CSJ - SC1947-2022

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada Ponente SC1947-2022 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 (Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil veintidós) Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el accionado Guillermo Fabiam Rodríguez, contra la sentencia de 10 de octubre de 2019 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso verbal formulado en su contra y de Henry Yecid Gómez por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en nombre del menor Joshua David Rodríguez Carrillo, representado legalmente por su progenitora Ingry Patricia Carrillo Rueda.

I. ANTECEDENTES Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01

1. Petitum. El Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en defensa de los intereses del menor Joshua David Rodríguez Carrillo, pidió se declare que el infante no es hijo biológico de Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez, siendo tal el codemandado Henry Yecid Gómez, de acuerdo con la prueba de ADN aportada con la demanda; corregir el registro civil de nacimiento del pequeño; y condenar en costas al extremo convocado1.

2. Causa petendi. La reclamación incoada se soportó en los hechos relevantes que admiten el siguiente compendio:

Henry Yecid Gómez e Ingry Patricia Carrillo sostuvieron

una relación sentimental por tres (3) años, producto de la cual nació Joshua David Rodríguez Carrillo, el 25 de agosto de 2012. Se refirió que Henry Yecid Gómez durante el embarazo de Ingry Patricia Carrillo tenía planes matrimoniales con ésta, pero se enteró que convivía con Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez, a quien ella apuntó como el padre y al nacer el niño lo reconoció legalmente como su hijo. En mayo de 2014, Ingry Patricia le comunicó telefónicamente a Henry Yecid que era el padre biológico del mencionado menor; por lo que este acudió al ICBF para emprender las diligencias de impugnación de la paternidad, 1 Folios 6 a 9 y 12 del c. 1. 2 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 y reconocer a Joshua como suyo frente a lo cual la madre estuvo de acuerdo «con impulsar las acciones legales a favor de su hijo». Sostuvo que «el señor GUILLERMO FABIAM RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quien aparece como padre fue citado a la Defensoría de familia las veces y no compareció y tampoco autoriza por escrito y/o de manera presencial se le practique prueba genérica de ADN al niño

JOSHUA DAVID RODRÍGUEZ».

Finalmente se practicó prueba de ADN, que comprueba la paternidad de Henry Yecid Gómez con relación a Joshua David Rodríguez Carrillo con una probabilidad acumulada del 99.999999993%.

3. El Juzgado Quince de Familia de Bogotá admitió la demanda de impugnación de paternidad concurrente con

investigación, ordenando el enteramiento de la Defensora de Familia, el Ministerio Público y los llamados a juicio (fl. 17 Cd 1). 3.1. La Procuradora 149 Judicial II Familia pidió interrogar en el proceso a Ingry Patricia Carrillo Rueda y a Henry Yecid Gómez . (fl. 18 Cd 1) 3.2. Henry Yecid Gómez, por intermedio de mandatario judicial, asintió respecto de los hechos de la demanda y se allanó a todas las pretensiones . (fls. 2426 Cd 1) 3.3. Guillermo Fabiám Rodríguez Rodríguez mantuvo una actitud silente . (fl. 29 Cd 1) 3 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 3.4. En el curso del litigio Ingry Patricia Carrillo Rueda pidió la terminación por desistimiento, el cual fue coadyuvado por Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez (fl. 77- , siendo negado por el juzgado de conocimiento, mediante 79) auto de 11 de agosto de 2016 . (fl.105 Cd 1)

4. Los fallos de instancia. El Juzgado de primer nivel dictó sentencia en audiencia celebrada el 19 de diciembre de 2018, en la que resolvió: (i). Declarar que Joshua David Rodríguez Carrillo no es hijo de Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez; (ii). Declarar que Henry Yecid Gómez es el padre biológico del menor; (iii). Inscribir la decisión en el registro civil del niño; (iv). Determinar que los derechos de patria potestad sean ejercidos por ambos progenitores; (v.) Decretar

que la custodia y cuidado personal del pequeño está en cabeza de la madre; (vi). Fijar cuota de alimentos y entrega de vestuario a favor del niño y a cargo del padre; (vii). Reglamentar las visitas del progenitor al menor; (viii.) Ordenar al equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia que realice «seguimiento y acercamiento terapéutico donde se involucre a ambos demandados y la progenitora»; (ix). Disponer el reembolso por parte de los demandados a favor del ICBF de los gastos de la prueba de ADN practicada, notificar lo decidido al Ministerio Público y no imponer condena en costas . (fl. 267 -269 Cd 1) Apelada la decisión por los señores Ingry Patricia Carrillo Rueda y Guillermo Fabiám Rodríguez Rodríguez, el 4 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 Tribunal la confirmó, con fallo de 10 de octubre de 2019, y la adicionó así: «ADICIONAR los ordinales tercero, octavo y noveno de la sentencia apelada (…) en el sentido de ordenar que el juez de la primera instancia previo informe una vez agotado el proceso de acercamiento entre el niño y su padre biológico, disponga en qué momento es prudente, de acuerdo con los avances del seguimiento terapéutico, proceder a la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento del niño (…) y hacer efectivas las visitas del niño con su padre biológico Don Henry Yecid Gómez…

«CONFIRMAR en lo demás (…) la sentencia apelada. «CONDENAR en costas de esta instancia a los recurrentes».

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tras reseñar los antecedentes del caso y la sentencia C109 de 1995 de la Corte Constitucional, el artículo 7º de la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por la Ley 12 de 1991, y el artículo 25 del Código de la Infancia y Adolescencia, recordó el alcance constitucional que tiene en derecho de toda persona a tener un nombre y conocer su verdadera filiación, así como la función a cargo de las Defensorías de Familia en ese propósito, a partir de lo cual anotó que «no se puede desconocer el vínculo filial con el pretexto que ha sido reconocido por la persona que pasa por su padre, pues ello sería ir en contrario a lo dispuesto en la Constitución y la ley, porque se estaría obligando a alguien a identificarse como hijo de quién no lo es».

A continuación, se ocupó del alcance y eficacia demostrativa que tiene la prueba genética en asuntos como el presente, dado el carácter de plena prueba que le reconoce el legislador y las vicisitudes que se pueden presentar en su 5 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 recaudo, por lo que no es predicable con grado absoluto la existencia de prevalencia, sino igualdad probatoria entre ésta y las demás pruebas de carácter filial. Indicó el enjuiciador, que «En el presente caso, la (Minuto 19.45) prueba que sirvió de estribo para acceder favorablemente a las

pretensiones de la demanda se constituye en plena demostración de la filiación paterna, con la cual se desvirtuó mediante prueba científica la presunción de paternidad radicada en cabeza de Don Guillermo Fabiám Rodríguez. Sin embargo, cualquier modificación que se pretende introducir sobre la conformación y dinámica familiar de un niño, niña o adolescente debe atender la protección del interés superior de los niños para evitar que una decisión de esa naturaleza cause afectación física y psíquica». Frente a este último postulado memoró la sentencia STC1976-2016 de esta Corte, atinente a la trascendencia del interés superior del menor en las decisiones judiciales, y con resguardo en esta indicó, que «Para el caso concreto, (Minuto 23.06) se tiene que según las manifestaciones de los recursos de apelación interpuesto por Doña Ingry Carrillo y Don Guillermo entre el Infante JDRS y Don Guillermo Fabián se construyó desde el nacimiento de aquel una relación paterno filial, en la que se dice le han brindado protección amor cuidado, se ha velado por su bienestar y educación. Sin embargo, no existe evidencia sobre estas circunstancias puesto que el demandado Guillermo Fabián Rodríguez Rodríguez guardó silencio cuando se le notificó el auto admisorio de la demanda, sin que hubiera aportado elementos materiales de prueba que demuestren que indubitablemente existe una paternidad "socioafectiva” [...], pero aún en el evento de que la hubiera el niño JRDC tiene una edad temprana, está en proceso de formación, dado que se encuentra en la primera infancia (según la

UNESCO, pues tiene 7 años cumplidos al 25 de agosto del 2019); según la UNESCO la primera infancia va hasta los 8 años. A tiempo de conocer 6 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 su verdadera filiación, situación acorde con el espíritu de la ley, según la cual en principio al momento de decidir estos asuntos debe primar el criterio biológico y máxime si se tiene en cuenta como lo informó la asistente social del juzgado y así lo confirmó Doña Ingry Carrillo Rueda en su interrogatorio de parte el niño ha establecido contacto con su verdadero padre biológico Henry Yecid Gómez en varias ocasiones, tanto en centros comerciales como en la casa del señor Gómez». En punto al reclamo filial remarcó, que «No es (Minuto 24:58) cierto que se hayan transgredido los derechos del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, pues como se señaló en líneas anteriores, se acató el principio de la prevalencia del derecho sustancial y así establecer su verdadera filiación; por esa causa no se atendió el desistimiento de la acción que pretendió la progenitora del niño, para así garantizar la efectividad de sus derechos, como es saber su origen y quién es su verdadero padre. Y el hecho de que el niño JDRC se encuentre albergado en una familia constituida por su progenitora Ingry Carrillo Rueda y Don Guillermo Fabiám Rodríguez Rodríguez no quiere decir que se puede desconocer el derecho que tiene de saber su verdadera filiación derecho que es del Niño, no de señor Henry Yesid

Gómez». Delanteramente se adentró en el examen de lo definido en relación con las visitas, y dada la situación particular del menor, específicamente que este ha vivido siempre con la madre y el demandado Guillermo Fabiam Rodríguez reconociéndolo como padre, halló «indispensable la asesoría y apoyo del equipo interdisciplinario de la defensoría de familia del centro zonal del domicilio del párvulo, para que con su benéfica asistencia y de manera paulatina se produzca el acercamiento con su padre biológico, teniendo siempre como ese eje cardinal de esta labor el interés superior del pequeño y tomando las medidas administrativas que consideren convenientes para que este no se vea afectado en sus actividades 7 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 educativas y familiares». Consideró prudente el ad-quem, además, no escuchar dentro de este trámite al niño, «para no exponerlo a situaciones que podrían afectarlo y teniendo en cuenta que dada su corta edad no tiene la suficiente madurez para pronunciarse al respecto». Puntualizó el tribunal que (Minuto 27.43) «En lo relativo a que no se tuvo en cuenta que el señor Henry Yecid Gómez no tiene un trabajo y que el cambio de apellido va ocasionar que el niño se quede sin seguridad social se tiene, que los derechos del niño a definir su estado civil posición de la familia y a tener una personalidad jurídica no afectan la seguridad social que le pueda brindar el señor Rodríguez Rodríguez; y el hecho de que su verdadero progenitor posiblemente no tenga la misma condición económica no quiere significar que el niño quede

desamparado, pues sí hipotéticamente en caso de que el padre no se encuentra vinculado al régimen contributivo, porque no tiene vínculo laboral vigente o porque carece de ingresos o rentas para afiliarse a dicho régimen, ante la falencia de esta capacidad de pago, se deberá acudir al régimen subsidiado otorgado por el gobierno nacional para así garantizar el acceso a los servicios de salud». Finalmente, atañedero a los alimentos ante la falta de demostración de capacidad económica, juzgó acertado que con base en los cánones 129 y 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia se aplicara la presunción de ingreso de un salario mínimo, de suerte que era dable mantener lo dictaminado por el a quo.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

8 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 El impugnante propuso un (1) cargo contra la sentencia impugnada, fincado en la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso. CARGO ÚNICO Se denuncia la sentencia combatida por ser directamente violatoria de los artículos 42 y 44 de la Constitución Política y los cánones 22 y 25 del Código de la Infancia y Adolescencia, por aplicación indebida. Adicionalmente por la «infracción de la doctrina constitucional imperante sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto de la filiación y la protección de la familia». En respaldo, puso de presente la evolución que han tenido los postulados y desarrollo sociales, en cuanto a la protección de la familia y de la niñez, en especial, el reconocimiento que se ha dado a la familia de crianza, que

ha sido privilegiado sobre la biológica, haciendo efectivo el derecho de los niños «a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no expulsados de ella». Siendo en esto donde se equivoca el tribunal, pues no tuvo «en cuenta los derechos prevalentes del niño Joshua David Rodríguez Carrillo, a tener una familia y no ser separado de ella, a la identidad y raigambre con su núcleo familiar actual, que se vería afectado gravemente con la presencia de un tercero ajeno a ese núcleo familiar». 1.- Frente a la indebida aplicación de las normas acusadas, luego de evocar el alcance y contenido de estas, aseguró que el fallo acusado «privilegió la consanguinidad biológica 9 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 sobre el vínculo paterno filial que ha desarrollado el menor en su familia actual, al punto que impugnó la paternidad de quien ha reconocido al niño como suyo, lo ha criado como suyo y respecto de quien el niño identifica como su padre. En efecto, el fallo se centró específicamente en el resultado de la prueba de ADN y, en virtud de ella, sin mayores miramientos determinó que en Colombia prevalencia la paternidad biológica, solo por el hecho de ser uno quien engendra», pero que se pasó por alto que el menor está «debidamente vinculado a un núcleo familiar», y tiene un estado civil definido, porque desde que nació Guillermo Fabiam Rodríguez lo reconoció como suyo «Y por tanto, está identificado como miembro y perteneciente a esa Familia y portador del apellido Rodríguez Carrillo, el cual exhibe con

orgullo ante sus compañeros de colegio», creciendo así en dicho hogar, teniendo garantizados todos sus derechos «acorde con las condiciones económicas, afectivas y morales de sus padres». Pregonó, además, que el tribunal desconoció que «El niño no ha tenido acercamientos reales con su padre biológico, más que encuentros esporádicos en centros comerciales, cuando tenía escasos 2 años y cuando el señor Gómez, chantajeaba a la madre del niño con contarle a su esposo de la infidelidad cometida por ella, y en virtud de la cual se engendró el menor»; que el cambio de apellido y regulación de visitas no solo «atenta contra el desarrollo armónico e integral del menor, sino que desconoce la prevalencia que en igualdad de condiciones se ha dado a los distintos tipos de familia», como también «contra la identidad consolidada del menor y lo obliga a modificar y cambiar los elementos de su nombre, como lo es su apellido y filiación que hasta el momento tiene, conserva y perdura». En su criterio, el Tribunal «priorizó por priorizar el vínculo consanguíneo biológico, y por esta vía, atropelló derechos del menor que en este momento afectarían gravemente su desarrollo armónico y 10 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 psicológico», debiendo tenerse en cuenta que el recurrente, aun a sabiendas del resultado de la prueba de ADN, «siguió fungiendo como lo que es su padre, pues así lo reconoció desde el nacimiento y le ha garantizado su derecho prevalente a tener un nombre y una nacionalidad y, en esta línea tiene definido su estado civil ante la

familia y la sociedad» y el cambio dispuesto en la sentencia implicaría gran afectación sicológica en el menor. Afirmó, que dada la finalidad que tienen las acciones de impugnación e investigación de la paternidad estas no se pueden utilizar «so pretexto de buscar ‘su verdadero estado civil’, generar un perjuicio irremediable al niño que ya lo tiene desde su nacimiento», resaltando que, en este caso el «niño, no solo es reconocido sino que se identifica dentro del contexto de quien lo reconoció, no es un niño que deba protegérsele su derecho al estado civil, por carecer de él, o porque su padre no lo reconoció, no. el niño fue reconocido por el esposo de su madre, nació como hijo matrimonial, se ha criado en el seno de una familia, su padre, su figura paterna siempre ha sido quien figura como tal en el registro civil de nacimiento, por lo que priorizar sólo una situación biológica sobre una realidad de protección del niño es atropellar sus derechos so pretexto de protegerlos». «Y es que a diferencia de lo dicho en la sentencia, el niño de 7 años como lo es Joshua David, no fue escuchado, no le fueron tenidas en cuenta sus apreciaciones, no se estudió su sensibilidad, ni el impacto negativo que a la edad en que se encuentra puede tener que someterse a la situación de desapego de su hogar actual, tampoco se tuvo en cuenta su desarrollo mental y cognitivo, por lo que limitarse a decir que está en la primera infancia para minimizar el impacto de la decisión es además de atentatorio de los derechos del niño, claramente una aplicación indebida de los artículos 42 y 44 superior»

11 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01

2. El segundo aparte del reproche lo edificó en la presunta transgresión de la que denomina «doctrina constitucional imperante sobre derechos de los derechos de los niños, niñas y adolescentes» transcribiendo la sentencia de tutela STC1979-2019 de esta Corte, para luego insistir en la relación que se ha conformado entre el menor y el padre reconociente, de suerte que «La sentencia quiebra abruptamente para Joshua David esa identidad parental que ha y que viene desde la primera infancia en la cual está cursando, en la que se generó la identificación de las figuras materna y paterna, por lo que esto conlleva necesariamente a dañar su estabilidad emocional, que está en pleno proceso de formación»; que «en lugar de ser garante de los derechos del niño, los afecta directamente pues no tuvo en cuenta la situación particular y específica del caso que fue puesto en consideración de las instancias judiciales, ni se ahondó, de ser el caso en prueba que permitieran establecer la protección real del niño».

CONSIDERACIONES A lo largo del tiempo, la institución familiar se ha estudiado atendiendo la concepción que de ésta se da, pero sobre todo el constante dinamismo que impulsa las sociedades como tales, provocando una permanente evolución, tanto normativa como jurisprudencial, en aras de garantizar la efectividad de los derechos de sus integrantes. La Constitución Política de 1991, trajo grandes e importantes modificaciones, al pasar de ser un estado de derecho a un estado social de derecho, dando relevancia a la protección de los derechos de los individuos como un fin

esencial del estado, propendiendo por el mejoramiento en la 12 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 prestación de servicios públicos de interés social, como la salud, educación, vivienda, protección de las garantías y redistribución de la riqueza, en general la consideración de la persona humana, dotando incluso a los individuos de herramientas importantes para procurar la salvaguarda de sus prerrogativas ius fundamentales. Una de esas novedades importantes que consagró la Carta, fue la de elevar a rango constitucional los derechos de la familia y de la niñez. Es así como los artículos 42 y 44 disponen: ARTÍCULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los

términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. 13 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes>. ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Con el primero, se fortaleció la institución familiar en sí misma considerada, al reconocer el derecho que tienen los individuos de conformarla por vínculos naturales o jurídicos,

esto es, que se pueda constituir dentro o fuera de la institución matrimonial, propende por la progenitura responsable y confiere a la pareja la potestad de decidir el número de hijos que deseen tener. Con ello se reforzaron los esfuerzos legislativo y jurisprudencial que venían dándose, frente a las parejas y la prole, superando inequidades que desde antaño se 14 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 presentaban, especialmente en cuanto a los derechos económicos. Es así como la ley 54 de 1990 reconoció la conformación de las uniones maritales de hecho y la posibilidad de que con ocasión de estas se pudiera constituir una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Frente a los hijos las leyes 45 de 1936, 75 de 1968 y 29 de 1992 dieron pie para reclamar el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial y se puso a la descendencia en un plano de igualdad, sin distingo de su origen. Por su parte, el canon 44 de la Carta Política magnifica el estatus de los derechos de los niños, como seres integrales, que deben ser protegidos por su condición de debilidad manifiesta. Carga esta que impone a la «familia, la sociedad y el Estado,» en donde la primera por obvias razones es la inicialmente llamada a prohijar todas las acciones que resulten indispensables para que dichas salvaguardas se garanticen a plenitud, aún a expensas de las que correspondan a sus progenitores u otros adultos que integren el núcleo familiar, dado el imperativo según el cual

«Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». Algunos de los derechos fundamentales de los niños son el de tener un nombre, una familia y a no ser separados de ella, por los cuales desde el orden internacional se ha venido luchando por su respeto y garantía, tal como se advierte en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que en su artículo 7 dispone que «El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a 15 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 sus padres y a ser cuidado por ellos». Ocurre sin embargo, que el dinamismo social y los avances tecnológicos han llevado a que cada día surjan y sean ampliamente aceptadas diversas estructuras familiares, puesto que no sólo encontramos la familia nuclear o extensa, sino también las llamadas familias compuestas, de padres separados, homoparental, adoptiva y de crianza, en donde sin parar mientes en su particular conformación estarán de todas formas llamadas a ser el principal agente socializador y de protección de los niños, en especial en la etapa de crecimiento. Tal diversidad en la estructura familiar tiene, a no dudar, directa incidencia en lo concerniente a la definición de la filiación, habida cuenta que en épocas de predominio de la familia nuclear biparental la regla preponderante para establecer la filiación matrimonial era la denominada pater est quem nuptiae demonstrant, acorde con la cual, cada hijo nacido dentro del matrimonio era considerado o reputado como

legítimo del esposo de la madre que había dado a luz. Empero, hoy por hoy, tal postulado no responde a todas las hipótesis que se presentan para definir la paternidad desde la perspectiva del interés superior del menor, máxime cuando es viable la procreación asistida, in vitro u otras formas que no necesariamente responden a los esquemas tradicionales de paternidad o maternidad. Lo anterior cobra relevancia en el evento de una disputa 16 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 judicial, toda vez que en estas deberá ser considerado o priorizado el interés superior del menor, para lo cual el juzgador deberá evaluar si es dable priorizar al padre legal de un niño: el cónyuge de la madre, que no es el padre biológico pero que ha creado un vínculo emocional con el infante y lo ha reconocido legalmente como su hijo; o al progenitor biológico del pequeño de acuerdo con la evidencia científica consolidada. En la respuesta a esa pregunta está la esencia de lo planteado en el cargo propuesto, donde se señala que el adquem aplicó indebidamente los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, y 22 y 25 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que garantizan al niño no ser separado de su familia, respetar su identidad y dar prevalencia a sus derechos sobre los de otros sujetos. De manera que para cumplir cabalmente con el fin acá propuesto, preciso será, entonces, analizar el asunto en el marco convencional y constitucional, de la ley colombiana, y

de la jurisprudencia y doctrina disponibles sobre la materia, tomando en cuenta, por supuesto, que el concepto de paternidad no es estanco, que este se ha de mirar desde la doble perspectiva de lo biológico y de lo socioafectivo, y que en toda decisión es insoslayable corresponder al mandato de preservar el interés superior del menor.

1. La paternidad biológica El concepto tradicional de paternidad biológica parte de

17 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 la base de sostener que la persona que tiene un vínculo de sangre o genético con el niño es su padre. De acuerdo con esta aproximación, la paternidad es establecida, exclusivamente, a partir de los lazos de sangre. Desde esa perspectiva, el parentesco biológico es un hecho con relevancia jurídica, que les da a los padres biológicos los derechos y obligaciones establecidos por la ley respecto del niño o niña y que, además, asegura a estos el derecho a conocer quiénes son sus progenitores (artículo 7º de la Convención sobre Derechos del Niño), a preservar su identidad (artículo 8º) y a respetar su privacidad y vida en familia (artículo 8º). La importancia de la paternidad biológica se ve también en las acciones que el ordenamiento ofrece para subvertir la paternidad vigente, pues, en Colombia, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del Código Civil, los hijos y los padres biológicos cuentan con la potestad de impugnar la paternidad e impulsar acumulativamente el reconocimiento de una nueva, de acuerdo con lo señalado en el canon 406

Ibídem. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado la importancia de la paternidad biológica, cuando en el marco del análisis de los procesos de impugnación de la paternidad señaló, que en este tipo de causas, “se busca que las decisiones judiciales sean justificadas en la medida en que el juez obra en el marco del Estado de Derecho, lo cual exige que la interpretación de las normas debe inclinarse tanto a proteger 18 Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01 la confianza legítima del menor que ha construido relaciones con su padre, como a no desconocer la realidad contundente y definitiva de la ausencia de vínculo biológico, lo cual resulta irrefutable ante la prueba de ADN” (resaltado a propósito)2. Para dicha Corporación, el conocimiento de una filiación real, esto es, sentada en lo biológico, se constituye, por lo menos en principio, en un derecho, pues, en su sentir, «dentro de límites razonables y en la medida de lo posible, toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y jurídica que corresponda a su filiación real. Las personas tienen entonces, dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero ‘derecho a reclamar su verdadera filiación’, co