CSJ - SC21-02-2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente

WILLIAM NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012) Discutida y aprobada en Sala de veintidos (22) de noviembre de dos mil once (2011) Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por Rafael Alberto Martínez Luna y María Mercedes Bernal Cancino, respecto de la sentencia proferida el 24 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de los recurrentes contra Granbanco S.A.

ANTECEDENTES

1. Enel libelo genitor del proceso, se pidió declarar la modificación sustancial de las condiciones económicas bajo las cuales se celebró el mutuo contenido en los pagarés 52290-7, 69891-2 y 200425156 suscritos a 2 de noviembre de 1995, mayo 31 de 1999 y octubre 14 de 1999, y en la hipoteca abierta sin límite de cuantía 03955 otorgada el 25 de agosto de 1995 en la Notaría 42 de Bogotá, por circunstancias ocurridas durante su ejecución que tornaron excesiva la prestación asumida, ordenar revisarlo según sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, SU846, C-955 y C-1140 de 2000, la Ley 546 de 1999, y la sentencia de mayo 25 de 1999 del Consejo de Estado, volver a liquidar las prestaciones, condenar a la demandada a devolver el exceso,

indemnizar los daños materiales en suma estimada de I“'"“º iº—i O A + 3 3 / S f República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil $186.462.372 a título de lucro cesante o, la fijada por peritos, los morales en el equivalente a 500 salarios mínimos mensuales vigentes 0, lo tasado, por traumas y angustias, e imponerle las costas; subsidiariamente, pidióse declarar ejercicio abusivo de la posición dominante en el mercado y en el contrato por la entidad financiera para beneficio propio con detrimento del patrimonio moral, comercial y personal de los demandantes, condenarla a pagar los daños causados en la cuantía razonable demostrada, y una indemnización indexada equivalente a una y media veces los intereses capitalizados.

2. El petitum se soportó, en los siguientes hechos: a) La entidad financiera otorgó a los demandantes crédito en UPAC según pagaré 51290 suscrito el 2 de noviembre de 1995, por $45.0000.000 para adquirir el inmueble con folio inmobiliario 50N-20209974, garantizado con hipoteca sobre el bien, cuyo pago harían en ciento ochenta cuotas mensuales incluida corrección monetaria, intereses de plazo al 18% mensual y moratorios a la máxima legal permitida. b) La prestación se incrementó por circunstancias extraordinarias, ajenas e imprevistas, posteriores al crédito al modificarse la UPAC con el cálculo de la corrección monetaria conforme a la variación diaria del dinero a favor del acreedor, el

pago de intereses de plazo y la capitalización que la acrecentaron excesivamente, agravaron y dificultaron su cumplimiento, por lo cual, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado declararon inexequible apartes del Decreto 663 de 1993, nulo el artículo 19 de la Resolución 18 del 30 de junio de 1995 que ataba el cálculo del UPAC al DTF, entre otras decisiones, procediendo la entidad WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil financiera al tenor de la Ley 546 de 1999 a liquidar el crédito, convertirlo a UVR y a darles un alivio por $16.151.067, sin saberse la forma en que lo hizo, o si se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales. c) Fundados en la ley y jurisprudencia indicadas, solicitaron a la entidad demandada revisar el mutuo, reliquidar la prestación y abonar el exceso cobrado, pero les contestó que debían estar al día en el pago para estos beneficios, no obstante otorgarles pagaré 69891-2 por $3.145.501 el 31 de mayo de 1994 y, en el 2004, el No. 200425156 abonando $13.327.911,57. d) Durante la ejecución pagaron montos excesivos que deben devolverse con sus frutos y sanciones, so pena de enriquecimiento indebido para el acreedor con empobrecimiento injustificado del deudor. e) Lasituación causó detrimento patrimonial, afectó la tranguilidad, bienestar, el desarrollo familiar, acabó la unión

marital, y la conciliación efectuada el 23 de agosto de 2006 ante la Notaría 52 de Bogota, se frustró. 3.. FTrabada la /itis, la demandada al protestar el petitum, interpuso las excepciones perentorias de “/a]ceptación expresa de los deudores de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, al momento de firmarse el contrato de mutuo y la escritura de hipoteca”; “[ilnexistencia de enriquecimiento ilícito por parte de CONCASA S.A. de BANCAFÉ o GRANBANCO S.A-"; “[ijnexistencia de la excesiva onerosidad de las obligacionesexceso en el cobro de intereses por parte del extremo pasivo de la acción";, “[iJnaplicabilidad del Art. 830 del Código de Comercio a WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 3 República de Cofombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civif los contratos bilaterales que constituyen el acuerdo de voluntades pactado entre las partes"; “[iJnexistencia de circunstancias de facto o de derecho para argumentar que los demandados han hecho pago de lo no debido al demandado”; “[ilnexistencia de elementos de hecho o de derecho para reclamar la imprevisión”; “[aJusencia de derecho para pedir la reliquidación de la obligación hipotecaria y devolución de presuntos pagos en exceso hechos por los demandantes”; “[iJnexistencia de causa para solicitar la indemnización de perjuicios materiales: Íucro cesante y daño emergente por $170.000.000.00 vy — $182.000.000.00,

respectivamente"; “[ajusencia de causales que den lugar a que se declare la cancelación del contrato de mutuo”, “[falta de elementos de hecho y de derecho para pretender la indemnización de perjuicios morales”: “[a]Jusencia de causas de orden fáctico o de derecho para solicitar la nulidad absoluta del contrato de mutuo”, “[i]naplicabilidad de las normas comerciales que disponen el pago de la indemnización indexada, según disposiciones de la Corte Constitucional y Art. 884 del Estatuto Mercantil"“fia liquidación de intereses se hizo con base y aplicación de las normas legales"; “[o]bjeción, contradicción y rechazo por error grave de las reliquidaciones y/o liquidaciones de los créditos presentadas como pruebas de la parte demandante”; “Telxcepción de pago”; “[e]nriquecimiento sin causa”; “[claducidad y prescripción y “[I]Ja genérica del Art. 306 C.P.C.”. 4. ñLa decisión de primera instancia pronunciada el 2 de septiembre de 2008 por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, declaró probadas las excepciones, denegó el petitum, condenó en costas y fue confirmada por el Tribunal en la de 24 de mayo de 2009 al desatar la apelación de la demandante. WNYV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civif

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Delanteramente, el juzgador sintetizó el petitum, sustento fáctico, actuación procesal, réplicas, sentencia apelada e

impugnación, encontró los presupuestos procesales, memoró las pretensiones fundadas en la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, y dilucidó su concepto, presupuestos y efectos.

2. Enseguida, descendió a la /ifís, para precisar la demostración de los contratos de mutuo, todos de tracto sucesivo a cumplirse en periodos fijos según los documentos aportados por la demandada y los pagarés 51290-7 otorgado el 2 de noviembre de 1995, en UPAC por 5.849,4659 unidades con vencimiento final el 2 de noviembre de 2010, pagadero durante un plazo de 15 años en 180 cuotas mensuales sucesivas, la primera el 5 de diciembre de 1995, con obligaciones aún no exigibles, a plazo y por cumplir, 69891-2 y 200425156, pactados en pesos, aquél por $3.145.501 con vencimiento final del 31 de mayo de 1999 a pagar en cuotas mensuales sucesivas a partir de ese día, y el último por $13.327.911,57 tiene vencimiento final el 14 de octubre de 2006, pagadero en cuatro cuotas semestrales de capital cada una por $3.331.997,89 desde el 14 de abril de 2005. 3. .A continuación, consideró viable la imprevisión, para preservar el equilibrio, no sólo en contratos “sina/agmáticos perfectos" de tracto sucesivo por engendrar desde su existencia mutuas obligaciones, sino en los unilaterales como el mutuo o el comodato, con prestaciones de futuro cumplimiento, porque la |

revisión persigue ajustar la prestación a su discurrir normal, y a falta de limitación normativa la onerosidad no se mide referida a WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Croif otra existente o presunta, es factor objetivo de evaluación para mantener la paridad de las partes en un pacto “que, por no ser de ejecución instantánea, se desconoce desde el momento de su celebración si las prestaciones en el futuro permanecerán iguales, más aún en casos en los que la prestación se pactó en UPAC o UVR”, donde la oscilación económica incide aumentando su valor conforme al costo de la vida, y si bien por regla general se excluye en el mutuo por su ejecución instantánea, debe distinguirse el cumplimiento a corto tiempo del pactado a varios años mediante el pago de cuotas mensuales sucesivas, por lo cual concurre este requisito.

4. Luego, encontró el Tribunal, la ocurrencia de las circunstancias posteriores al contrato, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, la alteración de la onerosidad de las prestaciones futuras, porque convenido el crédito en UPAC, diseñado para corregir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a través de su diaria actualización, se modificó el sistema de liquidación inicial vinculándose al DTF, al interés promedio pagado por los bancos comerciales por los depósitos a término fijo, adoptado en 1995 por el Banco de la República según Resolución Externa No. 18 del 30 de junio, y “/as deudas contraídas por los usuarios ... se volvieron

impagables” por incremento exagerado del valor de los créditos aún en exceso del precio de la vivienda, forjando “un caos en la economía nacionaf, reconocido en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, y de 21 de mayo de 1999 del Consejo de Estado declarando nulo el acto administrativo.

5. Prosigue, teniendo probados tales presupuestos respecto del crédito en UPAC plasmado en pagaré No. 51290-7, no los restantes en pesos, para desestimar el tercer requisito, o

WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civif sea, la modificación de la prestación en forma excesivamente onerosa o ruinosa con pérdida total de la capacidad de recuperar el patrimonio a punto de “imposibilitar su cumplimiento, porque no obstante contraerse en noviembre de 1995, perdurar la crisis del UPAC hasta la vigencia de la Ley 546 de 1999, como confiesan los demandantes en el hecho vigésimo segundo del libelo, en ese lapso no incurrieron en mora, y solo a partir de 2004, desvanecida la crisis, aplicada la reliquidación y reestructuración de los créditos a UVR, les fue difícil cumplir, tuvieron capacidad de pago en el lapso crítico e incumplieron vigentes los mecanismos legales correctivos, “/o que hace, en consecuencia, inaplicable la figura de la TiiImprevisión en los contratos' para este caso específico, pues tal como lo entiende la doctrina, tal dispositivo tiende a readecuar

las prestaciones a futuro, lo que ya se había hecho con la nueva Ley 546 de 1999”.

6. Sobre la censurada omisión por el a quo de la reliquidación del crédito, el juzgador indicó que "fue planteada como una pretensión sucesoria o sucesiva” subordinada a la prosperidad de la imprevisión, y fracasada “ningún sustento tenían ya las pretensiones sucesivas de revisión del contrato, la devolución de lo pagado o la reliquidación de la obligación, además el juez debe interpretar la demanda para definir sus alcances, “mas no extender su ámbito a temas no planteados”, asumiendo competencias ajenas. 7.. Frente a las súplicas subsidiarias del ejercicio abusivo de la posición dominante, el sentenciador de segunda instancia, matizó oscuridad en su materialización, ni se recaudó pruebá alguna para inferirla, y si reside en la crisis económica, no obedeció a la demandada.

WNYV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 7 República de Colfombia Sala de Casación Civil

8. Hubo una aclaración de voto porque habiendo aceptado los deudores en el pagaré 51290-7 reajustes periódicos en materia de UPAC o de intereses y por la naturaleza de los sucesos, la crisis económica suscitada es ajena al azar, tampoco configura circunstancias de naturaleza extraordinaria, imprevistas e imprevisibles y posteriores al mutuo desde cuya celebración fue conocida y consentida.

EL RECURSO DE CASACIÓN Formuló cuatro cargos, se inadmitió frente a los dos

primeros, y admitió respecto del tercero y cuarto replicados, a cuya decisión se procede. CARGO TERCERO 1.. Porla causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la sentencia por infracción directa del artículo 868 del Código de Comercio, a causa de error de hecho probatorio.

2. El juzgador, dice el casacionista, incurrió en los siguientes yerros fácticos: a) No dar por demostrada, estándolo, la excesiva onerosidad de las obligaciones contraídas, al suponer en torno a las modificaciones del contrato plasmadas en el pagaré 51290-7, pactado en UPAC, ausente la excesiva onerosidad a punto de imposibilitar su cumplimiento, y al no considerar “pruebas tales como” la evaluación técnico jurídica de los créditos donde cansta

WNYV, Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil su incremento “que de $802.818 que fue el pago de la primera cuota, en enero del año 2000, la cuota mensual costaba el doble, $1.681.150” (fls. 13-21, cdno. 1), el histórico de pagos expedido por la entidad crediticia (fls. 22-26, cdno. 1) y la manifestación de la demandante a propósito de la fijeza en pesos de la cuota durante un año y su aumento con la sumatoria de la corrección monetaria el siguiente (fl. 91, cdno. 1). b) Asumir sin prueba que las obligaciones de los

pagarés 69891-2 y 200425156 carecen de relación con la crisis económica, no obstante estar probado sus “efectos perversos" con la evaluación técnico jurídica de los créditos y el histórico de pagos, entre enero, febrero, marzo, junio y agosto de 1996, enero y octubre, con pagos parciales en febrero, marzo, abril y junio de 1997, julio, septiembre y noviembre de 1998, febrero de 1999, pagando con un crédito externo de $5.762.000 hasta la aplicación de Fogafin en mayo de 1999 por $3.297.498, lo que evidencia la onerosidad. C) Tener probada, sin estar, la falta de modificación de las prestaciones en grado de excesiva onerosidad, cuando las anteriores pruebas acreditan la mora permanente y el atraso con acumulación de cuotas. d) — Preterir la prueba de la mora entre noviembre de 1995 y la vigencia de la Ley 546 de 1999, 23 de diciembre, cuando se otorgaron créditos adicionales, 69891-2 y 200425156, para cubrir las presentadas entre 1995 y 1999, lo cual desvirtúa “que se haya cumplido con las obligaciones”. WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil e) Tener demostrada, sin estarlo, la capacidad de cumplimiento en el período crítico y la falta de pago posterior, implementados los mecanismos legales para superarlo, pese a la constante dificultad para cumplir los pagos que los colocó en mora

conforme a las evidencias señaladas. f No dar por demostrado, estándolo, el segundo presupuesto axiológico de la revisión del contrato, “error garrafal de hecho", al ser “evidente, con la observancia de las pruebas atrás indicadas, que no es cierto que se haya cumplido con las obligaciones, porque siempre estuvimos en mora, arrastrando varias cuotas pendientes de pago”, según el hecho décimo primero del libelo, el aumento con los incrementos exorbitantes de las cuotas, el capital y, ya en el 2004, fue imposible pagar las mensualidades, casi triplicadas.

3. Conciuye el casacionista, desorientación en la aplicación de la imprevisión por errores de hecho probatorios, pide casar la sentencia, y en sede de instancia, revocar el fallo del a quo para declarar la prosperidad del petitum.

CONSIDERACIONES

1. La simetría prestacional del negocio jurídico, en atención a su concreta disciplina normativa, especie, función práctica o económica social, autorregulación, utilidad o fines, en oportunidades se altera por causas sobrevenidas, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes, no asumidas por disposición legal o negocial, y generatrices de una manifiesta, grave e injustificada desproporción o excesiva onerosidad.

WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casactón Civil Delante de tal problemática, en ciertas hipótesis, el ordenamiento jurídico prevé la revisión del contrato para corregir,

restablecer o reajustar el desequilibrio, y en su caso, terminar el pacto, evitando las consecuencias nocivas o estragos que el cumplimiento en esas condiciones entraña al deudor con los desmesurados beneficios correlativos al acreedor. Al respecto, la doctrina, jurisprudencia y legislación comparada no es unánime. De antiguo las soluciones oscilan ya entre la primacía absoluta de la obligatoriedad, perennidad e intangibilidad del contrato, su revisión, adaptación, modificación, reforma o reajuste admisible por equidad, bien su terminación. Empero, la orientación mayoritaria contemporánea favorece la revisión, al repugnar a la conciencia jurídica el mantenimiento rígido del desequilibrio con las lesivas secuelas y ventajas exageradas e inesperadas del nuevo estado de cosas, a contrariedad de la simetría contractual. Las razones son múltiples, variadas y reconducen a la buena fe, justicia y equidad cuanto línea de conducta en la vida de relación, pues observa autorizada doctrina, '/IJa incertidumbre política, económica, financiera del mundo actual y, en especial, de algunas regiones, sumada a la universalización de las relaciones, cada día más intensa, y a las transformaciones veloces de la ciencia y de la tecnología, despierta más inseguridad y menos confianza en la estabilidad de la base económica de los contratos de larga duración” (Fernando Hinestrosa, La revisión del contrato, en el Rapport général elaborado para las Joumées Brésiliennes de la Association Henri Capitant, Rio de Janeiro - Saó Paulo, 23 - 27 mayo 2005).

WNINY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 11

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Crvil El ius romano careció de regla general, y sus textos excluían solución abstracta univoca a la imprevisión, atada al tipo negocial y a la distribución de los riesgos o peligros (periculum) previstos para cada contrato, a punto que los ajenos a los habituales, ordinarios, negociados, asumidos o distribuidos, eran asignados a una u otra parte aplicando criterios endógenos, v.gr, al dueño, comprador, mandante, socio, etc. La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (estando así, conservar la situación de las cosas), fundada en la estrecha conexión lógica del contrato con la situación de hecho existente al celebrarse, postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas (Africano, Quaestionum libro VI!. D. 46, 3, 38 pr; Cicerón, De off., III, 25,94 y 95; Séneca, De benef. IV, 35,4 y 39,4: Digesto,12, 4, 8, Neracio, libro secundo membranarum) y el ius canonicum (Enarrationes in psalmos, V,

7 SAN AGUSTÍN, Corpus iuris canonicim, Causa XXII, Quaestio II C. 14, decretum Gratianum; decreto de Inocencio !Il año 1207, Liber Extra 2. 24. 25). En particular, Bartolo de Sassoferrato, vincula rebus sic se habentibus a las renuncias (R. Feenstra, /mpossibilitas and clausula rebus sic stantibus, en Daube Noster, Edinburgh-London,1974, 84 y n-76; G. Osti., voce Clausola “rebus sic stantibus”, en Novissimo digesto itáliano, IH, Torino, 1959, 34 ss; ID., La cosí detta clausola <<rebus sic stantibus>> nel suo sviluppo storico, en Riv. dir. civ., 1912), Baldo de WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Ubaldis (1327-1400) a las promesas (“potesf se entiende 'rebus sic se habentibus' y las promesas 'rebus sic se habentibus'; R. Cardilli., <<Bona fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 157, 158 ss; D., Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico romanista”, en AANV, El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, ll, pp. 253 ss) y Jasón de Mayno (1435-1519) a las disposiciones de última voluntad (in

dispositione legum intelligitur clausula rebus sic se habentibus), contratos, privilegios, y juramentos (Adde quod ista clausula etiam intelligitur in ultima voluntate...Eodem modo dic in contractibus.Id.e.m in privilegiis...Idem in iuramento),; Alciato, reafirma la obligatoriedad del vínculo, excepto “cuando sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido entrever su eventualidad Yy diferencia el actum dependente ex voluntate unios o ex voluntate duorum; Coccejus, estimó vano el cambio sobrevenido, salvo en pertineat ad substantiam negotti; Layser la afirmó, y Grocio (iusnaturalismo laico; De iure belli ac pacis libri tres In quibus ¡us naturae et gentium item i¡uris publici praecipua explicantur: 1939, Lib. Il cap. XVI 88 22 y 25), la protestó ciñéndola a los asuntos donde la condición tácita ('s/ res maneat quo sunt loco') del estado de cosas primigenio, fuera la razón fundamental del promissor para contratar, y cesara (rationis cessatio), según la interpretación de la voluntad del promitente (R. Cardiili, <<Bona fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 158 ss). El Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756), 84.15.12, incorporó la cláusula rebus sic stantibus, tácita y relevante en todo contrato si los cambios son poco fácil de prever, ocurren sin mora, hecho o culpa debitoria y sea tal su naturaleza que de haberse conocido con la honestidad y desinterés de las

personas inteligentes no se habría consentido, y remitió al juez WNYV. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil valorar en el campo jurídico la extinción o reducción proporcional del desequilibrio sobrevenido, L'Allgemeines Landrecht ftir die preussischen Staaten, [1794], 1.5, 8377-384, y L“Aligemeintes Birgerliches Gesetzbuch (A.B.G.B.) de Austria (1811, $936), establecieron mayores exigencias. A fines del siglo XVIII y principios del XIX, surge una tendencia estricta y cuestiona la cláusula por desconocer la fuerza obligatoria del contrato con la ficción de la inalterable pervivencia de exactas circunstancias a las existentes al contratar. El common law, confiere considerable importancia a la intangibilidad del contrato, cuyo cumplimiento (performance) es su modo extintivo, en particular, del contraído por un intercambio de promesas (bilateral contract, a promise for a promise) y desarrolla la doctrina de la frustración (doctrine of frustration), determinante de su terminación (termination) ipso jure con efectos liberatorios (discharge) ante la imposibilidad de lograr su función en virtud de sucesos externos. En la jurisprudencia inglesa es paradigmático el caso Paradine v. Jane (1647), Aleyn 26, reforzando el cumplimiento del contrato, aún en situación de imposibilidad obietiva en cuanto ésta debió pactarse expresamente, rigor atenuado en Atfkinson v.

Ritchie (1809) 10 East 530, 534, al reconocer la liberación por causas sobrevenidas inimputables en razón de una ciáusula implícita, en Taylor v. Caldwell (1863) 3 B. á S. 826, Court of Queen's Bench, extendiéndola no sólo a la imposibilidad por destrucción física de la cosa debida desde la perspectiva de una condición tácita (implied condition) integrante del contenido contractual, sino a la cesación “del estado de cosas que las dos WNY. Exp. No,11001-3103-040-2006-00537-01 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil partes contratantes asumieron como el fundamento del contrato”, bastando “si un estado de cosas o condición expresada en el contrato y esencial para su cumplimiento se destruye o deja de existir en ese momento” (Krell v Henry, [1903], 2 K.B, 740, c.1903), hasta formular la doctrine of frustration por imposibilidad de alcanzar su función ante sucesos externos sobrevenidos que hagan illícito, imposible o inútil cumplirio, por cambios normativos ulteriores (Denny, Mott and Dickson, Ltd. v. Fraser and Co. Ltd. [1944] A.C. 265), ora decisión (interference) de la administración pública (Erte/ Bieber and Co. v. Rio Tinto Co., Ltd. [1918] A.C. 260), bien destrucción física o deterioro funcional grave del objeto (Asfar and Co. v. Blundell (1896] 2 K.B. 126), o del medio para cumplir la prestación (Nickoll and Knight v. Ashton, Edridge and Co. [1901] 2 K.B. 126), muerte e incapacidad del obligado

(Whincup vs. Hughes [1871] L.R. 6 C.P. 78); Robinson v. Davison [1874], L.R. 9 Q.B. 462. Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740). La doctrina, ab initio fue entendida como desaparición posterior de términos implícitos (Implied terms), objetiva o subjetivamente; luego, en tanto medio justificativo de la intervención judicial para solucionar razonablemente la situación conforme a la equidad (Just and reasonable solution theory) o causa determinante de desaparición del fundamento del contrato (disaperance of the foundation of the contract), y hoy, en la común opinión, en cuanto cambio radical de la obligación (radical change in the obligation) de acuerdo con la reconstrucción de la promesa (true contruction) al instante de su celebración, la función económica y los efectos de los hechos en términos tales que el cumplimiento sea radical o fundamentalmente diferente (radically or fundamentally different in a commercial sense) y alterenr la naturaleza fundamental del contrato (fundamental nature of the contract). WNY. Exp. No.11001-3103-040-2006-00537-01 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil El sistema norteamericano, propende una solución justa y equitativa más acorde a los estándares del tráfico jurídico partiendo de la naturaleza vinculante e intangible del contrato para desarrollar la imposibilidad (impossibility of performance), la "impracticabilidad" (doctrine of impracticability) y la “frustración del propósito" (frustration of purpose). La Section 2-615, 'Excuse by Failure of Presupposed Condiction del Uniform Commercial Code

(UCC) adoptado en los Estados, salvo Louisiana, contempla la commercial impracticability, especie de imposibilidad económica cuando la prestación es "impracticable" por un hecho cuya no verificación (non-occurrence) es presupuesto implícito del contrato (basic assumption), y el comment 6, refiere a su adaptación por el juez cuando en el marco de circunstancias, la justicia y equidad contractual lo exigen según los estándares comerciales y la buena fe. No basta una desproporción cuantitativa o de valor de las prestaciones, requiérese un cambio esencial de su naturaleza (change ín the essential nature of contractual performance). La jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa, a falta de norma abstracta explícita en el Code civil des Francais (21 de marzo de 1804) amparando el pacta sunt servanda desde el arrét de 6 mars 1876, laffaire Canal de Craponne (en DP, 1876, 1, 195, 193), descarta la théorie de l'imprévision porque el artículo 1134 del Code, a cuyo tenor el contrato es ley para las partes, “es un texto general y absoluto”, “en ningún caso, corresponde a los tribunales, por equitativo que pueda parecerles su decisión, tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir con unas nuevas las cláusulas libremente aceptadas por los contratantes”, aunque en algún caso ha condenado a la indemnización de perjuicios por la negativa del acreedor a revisar el contrato cuando genera la ruina WNV. Exp, No.11001-3103-040-2006-00537-01 16

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil del deudor por vulnerar la buena fe (arrét Huard: Cass. comm., 3 novembre 1992, en Bull. civ. 1V n 338), o disuelto el vínculo por equidad (Cass. Soc., 13 février 1958, en Bull. Civ., IV, n. 230, 160; Cass. Soc. 16 mai 1958, en Bull. Civ., 1V, n. 574, 427), ilicitud prestacional sobrevenida por factum principis, y pérdida parcial de la causa (Cass. Soc. 17 juin 1981, en Bull. Civ., n. 568, 426). A contrariedad, el Conseil d'Etat francés, a partir del célebre fallo Gaz de Bordeaux (l'arrét "Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux" de 1916, 30 mars 1916, n 59928, D. 1916 3.25), sin aplicar estricto sensu la imprevisión, dándose eventos sobrevenidos, imprevistos y extraños a las partes (vis extraria, fait du prince) generadores de un desequilibrio en la economía del contrato (bouleversement de lTéconomie du contrat), para evitar suspender el contrato por el interés público inherente a la continuidad del servicio, reconoció al afectado el derecho a una ayuda provisional (droit a indemnité”, indemnité d'imprévision) de la administración que le permita continuario (/e contrat doit subsíister), mientras se revisa. Por lo demás, varias leyes se inspiraron en la imprevisión (ad exemplum, la Ley Faillot, 21 de enero de 1918), la doctrina

cuestiona con importantes razones la posición de la