CSJ - SC1962-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC1962-2022 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 (Aprobada en sala del 12 de mayo de 2022) Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Construcciones Colombianas OHL S.A.S. y OHL Colombia S.A.S. frente a la sentencia de 3 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal de las recurrentes contra Géminis Consultores Ambientales S.A.S. y Seguros Confianza S.A.

I.- EL LITIGIO

1. Las accionantes, en calidad de integrantes del Consorcio OHL Río Magdalena, pidieron declarar que Géminis Consultores Ambientales S.A.S. incumplió el contrato de prestación de servicios celebrado el 19 de mayo de 2005 con OHL Colombia S.A.S., posteriormente cedido al Consorcio OHL y que, por tanto, la terminación unilateral Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 que este efectuó el 29 de enero de 2016 fue valida (pretensiones 1ª y 2ª).

En consecuencia, condenarla a pagarle $662’557.478 por daño emergente, liquidado con base en la cláusula penal y, a título de lucro cesante, los intereses comerciales generados sobre ese monto (pretensiones 3ª y 4ª). En su defecto, $132’934.272 por daño emergente, que corresponde a lo que

sufragó a los trabajadores contratados por Géminis para la ejecución del pacto, así como $508’919.461 por la diferencia entre el valor total amortizado y lo efectivamente desarrollado por la contratista y, por lucro cesante, los réditos mercantiles de esas sumas (pretensión 4ª subsidiaria); así como declarar que son válidas las multas impuestas por su incumplimiento, a partir del 20 de octubre de 2015, o desde que se establezca, hasta el 29 de enero de 2016 cuando le notificó la terminación del acuerdo y reconocer $1.392’472.320 por tal concepto, más indexación (pretensiones 6ª, 7ª y 8ª). Frente a la Aseguradora instaron declarar que ocurrió el siniestro cubierto con la póliza que amparaba el «cumplimiento del contrato» y condenarla a saldarle al consorcio, en condición de asegurado y beneficiario, la cláusula penal, más intereses (pretensión 5ª) o el valor de los perjuicios que sean demostrados, sin exceder la cobertura (pretensión 5ª subsidiaria) (fls. 1640 a 1645, cno. 1.4). Expusieron que entre OHL Colombia S.A.S., y Géminis Consultores Ambientales S.A.S. se celebró contrato de prestación de servicios en el que esta última se obligó a 2 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 producir un conjunto de documentos técnicos necesarios para la tramitación de las licencias y permisos requeridos por el Estado en la construcción del proyecto Autopista Río Magdalena, a cambio de $3.312’787.392 pagaderos por

hitos, en la medida que entregara satisfactoriamente los estudios y soporte de su radicación ante la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). Esa labor se circunscribía a la realización de los Estudios de Impacto Ambiental (en lo sucesivo EIA) y los Programas de Adaptación de la Guía de Manejo Ambiental (en adelante PAGAS) del «Proyecto Autopista Río Magdalena 2: Remedios (Otú) – Alto de Dolores – Puerto Berrío – Variante Puerto Berrío» que debía ejecutar en doce (12) meses, para lo cual se pactó la póliza No. 05 CU091381 que cubría los riesgos de incumplimiento de la contratista y de no pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a su cargo. Al acreditarse la observancia del primer y segundo hito, el contratante le pagó $1.530’736.233 y el 7 de octubre de 2015 cedió su posición al Consorcio OHL Río Magdalena, conformado por Construcciones Colombianas OHL S.A.S. y OHL Colombia S.A.S., lo que hizo necesario modificar la póliza para sustituir al asegurado y beneficiario y dio lugar al otro sí No. 1 de 5 de noviembre de 2015 en el que se acordó adelantar el 50% del tercer pago para cubrir las obligaciones a favor de los trabajadores, colaboradores y proveedores contratados por Géminis, a quien se le desembolsó por ese anticipo $486’918.109 que sería descontado del pago No. 3. 3 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 El 20 de octubre de 2015 el Consorcio, en uso de la

cláusula octava del contrato, multó a la contratista, le impuso multas y exigió atender las obligaciones principales que las generaron, lo cual dio lugar a que esta hiciera unas entregas parciales, cuya verificación se realizó en reunión de trabajo de 13 de noviembre de 2015, sostenida entre las partes, los representantes de la ANI, el Consorcio Autopista Río Magdalena y los interventores, quienes constaron que los EIA y los PAGA estaban incompletos, ante lo cual se acordó una nueva fecha de entrega, por lo que en las semanas siguientes Géminis las realizó de forma parcial, pero en sesión de 21 de diciembre de 2015 se vio su incompletitud. De forma concomitante celebraron el otro sí No. 2 el 3 de diciembre de 2015 para adelantar $362’000.000 del cuarto pago del contrato, con el fin de solventar a los trabajadores, colaboradores y proveedores contratados por Géminis; empero, el 29 de diciembre siguiente esta realizó reclamación al Consorcio para que asumiera costos adicionales de personal y logístico por $1.541’216.600 por lo que llamó falta de información de ingeniería que, según dijo, le debía ser suministrada para atender sus deberes contractuales. Entre el 4 y el 7 de enero de 2016 las partes se imputaron incumplimientos recíprocos; el 12 de enero el Consorcio le dio traslado a Géminis de una queja interpuesta ante la ANI por un subcontratista por falta de pago; dos (2) días más tarde le hizo saber que no se estaba realizando el

trabajo de campo de prospección arqueológica suspendido 4 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 desde el 20 diciembre de 2015, el 20 de enero siguiente le trasladó ocho (8) quejas de empleados y subcontratistas, presentadas ante la ANI por el impago de las obligaciones asumidas con ellos, lo que indica que infringió múltiples obligaciones, pues no entregó a tiempo el «Estudio de Impacto Ambiental de la Segunda Calzada», los inventarios forestales, los trabajos de arqueología, tampoco canceló los salarios y prestaciones sociales del personal que vinculó para el cumplimiento del objeto contractual, ni gestionó en debida forma el permiso que debía conceder el Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANHpara el desarrollo de un segmento del Proyecto. Por todo ello, el Consorcio terminó unilateralmente el contrato el 29 de enero de 2016, lo cual le da derecho a reclamar los ítems estipulados en caso de incumplimiento de la otra parte y los demás gastos generados por las fallas denunciadas [fls. 1484 a 1566, Cuaderno 1 Tomo IV], pues, ante la inejecución parcial del pacto, tuvo que contratar con otras empresas para terminar la obra, lo que hizo posible que en agosto de 2016 obtuviera las licencias ambientales que debía presentar a la ANLA para su aprobación. Desde el 16 de febrero de 2016, hasta el 19 de julio de ese año, la aseguradora y el Consorcio cruzaron comunicaciones sobre el siniestro en razón al impago, por parte de Génesis, de las deudas laborales a sus trabajadores;

desde el 18 de mayo hasta el 4 de octubre de 2016 cursó procedimiento sancionatorio de la ANI contra el Concesionario Autopista Río Magdalena S.A.S, contratante 5 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 del Consorcio por el no pago de las obligaciones laborales y contractuales asumidas por Géminis, que terminó con auto de 4 de octubre de ese año, debido a que aquel atendió las prestaciones frente a más de los 100 subcontratistas y trabajadores de aquella, adeudados al 28 de marzo de 2016, por lo que se subrogó como acreedor de esos créditos.

2. Géminis Consultores Ambientales S.A. alegó «ineptitud sustantiva de la demanda ante la existencia de una decisión previa de incumplimiento por parte del demandante que impone nuevamente ser declarada judicialmente», así como «inexistencia de incumplimiento de Géminis Consultores, toda vez que al momento de la terminación unilateral el contratista se encontraba dentro del marco de un plazo estimado y flexible que no había sido modificado», «ilegalidad de la terminación unilateral del contrato por falta de cumplimiento de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para el ejercicio de tal prerrogativa», «contrato no cumplido» e «inexistencia de perjuicios alegados» [fls. 2215 a 2268, cno 1 T. V].

Seguros Confianza S.A. planteó «ausencia de prueba de siniestro y su real cuantía imputables al garantizado», «inexigibilidad de las cláusulas penales y de multas con cargo al seguro por expresa

exclusión», «inexigibilidad de anticipo o pago anticipados o perjuicios por dineros entregados al contratista en virtud de acuerdos no garantizados por la aseguradora», «agravación del estado del riesgo, consecuente inexigibilidad del seguro por terminación», «inexigibilidad del amparo de salarios por pago del directo empleador e inexigibilidad de perjuicios por pagos del actor a subcontratistas o proveedores del contratista», «reducción de la indemnización», «aplicación del principio indemnizatorio legalmente impuesto por el artículo 1089 del Código de Comercio, consecuente afectación del seguro en su amparo de cumplimiento, en proporción a la parte incumplida», «máximo valor asegurado» e 6 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 «inexistencia de intereses moratorios» [fls. 1873 a 1890, c. 1 T. IV].

3. El Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, el 11 de diciembre de 2019, terminó el proceso frente a la Aseguradora, en razón a la conciliación celebrada con las gestoras y, en esa misma calenda, dictó sentencia desestimatoria de las aspiraciones planteadas respecto de

Géminis Consultores Ambientales S.A.S.

4. El Tribunal, al desatar la alzada interpuesta por las accionantes, confirmó esa decisión con estribo en que estas carecen de legitimación para ejercer la «pretensión resarcitoria derivada de la responsabilidad contractual», porque el consorcio no tiene la calidad de contratantes cumplido.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Solo el contratante cumplidor o que se hubiese allanado a hacerlo puede demandar perjuicios derivados de la responsabilidad civil contractual, según el artículo 1609 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, las accionantes carecen de él, toda vez que el Consorcio OHL no suministró a Géminis Consultores Ambientales S.A.S. la información que, de acuerdo con lo pactado, debía entregarle previamente para que emprendiera su laborío, según lo indican las comunicaciones que Géminis le remitió el 3 y 11 de septiembre de 2015, así como las Actas de reunión de 31 de agosto y 1° septiembre de ese año. 7 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 Las pruebas que, según la actora, acreditan que suministró esa información no tienen ese mérito. Por un lado, la confesión ficta respecto a que el Consorcio honró sus débitos, generada por la renuencia de Géminis a exhibir los documentos solicitados en la contraparte, fue infirmada por los anteriores medios de juicio, y por otro, aunque el peritaje aportado por las recurrentes concluyó que «la información entregada por OHL fue la necesaria y suficiente para que Géminis pudiera llevar a cabo los estudios ambientales contratos», carece de fuerza demostrativa, debido a que sus autores no explicaron los métodos y documentos que tuvieron en cuenta para llegar a esa conclusión y, en todo caso, consignaron que la demandante no puso a disposición de Géminis la información necesaria para realizar los estudios contratados.

No es procedente aplicar la providencia a través de la cual la Corte «modificó la postura en cuanto a que el contratante incumplido podía demandar la resolución del contrato» (SC1662-2019) porque «las acciones de resolución del contrato previstas en el artículo 1546 del Código Civil y la de reclamación de perjuicios derivados de un incumplimiento son distintas» y en este caso se ejerció esta última, aunado a que la sentencia no habilitó al contratante incumplido a exigir perjuicios y carece de asidero la pretensión enfilada a que se declare la validez de la terminación unilateral del contrato, ya que, si bien la convención le otorgaba esa facultad, la misma está reservada a la parte cumplidora o que se allanó a atender sus deberes. 8 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 III.- DEMANDA DE CASACIÓN Las impulsoras plantaron cinco cargos, pero en CSJ AC5808-2021 la Sala inadmitió el primero y el segundo, al tiempo que el Magistrado ponente les dio curso a los demás, que serán resueltos en el orden en que fueron propuestos. CARGO TERCERO Acusa la infracción indirecta de la ley sustancial por falta de empleo de los artículos 1544, 1546 y 1594 del Código Civil e indebida aplicación del 1609 ibídem, a causa de yerros de hecho en la apreciación de la demanda. Explica que el Tribunal erró cuando entendió que el incumplimiento imputado a Géminis fue por todas las situaciones narradas en el libelo (falta de entrega oportuna del

Estudio de Impacto Ambiental de la segunda calzada, de los inventarios forestales, los trabajos de arqueología, la indebida gestión del permiso del ICANH y el no pago de salarios a trabajadores) y por eso las despachó en bloque, a pesar que se pidió «por una, varias o todas» ellas; luego, desconoció que fueron diversas las infracciones y que no estaban correlacionadas con la información de la que hizo depender la totalidad de los deberes de su contraparte. Concluyó que no se formuló la acción de resolución del artículo 1546 del Código Civil, al decir que «las acciones de resolución del contrato previstas en el artículo 1546 del Código Civil y la de reclamación de perjuicios derivados de un incumplimiento 9 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 son distintas», a pesar de que sí fue propuesta al indicar que «en cuanto a la facultad de terminación unilateral del contrato por incumplimiento son aplicables los artículos 1546, 2066 del Código Civil y el artículo 870 del de Comercio». No distinguió entre la pretensión relativa a las multas y las demás planteadas, pues infirió que pidió aquellas de forma subsidiaria por la terminación del contrato, aun cuando las invocó de forma principal al requerir la convalidación judicial de su imposición durante la ejecución del convenio, yerro que lo condujo a desestimarlas junto a las otras, por falta de legitimación en la causa, dejando de aplicar el artículo 1594 Civil que habilita su reclamo por el simple retardo del deudor en sus obligaciones. A causa de ello, pasó por alto los artículos 1544 y 1546

del Código Civil en cuanto a la terminación de un contrato; así como el 1594 ibíd., pues, tras apreciar de forma indebida las pretensiones, concluyó que lo reclamado de la sexta a octava eran perjuicios, sin ser ello cierto, al paso que aplicó indebidamente el artículo 1609 ibidem, pues inobservó la falta de correlatividad entre las prestaciones a cargo del contratante (el consorcio) que vio insatisfechas y las denunciadas como incumplidas por la contratista (fls. 5360).

CONSIDERACIONES

1. La demanda judicial es el acto procesal de parte que fija los hechos y las pretensiones del accionante, tanto así

10 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 que, junto con las excepciones del contradictor, determina, por regla general, las fronteras de la decisión. Por ello, al apreciar tal pieza, el juez debe ser fiel a su contenido, pues si la tergiversa, cercena y le hace decir lo que no expresa, incurre en error de hecho que, en cuanto sea manifiesto, es decir, colosal y paladino, así como trascendente, según haya incidido en la decisión, conduce al quiebre de la sentencia. Sin embargo, para que un cargo de ese calibre se abra paso en casación no basta con demostrar que el entendimiento del Tribunal es extraño al que debía obtener de la demanda, sino que debe evidenciarse que este último era el único posible, ya que si el de aquel también era factible ningún yerro habrá o no será ostensible y deberá respetarse, entonces, la discreta autonomía del juzgador de instancia en

lo atinente a la comprensión que haya hecho del litigio. Al respecto, en CSJ SC2503-2021 se reiteró que (…) el error del juez en la apreciación de la demanda ha de ser manifiesto, prístino o evidente pues si “no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendrá incidencia en el recurso extraordinario.” (CXLII, 242). Igualmente es menester la naturaleza inobjetable e indudable del yerro, o sea, no debe prestarse a duda, de tal manera que la única interpretación admisible sea la del censor, en tanto, “donde hay duda no puede haber error manifiesto” (LXVIII, 561, CCXII, p. 113 y CCXXXI, p. 704) y no basta con “ensayar simplemente (...) un análisis diverso del que hizo el Tribunal para contraponerlo al de éste. Porque no es suficiente hacer un examen más profundo o sutil, 11 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 para que se pueda lograr la modificación de las apreciaciones que el ad quem haya hecho en su sentencia” (CCXVI, p. 520) y “cuando uno de los hechos afirmados en la demanda incoativa del proceso, ya sea que se le considere aisladamente o ya en conjunto con otro u otros para su definición jurídica, ofrece dos o más interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el objetivo de dicho libelo,

puede el sentenciador elegir una u otra, sin que su conducta implique error de hecho manifiesto porque tal proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia que ese escrito ostenta” (CLII, 205), prevaleciendo “el amplio poder de interpretación que en este ámbito el ordenamiento positivo les reconoce a los juzgadores (...), no solamente para que desentrañen la verdadera intención del demandante en guarda del principio según el cual es la efectividad de los derechos subjetivos el fin que a través de aquél escrito [demanda] se busca, sino también para que libremente determinen y declaren las normas aplicables a los hechos integrantes del objeto demandado cuya certeza de antemano ha sido verificada en el fallo” (CCXXXI, p. 704 y SC 27 ago. 2008, rad: 1997-14171-01) (subraya intencional)1.

2. La censura sindica al Tribunal de establecer que el éxito de la demanda dependía de que se acreditaran todas las desatenciones endilgadas a la contratista, aun cuando era suficiente con que se verificaran algunas o, al menos, una de esas circunstancias, así como de inadvertir que también se incluyó la acción de resolución del artículo 1546 del Código Civil respecto de la pretensión que buscó validar la terminación unilateral del contrato, y de inferir, contra toda evidencia, que las súplicas sobre multas eran eventuales, a pesar de ser principales.

Fracasa la acusación porque una parte incurre en desenfoque y la otra no demuestra los errores alegados, como pasa a ser expuesto. 1 También se puede consultar CSJ SC de 14 de oct. de 1993, Exp. 3794,

CSJ SC de 19 de sept. de 2009, Rad. 2003-00318-01 y SC1905-2019, entre otras. 12 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 Frente a lo primero, el embate acusa al Tribunal de entender que para el triunfo de la acción era necesario probar todos los supuestos de incumplimiento imputados a Géminis, aunque bastaba con al menos uno; sin embargo, ese planteamiento resulta asimétrico, toda vez que no fue esa la razón por la que ese fallador desestimó las súplicas, sino porque encontró que OHL infringió delanteramente sus obligaciones al no haberle suministrado a la contratista la información que debía entregarle previamente para que esta emprendiera su laborío, y que, por tanto, ese hecho le impide invocar cualquiera de las faltas que le endilga. Tal panorama indica que no hay concordancia entre el fundamento de la acusación y el razonamiento de la sentencia combatida, por lo que la arremetida resulta inidónea para socavar la presunción de legalidad y acierto de que está revestida tal determinación judicial. Al efecto, en CSJ SC3644-2021 se recordó: Todos los cargos que se propongan en casación, con respaldo en la primera de las causales que sirven a dicho recurso extraordinario [actualmente, con fundamento en los dos motivos iniciales previstos en el artículo 336 del Código General de Proceso, se aclara por la Sala], deben ser una crítica simétrica al fallo que controvierten, de modo que, con su formulación, es necesario que resulten

desvirtuados en su totalidad los genuinos fundamentos en los que ellos se respaldan. (…) Esa correspondencia entre los argumentos que sustenten, de un lado, la sentencia cuestionada y, de otro, las específicas falencias que por la indicada vía se denuncien en desarrollo de la impugnación extraordinaria de que se trata, para los efectos de esta última, se desdobla en dos requisitos puntuales: en primer lugar, la completitud del cargo, que traduce la necesidad de que no se deje por fuera del ataque ninguno de los pilares esgrimidos por el 13 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 juzgador de instancia; y, en segundo término, el adecuado enfoque de las censuras, esto es, que ellas versen sobre los verdaderos motivos que soporten el proveído generador de la inconformidad, y no sobre unos que no tengan tal carácter, surgidos de su inadecuada comprensión por parte del recurrente o de la inventiva de éste (CSJ, SC del 26 de marzo de 1999, Rad. n.° 5149 y SC 185632016). Por otra parte, observa la Corte que cuando la parte impulsora subsanó el libelo y atendió los requerimientos que el a quo le exigió, consistentes en ajustar, precisar y concretar sus «pretensiones (…) teniendo en cuenta la clase de acción que se pretende incoar»2, indicó puntualmente3: Con el fin de subsanar la informalidad evidenciada por el H. Juez, con el presente memorial adjunto el escrito de demanda, en cuyo capítulo "II. PRETENSIONES", el H. Juez encontrará las

pretensiones debidamente adecuadas, precisadas y concretadas teniendo en cuenta que el trámite judicial se refiere a un proceso declarativo verbal de mayor cuantía de responsabilidad civil contractual iniciado en contra de GEMINIS CONSULTORES AMBIENTALES S.A.S, con el fin de obtener el valor total de los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios celebrado el 19 de mayo de 2015, con acumulación de pretensiones en contra de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -SEGUROS CONFIANZA S.A., con el fin de hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento en Favor de Entidades Particulares No. 05 CU091381, por la ocurrencia del siniestro derivado del referido incumplimiento. (se resalta). Fue por ello que, en el auto de 31 de julio de 2017, al admitir la demanda, ese juzgador expresó que el caso era de responsabilidad civil contractual (fl.1740, cno.1.4), sin que las partes protestaran ese pronunciamiento, que adquirió firmeza, lo que significa que desde esa perspectiva asumieron la disputa; luego, tal panorama deja a salvo la comprensión 2 Folio 1570, cno. 1.4. 3 Folios 1640-1645 y 1735 a 1739, cno. 1.4. 14 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 que realizó el Tribunal cuando dilucidó que se trataba de un juicio indemnizatorio de orden contractual y desde ese ámbito zanjó las súplicas sobre perjuicios, sin que fuera

necesario interpretar tal pieza de postulación, dado que esta muestra, y con suficiente claridad, su verdadero propósito. También se constata que frente a la pretensión dirigida a que se declarara la validez de la terminación unilateral del contrato por parte del Consorcio, el Tribunal indicó: Tampoco tiene recepción la pretensión enfilada a declarar la validez de la terminación anticipada unilateral del contrato por incumplimiento de las obligaciones, por cuanto si bien las cláusulas que confieren esa facultad son permitidas para finiquitar una convención ipso iure sin necesidad de declaración judicial ex ante, están reservadas a la parte cumplida o presta a la satisfacción de sus deberes negociales, exigencia que no tienen los accionantes, como se dijo en líneas anteriores. Esa hermenéutica no luce reprensible, pues si el ad quem determinó que OHL omitió acreditar que satisfizo o se avino a cumplir sus deberes al tenor del programa obligacional convenido4, es claro que esa deducción marcó el rumbo de la decisión, sobre todo porque dicho consorcio debía justificar su proceder frente al contrato, al ser quien le puso fin de forma anticipada, de ahí la intrascendencia del reparo consistente en que dicho elemento debía ser evaluado en el ámbito de la resolución contractual y no en el de la responsabilidad civil, pues en cualquiera de ellos tenía que ser acreditado, luego, su ausencia llevaba al mismo resultado. 4 CSJ SC 29 ago.1984. G.J. T. CLXXVI n.° 2415, pág. 225 A 229. 15 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01

Lo anterior es axiomático porque si OHL buscaba validar judicialmente la terminación que de forma unilateral hizo del negocio bilateral ajustado con Géminis, proceder que se fundó en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de esa contratista, como así lo solicitó en las pretensiones primera y segunda, no hay duda que el artículo 1609 del Código Civil lo compelía a demostrar que fue cumplidor de sus deberes o que estuvo dispuesto a honrarlos en la forma y términos pactados5, al no haber ninguna razón de hecho ni de derecho que lo eximiera de justificar tal situación. Sobre tal punto, en CSJ SC 30 ago. 2011, rad. 199901957-01, esta Corte precisó: (…) la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento. De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Ahora, como el fundamento medular del sentenciador, según el cual OHL no acreditó ser cumplidor o haberse allanado a efectuar sus compromisos, fue envolvente y totalizador al haber irradiado sus efectos sobre toda la plataforma fáctica del litigio, quiere decir que tal

razonamiento les cerró la puerta a todos los fundamentos de la demanda, incluidos los que le daban sustento a las

5 CSJ SC4801-2020.

16 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 súplicas sobre multas, al margen de que estas fueran principales o eventuales, de ahí la sinrazón que rodea esta parte de la acusación. Quedan así desvirtuados los errores de facto achacados al Tribunal frente a la apreciación de la demanda, pues no es cierto que la distorsionó en lo referente a la autonomía de las infracciones atribuidas a la encartada, ni respecto de la naturaleza de la vía entablada, como tampoco en lo atinente a las multas, pues su decisión fue coherente con lo esbozado en torno a cada uno de esos aspectos, solo que, tras colegir que OHL incumplió primero, concluyó que ello le impedía terminar el contrato, así como exigir perjuicios y demás conceptos pedidos, lo que deja sin bases a la arremetida.

3. Por tanto, naufraga el ataque.

CARGO CUARTO Acusa la infracción indirecta de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 1544, 1546, 1594, 1615, 1613, 1610, 1608 del Código Civil, 867 y 870 del de Comercio, a causa de error de hecho al valorar las pruebas y de concluir que OHL debía entregarle primero a Géminis información para que ejecutara las obligaciones reputadas como vulneradas, que esa prestación no satisfizo y que el aquel no fue cumplidor, para lo cual aduce que el Tribunal:

a). Deformó el contenido del contrato de prestación de servicios de 19 de mayo de 2015 y sus anexos (Términos de 17 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 referencia, oferta técnica y plan de trabajo) al indicar que la entrega por parte de Géminis del EIA, los PAGA’S de las calzadas y unidades funcionales, así como la obtención de permisos ante el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), la elaboración de trabajos arqueológicos, la realización de reuniones de seguimiento y el pago de prestaciones a su personal, dependían de que OHL le suministrase primero información necesaria (investigaciones geotécnicas, información técnica a nivel conceptual, información a nivel de factibilidad), sin que tal conclusión brote de tales piezas. Ello es relevante porque dichos documentos no indican qué relación había entre la información a cargo de OHL y la obligación que tenía Géminis de pagar salarios. Sin tal desacierto, se habría colegido que algunos deberes de esta ninguna dependencia tenían con el suministro de información primigenia a cargo del contratante y que, por tanto, este sí podía pedir la resolución y perjuicios. b). Pretirió el acta de reunión de 31 de agosto y 1 de septiembre de 2015 (fls. 376-380, c.1), pues solo tuvo en cuenta su capítulo VII referente al EIA y dejó de ver que había otras prestaciones a cargo de la contratista (obligación de entregar trabajos de arqueología y los inventarios forestales) que debían satisfacerse en fechas determinadas, sin esperar que OHL le entregara información, yerro trascendente porque sin

él se habría concluido que el Consorcio sí podía solicitar la declaración de incumplimiento y también perjuicios. 18 Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01 c). Cercenó parte de la comunicación de 3 de septiembre de 2015, emitida por Géminis cuyo receptor fue OHL porque de ella extrajo que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la primera dependía de que la segunda honrara primeramente sus compromisos, sin advertir que un apartado de ese escrito le permitía ejecutar las prestaciones a su cargo, aun sin que la contratante le entregara