión contradictoria del último.

6. Parael casacionista, mientras el a quo consideró aplicable '"/a presunción de culpa en ambas partes”, el ad quem

estimó indiferente aplicarla o aniquilarla en las actividades peligrosas concurrentes, cuando “de haber mediado por el H. Tribunal el cotejo de los medios con que realizaban las partes involucradas en el choque su actividad peligrosa, se habría concluido con certeza que en el caso concreto operó la culpa exclusiva del conductor de la buseta a favor de las actoras”, y además, al reconocer la exoneración de la demandada por culpa de las víctimas, olvidó el ejercicio por los demandantes de la acción personal y no la hereditaria, por lo cual, conforme a la jurisprudencia y la doctrina, la eventual culpa de las primeras es inoponible a estos últimos.

CONSIDERACIONES

WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

1. La censura imputa yerros fácticos probatorios al juzgador por desconocer o distorsionar la materialidad objetiva de las probanzas, tener acreditada la causa extraña en la producción de los daños causados con la muerte del conductor y el pasajero de la motocicleta en el accidente de tránsito, para exonerar de responsabilidad a la sociedad demandada, debiendo declararla exclusivamente responsable como guardiana de la actividad del conductor de la buseta involucrada en el mismo.

2. Delimitada la materia central del cargo, la Corte de vieja data, por su potencialidad natural, intrínseca y en grado sumo dañina, sitúa la responsabilidad derivada de la conducción de automotores en la actividad peligrosa, regida no por el artículo

2341 del Código Civil sino por “/e)! artículo 2356 ibídem, que mal puede reputarse como repetición de aquél ni interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese" (XLVI, pág. 215), y el cual, en sentido estricto “/e]xige, pues, tan sólo que el daro pueda imputarse (...) única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que enseguida pasa a imponer' (cas.civ. sentencia de 14 de marzo de 1938, XLVI, 211-217), por cuya “etra y ... espíritu ... tan sólo se exige que el daño causado ..pueda imputarse, para que ese hecho dañoso y su probable imputabilidad al agente contraventor constituya la base o fuente de la obligación respectiva” (cas.civ. sentencias de 18 y 31 de mayo de 1938, XLVI, pp. 516 y 561). Empero, la responsabilidad por actividades peligrosas, comprende hipótesis diferenciales por su clase o tipo y puede estar además regulada por normas singulares, en atención a su WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil naturaleza, contenido y proyección, como advirtió la jurisprudencia de esta Corporación de antiguo, y reiteró más recientemente: "[...] la conducción de automotores ha sido calificada por la jurisprudencia inalterada de esta Corte como actividad peligrosa, o sea, 'aquélla que “...aunque lícita, es de las que

implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños, ...” (G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), considerada su 'aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —-de ordinariodespliega una persona respecto de otra” (sentencia de octubre 23 de 2001, Exp. 6315), su “apreciable, intrínseca y objetiva posibilidad de causar un daño' (cas. civ. 22 de febrero de 1995, exp. 4345), o la que '... debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva Ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinariodespliega una persona respecto de otra, como recientemente lo registró esta Corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, expediente 6315” (cas. civ. sentencia de 16 de junio de 2008 [SC-052-2008], exp. 47001-3103-003-2005-00611-01). Análogamente, fallos constitucionales, acentúan "el carácter riesgoso del tránsito vehicular", los “riesgos importantes" del transporte terrestre, la 'regulación rigurosa del tráfico automotor" (sentencia C-523 de 2003), la particular "actividad de peligro" del tránsito automotriz "rodeado de riesgos" por representar “"una causa importante de mortalidad y de daños en las sociedades modemas"

(sentencias T-258 de 1996, C-309 de 1997 y C-066 de 1999), y generar 'riesgos” que imponen "deberes de seguridad" (sentencia SU-1184 de 13 de noviembre de 2001). WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 11 República de Colombia ha Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Crvif En igual sentido, la Ley 33 de 1986 (artículos 115 y 116 modificatorios de los artículos 259 y 260 del Decreto-Ley 1344 de 1970, declarados exequibles por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de enero de 1987, exp. 1499), estableció el seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT), exigible a partir de 19 de abril de 1988, negocio jurídico forzado, impuesto y de contenido regulado (Decreto 3990 de 2007; artículos 192 y ss. E.O.S.F.) en amparo de los daños corporales causados a las personas, norma reglamentada con los Decretos 1553, 1555, 1556, 1557 y 1558 del 4 de agosto de 1998, consagrando además el seguro de responsabilidad civil para transportadores de pasajeros, “que cubra a las personas contra los riesgos inherentes al transporte” (artículos 13 y ss.), luego modificadas por Decretos 170, 171, 172 y 174 del 5 de febrero de 2001, en cuanto a los seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual “que las amparen contra los riesgos inherentes a la actividad transportadora”. Debe destacarse que, de conformidad con el numeral

3.1.4.2.del E.O.S.F. “Tejl SOAT no se encuentra sujeto a exclusión alguna, y por ende ampara todos los eventos y circunstancias bajo las cuales se produzca un accidente de tránsito". De este modo, la responsabilidad civil por los daños del tránsito automotriz, la circulación y conducción de vehículos, encuentra también sustento normativo en preceptos singulares "de especial alcance y aplicación" (cas.civ. sentencia de 22 de mayo de 2000, exp. 6264, CCLXIV, 2503). En particular, a más del régimen de las actividades peligrosas previsto en el artículo 2356 del Código Civil, prescindiendo de la problemática planteada respecto del WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil entendimiento genuino de esta norma, su notable aptitud potencial, natural e intrínseca característica de causar daños, impone a quienes la ejercen significativos deberes legales permanentes de seguridad y garantía mínima proyectados además en una conducta “que no obstaculice, perudique o ponga en nesgo a las demás” (artículo 55, ejusdem), en no realizar o adelantar acción alguna que afecte la conducción del vehículo en movimiento (artículo 61, ibidem) y garantizar en todo tiempo las “óptimas condiciones mecánicas y de seguridad” del automotor (artículos 28 y 50 Ley 769 de 2002). En suma, según la reiterada jurisprudencia de la Sala, a la

víctima de la lesión causada con la conducción de vehículos, le basta acreditar el ejercicio de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad entre aquella y éste para estructurar la responsabilidad civil por tal virtud. En contraste, al presunto agente es inadmisible exonerarse probando la diligencia y cuidado, o la ausencia de culpa, y salvo previsión normativa expresa in contrario, sólo podrá hacerio demostrando a plenitud que el daño no se produjo dentro del ejercicio de la actividad peligrosa por obedecer a un elemento extraño exciusivo, esto es, la fuerza mayor o caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero que al romper el nexo causal, excluye la autoría.”(cas.civ. sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 25290-3103-0012005-00345-01). Al margen de la probiemática ontológica respecto de la inteligencia del artículo 2356 del Código Civil, según una difundida opinión jurisprudencial, el régimen de la responsabilidad civil por las actividades peligrosas, en consideración a su aptitud natural, potencial e intrínseca en extremo dañina, está sujeto a directrices WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 13 República de Colombia Corte Suprerém de Justicia Sala de Casación Civil específicas en su etiología, ratio y fundamento, "...quien ejercita actividades de ese género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause y por lo mismo le incumbe, para exonerarse de esa responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el

caso fortuito o la intervención de un elemento extraño que no le sea imputable,...” (XLVI, pp. 216, 516 y 561), verbi gratia, la conducta exclusiva de la víctima o un tercero, más no con prueba de la diligencia o cuidado, o la ausencia de culpa. En cambio, el damnificado, únicamente debe probar el ejercicio de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad entre aquélla y éste. En cuanto a la intervención de la víctima, menester "precisar la incidencia de su conducta apreciada objetivamente en la lesión" (cas. civ. sentencia de mayo 2 de 2007, exp. 73268310030021997-03001-01) al margen de todo factor ético o subjetivo, es decir, corresponde al juzgador valorarla en su materialidad, contexto del ejercicio de la actividad peligrosa y la secuencia causal del daño según el marco de circunstancias y elementos probatorios para “determinar su influencia decisiva, excluyente o confluyente, en el quebranto", si es causa única o concurrente (imputatio facti) y, por ende, excluir o atenuar el deber indemnizatorio (cas.civ. sentencias de diciembre 19 de 2008, SC-123-2008, exp.11001-3103-035-1999-02191-01; 18 de septiembre de 2009, exp. 20001-3103-005-2005-00406-01). En lo que concierne a la conducta de la víctima, en tiempos recientes, precisó la Corte: "5. Ahora bien, es claro que el hecho o la conducta —positiva

o negativade la víctima siempre tiene una incidencia

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil relevante en el análisis de la responsabilidad civil. Así, en primer término, es evidente que en la mayoría de las ocasiones la persona que sufre los daños desempeña un rol, así sea meramente pasivo, para que el perjuicio se materialice. En ese sentido, se señala que el hecho o el comportamiento de la víctima puede corresponder a una “condición” del daño, en cuanto que se convierte en el sustrato necesario para su concreción. No obstante, es claro, también, que una participación del perjudicado como la que se ha reseñado no tiene eficacia para infirmar la responsabilidad civil del autor, ni para modificar el quantum indemnizatorio, pues, en tales eventos, la participación de la víctima o perjudicado no actúa como causa exclusiva o concurrente del daño que ella misma padece. En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto —conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta

de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida WNV. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Ctvil de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso. "La importancia de la conducta de la víctima en la determinación de la reparación de los daños que ésta ha sufrido no es nueva, pues ya desde el derecho romano se aplicaba en forma drástica la regla, atribuida a Pomponio, según la cual “quod sí quis ex culpa sua damnun sentit, non intellegitur damnum sentire”, es decir, que el daño que una persona sufre por su culpa se entiende como si no lo hubiera padecido, lo que condujo a un riguroso criterio consistente en que si la víctima había participado en la producción del daño, así su incidencia fuera de baja magnitud, en todo caso quedaba privada de reclamación. Principio semejante se observó también en otros sistemas jurídicos, como en el derecho inglés, que aplicó el criterio de la contributory negligence, que impedía que la persona que había contribuido total o parcialmente a la producción del

resultado dañoso se presentara ante la justicia a efectuar su reclamación, pues se consideraba que tenía las “manos manchadas”'. No obstante, con posterioridad, el rigor del mencionado criterio se atenuó y se estableció en la gran mayoría de ordenamientos el principio según el cual si el comportamiento de la víctima es causa exclusiva del daño debe exonerarse de responsabilidad al demandado y si hay una actuación concurrente de víctima y demandado en la generación del perjuicio, la indemnización a cargo de aquél debe reducirse proporcionalmente, o en forma “justa y equitativa” (v.gr. B.G.B, par. 254; Código Civil italiano, artículo 1227; Código Civil argentino, art. 1111, entre otros). “! Mazeaud, Henri y Léon, y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo ll, Volumen lI. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1964. Pág. 33." WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Ctvif "En el derecho contemporáneo es claro, asimismo, que el comportamiento de quien reclama la reparación de los daños no sólo tiene trascendencia en materia de responsabilidad civil extracontractual, sino que el mismo es igualmente relevante cuando se reciama la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento contractual. Tal circunstancia explica la importancia que tiene la figura que se ha conocido tradicionalmente como mora creditoris

(arts. 1605, 1739 y 1883 del Código Civil) y que, especificamente, en la regulación mercantil de algunos de los eventos de responsabilidad civil contractual, el legislador haya previsto expresamente el hecho o culpa de la víctima o, concretamente, del acreedor, como mecanismo para enervar total o parcialmente la pretensión indemnizatoria (arts. 732, 992, 1003, num. 3, 1196, 1391 y 1880 del Código de Comercio, entre etros), lo que no quiere decir que la procedencia de tal mecanismo de defensa en materia contractual no tenga la misma generalidad que existe en la responsabilidad civil extracontractual, pues, en aquellos eventos bien puede aplicarse el artículo 2357 del Código Civil, teniendo presente que éste es uno de aquellos asuntos en los que los criterios generales de la responsabilidad civil son aplicables a uno u otro campo. “Respecto de esta temática, la jurisprudencia de la Corte ha explicado, de manera general, que “el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio” y que “también sin mayor dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión -cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación WNY. Exp. No. 05001-3103-010-2006-00273-01 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

completa del demandadocomo implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas -entre ellas la conducta imputable a la propia víctimade modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias” (Cas. Civ., sentencia del 23 de noviembre de 1990, G.J. CCIV, No. 2443, pág. 69). “[...] Precisado lo anterior, se debe mencionar que la doctrina es pacífica en señalar que para que el comportamiento del perjudicado tenga influencia en la determinación de la obligación reparatoria, es indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción en la víctima. Sobre lo que existe un mayor debate doctrinal es si se requiere que la conducta del perjudicado sea constitutiva de culpa, en sentido estricto, o si lo que se exige es el simple aporte ca