CSJ - SC26-03-2004 [7038]

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CORTE SUPREMA DE JUST[CIA_

SALA DE CASACION CIVIL :/

Magistrado Ponente

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro - (2004). Ref. Expediente No. 7038 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de octubre de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario instaurado por CONSTRUCTORA EL TRIANGULO

LTDA., frente a la CORPORACION POPULAR DE AHORRO

Y VIVIENDA -CORPAVI.

ANTECEDENTES

1. Al Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá correspondió diligenciar la demanda instaurada por la señalada Constructora, para que se declarara que CORPAWI es “directamente” responsable de los perjuicios que sufrió por causa de los hechos mencionados en esta demanda, “relacionados con el crédito No. 400689-6”, y que ponen de presente la conducta cu|'b;:>sa de CORPAVI, quien “violó la ley, los decretos reglamentarios y las disposiciones administrativas que regulan el funcionamiento de las corporaciones de ahorro y vivienda", ilevando a cabo prácticas ilegales, inseguras y no autorizadas, todo en detrimento de la situación económica, financiera y comercial de la actora, y que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar la correspondiente indemnización, con corrección monetaria e intereses corrientes bancarios desde

la condena hasta su satisfacción, cuya fecha deberá indicarse y, a partir de ella, ordenarse el pago de intereses de mora. Solicitó, en subsidio, que se declararan “sin valor ni efecto”, o nulos, por falta de causa, o en su defecto, por objeto ilícito, o en últimas, por falta de consentimiento, los contra —tos de “de Pp Aó sito”; de "mutuo con interés” y de “cuenta corriente” celebrados entre las precitadas partes y que se dispusiera la consiguiente condena indemnizatoria, en Ios términos planteados frente a las pretensiones principales.

2. Los fundamentos fácticos pueden compendiarse así, teniendo en consideración lo que en casación se discute: a) El día 17 de junio de 1986, una vez surtidos los trámites relacionados con la solicitud de C[QEEO para la construcción de un edificio multifamiliar a

levantar en la calle 35 Bis No. 97-79 de Bogotá, CORPAVI comunicó a la Constructora que el monto máximo autorizado de financiación era de 118.520,15010 UPAC, que a la fecha POMC. Exp. 7038 2 de aprobación equivalían a $139'900.000.00, con “plazo de 18 meses, intereses del 8.5% anual, más corrección monetaria, garantía hipotecaria de primer grado” (fl. 205). Con el señalado propósito, — la Constructora “constituyó” el gravamen real que consta en la escritura pública 1552, suscrita el 30 de julio de 1986 en la Notaría 36 del Círculo de Bogotá, que recayó sobre el

inmueble antes mencionado, distinguido con el fg_líoy__gi_e matrícula No.050-0643888. Mediante carta del 8 de septiembre del mismo año, la CONSTRUCTORA advirtió a la Corporación sobre “las implicaciones económicas que tenía no haberse firmado la escritura de aceptación de la hipoteca por CORPAVI y no haberse iniciado, en la forma programada, los desembolsos requeridos sobre el crédito aprobado” (206). En respuesta al escrito en mención, CORPAVI reclamó una “nueva hipoteca", que garantizara los desembolsos pertinentes. Para atender esa exigencia adicional, la Constructora hipotecó los lotes 'EI¡__LS__glitre' y “El Espiral',¡ubícados en el Municipio de Soacha, con matrículas 050-0599536 y 050-00381418, a través de las escrituras públicas 3571, 2451 y 2452 de 8 de octubre de 1986, de las Notarías 14 y 36 de Bogotá. b) — Así las cosas, el 20 de octubre de 1986 se firmó el pagaré número UNO, — por POMC. Exp. 7038 3 $111'920.000.00 (89.268,9074 UPACS de esa fecha). Dos días después, el 22 siguiente, "se constituyó unilateralmente por CORPAVI un depósito a término a nombre de la Constructora”, por $109'642.153,90 (suma neta ya deducidos los intereses de un trimestre), habiéndose forzado al gerente de la CONSTRUCTORA “a endosar inmediatamente el título

de depósito" y a entregárselo al secretario de la Oficina Principal de CORPAVI (207). c) El 7 de noviembre de 1986, se firmó el pagaré número DOS, por $37'001.944.47 (29.251,2427 UPAC) y la Constructora se vio compelida a abrir un depósito a término, esta vez por $36'394.990.11, pues fueron descontados los intereses correspondientes al periodo comprendido entre el día de la firma del título valor y la fecha del vencimiento del primer trimestre del pagaré 01, “con el fin de unificar fechas de vencimiento entre el pagaré No. 1 y el No. ?". En consecuencia, CORPAVI cobró otra vez intereses por una suma no recibida por la Constructora, ya que tfambién este segundo depósito fue endosado por exigencia de CORPAWI y entregado al secretario de su Oficina Principal. d) El primer “desembolso real” a favor de la CONSTRUCTORA, se produjo el 2 de diciembre de 1986, por valor de $10'000.000.00 (1.881,2185 UPACS), fecha en la que, a la vez, se canceló el depósito inicial de $109'642.153,90 y se constituyó uno nuevo, también por POMC. Exp. 7038 4 imposición de la Corporación demandada, a quien se endosó el título, por valor de $101'714,135, 41. A pesar de que el 2 de diciembre de 1986 recibió únicamente $10'000.000.00, la CONSTRUCTORA ya estaba pagando “intereses y corrección monetaria sobre $111.920.000.00 y $37'001.944,47, cifras capitales de los pagarés UNO y DOS,

habiéndose hecho figurar que los depósitos así constituidos habían ganado una corrección monetaria, cuando de verdad, dichos dineros no los había recibido”. e) La Corporación hizo 14 desembolsos adicionales, así: el 17 de diciembre de 1986, $12'000.000.00; el 3 de enero de 1987, $10'000.000.00; el 16 de febrero de 1987, $12'000.000.00; el 3 de marzo de 1987, $12'000.000.00; el 4 de marzo, $18'000.000.00; el siguiente 29 de abril, $20'000.000.00; el 27 de mayo de 1987, $15'000.000.00; el 26 de junio, $15'000.000.00; el 24 de julio de 1987, $3'979.202:; el 4 de agosto, $10'000.000.00; el 2 de septiembre, $14'000.000.00; el 26 de noviembre de 1987, $18'000,000.00; el 2 de febrero de 1988, $12'000.000.00; el 29 de marzo siguiente, $12'000.000.00 y, finalmente, el 25 de abril de 1988 se efectuó un desembolso de $11'703.704.00. De esta forma, el depósitooriginalmente constituido se fue reduciendo a medida que se producían los desembolsos parciales. La referida situación afectó a la Constructora, debido a que si no se mantenía el POMC. Exp. 7038 5 depósito por un año ininterrumpidamente, de acuerdo con los reglamentos de la propia Corporación, no generaba intereses

(f. 209). Así las cosas, por las cifras capitales de $109'642.153.90 y $36'394.990.11, la demandante nunca devengó intereses. Por los hechos irregulares antes enunciados y mediante Resolución 2941 de 12 de agosto de 1988, confirmada el 8 de noviembre del mismo año, la Superintendencia — Bancaria impuso una multa de $16'000,000.00 a CORPAVI. Para evitar mayores sanciones, la Corporación canceló el saldo del depósito que quedaba a favor de la CONSTRUCTORA, a la que de nuevo forzó para que abriera una cuenta de ahorros con dicho remanente, la No. 001-1-553794-0. Con todo, a través del Secretario de la respectiva oficina, la demandada retuvo la “libreta de la cuenta”, donde todavía subsiste un saldo de 338.175 UPAC, (fls. 209 y 210). ) El 30 de septiembre de 1987, CORPAVI aprobó una solicitud de ampliación de crédito hecha por la CONSTRUCTORA, exigiendo la ampliación de la hipoteca originalmente constituida por $139'000.000.00, a $189.000.000.00, a lo cual ésta accedió, procediendo a otorgar una escritura pública adicional, la que se inscribió en los folios de matrícula correspondientes a los tres predios atrás aludidos.

POMC. Exp. 7038 6

Cumplido lo anterior, la Constructora suscribió cinco pagarés más (números 3 al 7): el No. 3, por 6.869, 9720 UPACS, el 4 de agosto de 1987: el No. 4, por

9.473.4135 UPACS, el 2 de septiembre del mismo año; el No. 5, por 11.651,2395 UPAC, el 26 de noviembre de 1987 el No. 6, por 7.411.4334 UPAC, el 24 de febrero de 1988 y el No. 7, por 7.281.3324 UPAC, que se firmó el 29 de marzo de 1988. Culminada la construcción y obtenida la “autorización para vender" (el 27 de octubre de 1987), se Inició el proceso de enajenación de los inmuebles edificados por la demandante. La primera escritura de venta se Suscribió el 10 de febrero de 1988, en la Notaría 38 de Bogotá, donde serían otorgadas las 79 restantes. Como la Corporación se demoró arbitrariamente en autorizar a los respectivos compradores para que se subrogaran en las obligaciones contraídas por la Constructora, ésta tuvo que hacerse cargo de los “"UPACS adicionales”, derivados de la señalada tardanza, los que, en condiciones normales, habrían sido asumidos por los compradores, Además, un — acreedor de la Constructora hizo embargar la cantidad de 2720.8983 UPAC, saldo que subsistia en la cuenta de ahorros cuya libreta permanecía retenida por CORPAVI, Estos dineros, en POMC, Exp. 7038 7 consecuencia, jamás fueron desembolsados a la demandante y tampoco le generaron ningún interés. Cual si fuera poco, aduciendo

“insuficiencia de garantías”, dicha corporación se ha obstinado en no firmar las escrituras de hipoteca respecto de varios de los bienes vendidos por la Constructora. Así, tres parqueaderos y un apartamento no se han podido vender porque la demandada se ha negado a tramitar el crédito que corresponde a cada uno de los compradores. Además, el apartamento 203 de la Torre D, ya vendido, no se ha deshipotecado no obstante que la Constructora recibió la totalidad del precio, pues CORPAVI ha sido renuente a otorgar la escritura pública de cancelación del gravamen. g. Según los reportes de la Asociación Bancaria, la demandante está en mora de pagar a la Corporación, en razón de los precitados créditos hipotecarios, la cantidad de $219'706.000.00, suma sobre la cual, ilegalmente, sigue cobrando intereses y corrección monetaria, sin que pueda pasarse por alto que el mencionado informe negativo impide a la actora obtener financiación con otras entidades de crédito, todo lo cual abre paso a la reclamada indemnización de perjuicios.

3. La demandada, al contestar la demanda, se opuso a su prosperidad; aceptó — algunos hechos y negó los demás, formulando las excepciones de “inexistencia de la obligación de indemnizar”, "existencia y POMC. Exp, 7038 8 validez de la totalidad de los contratos celebrados entre las partes”, y “aprobación, por parte de la demandante de las cuentas rendidas por Corpavi", las que sustentó alegando que no confluían los requisitos legales para - declarar responsable a la demandada; que los contratos de mutuo,

depósito y cuenta de ahorros se celebraron en debida forma y que la actora jamás objetó los extractos que periódicamente recibía.

4. Mediante fallo que fue apelado por ambas partes, el juez de primera instancia declaró imprósperas las señaladas excepciones; negó la objeción planteada por la parte demandada y accedió, aunque sólo en parte, a las pretensiones principales, las que consideró cimentadas en la culpa aquillana. Entonces, declaró civilmente responsable a CORPAVI por los perjuicios que ocasionó a la demandante, los que cifró en $365'.071.541.00, a indexar a la fecha de pago, de acuerdo con la variación del IPC (C. 1, f1. 868).

Acogiendo parcialmente el recurso de apelación impetrado por la demandada, la reseñada providencia fue modificada por el juzgador de segunda instancia, quien redujo la condena indemnizatoria a $126'079.962.00, POMC. Exp. 7038 9 LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Tras memorar las pretensiones principales incoadas con el libelo, sostuvo el sentenciador ad quem que “es el contrato de mutuo celebrado entre las partes, la fuente obligacional en que funda la parte demandante la declaratoria de responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios”, razón por la cual se equivocó el funcionario a quo cuando encontró que tales pedimentos “orbitaban” sobre la responsabilidad civil extracontractual (C. 14, fls. 126 y 127). Agregó, no sin antes aludir brevemente a las peculiaridades de dicha especie de contrato, que fueron demostrados algunos de los fundamentos fácticos aducidos

por la actora, esto es, que ella giró un pagaré por $ 111'920.000.00 para garantizar el préstamo que obtendría de la demandada, pero que en lugar de recibir alguna suma de dinero, fue compelida a abrir un depósito a término por $109'642.000.00; que otro tanto ocurrió con el crédito de $37'000.000.00, el que fue convertido en un depósito a término por valor de $36'394.990.00 y que ninguno de los títulos correspondiente a los referidos depósitos a término, le fueron entregados a la Constructora. Fue así como en sintesis, sostuvo el Tribunal: a) Que al contestar el hecho 23 de la demanda, CORPAVI admitió que “el 2 de diciembre de 1986 POMC. Exp. 7038 10 la demandante retiró del depósito constituido a su favor la suma de $10'000.000.00"; igualmente, al responder el hecho 27, manifestó "ser cierto que no obstante en esa fecha tan solo se habían entregado $10'000.000.00, se venían cobrando jintereses sobre $111'920.000.00”, y al pronunciarse sobre el hecho 31, aseveró que los depósitos constituidos se iban reduciendo de acuerdo con los retiros que ésta efectuaba. Tal conducta, agregó, fue “corroborada” por los testigos EDGAR FORERO BARRERA, — quien puntualizó que, de acuerdo con el avance de la obra, los referidos depósitos a término se iban redimiendo y que “los certificados permanecían bajo custodia de la Corporación,

como una garantía, sin que unilateralmente pudieran ser cancelados” y FRANCISCO JAVIER URIBE, quien manifestó que en razón del crédito inicialmente aprobado, -"se suscribieron dos pagarés, sobre los cuales se cobraron los intereses pactados, y no sobre lo realmente entregado”, apreciaciones éstas que fueron avaladas por el testigo HERNAN GRANADA GIRALDO, quien, al igual que los anteriores, tuvo conocimiento de los hechos en razón de haber sido funcionario de la Corporación demandada, y quien aseveró que los créditos se desembolsaban en certificados de depósito a término y que la corrección monetaria y los intereses sobre el valor del crédito se cobraban desde la firma del pagaré. b) Que obraban en el expediente copias de los pagarés suscritos por la sociedad demandante, en los cuales se registra la celebración del mutuo con intereses por POMC. Exp. 7038 11 las sumas de dinero allí indicadas, así como de los comprobantes del movimiento contable de la operación comercial realizada. Todo ese acervo, dijo, ofrece certeza de que no se produjo la entrega del capital mutuado de manera total, real y efectiva en la fecha de suscripción de los títulos, sino bajo la modalidad de una segunda operación, consistente en constituir un depósito a término a favor de la Constructora, el cual se iba redimiendo parcialmente con autorización previa de la Corporación. Los testigos atrás mencionados manifestaron que CORPAVI cobraba intereses y corrección monetaria desde la fecha de expedición de los pagarés “y no a partir de la 'liberación' de los recursos" (fl.

129). c) Que dada su naturaleza real, el contrato de mutuo sólo genera derechos y obligaciones a partir de la entrega de las cosas o bienes mutuados, concluyéndose que si tiene la calidad de oneroso, la contraprestación debe cumplirla el mutuario desde el momento en que reciba tales bienes, pues de otra manera se estaría desquiciando el carácter conmutativo que dicha modalidad contractual comporta. Entonces, adicionó, al margen de cualquier cuestionamiento sobre la observancia de las normas reguladoras de la actividad financiera, cuya transgresión genera sanciones de carácter administrativo, lo cierto es que la Corporación desbordó con su conducta el marco legal que el negocio jurídico del mutuo impone, pues no habiendo POMC. Exp. 7038 12 desembolsado las sumas de dinero registradas en los pagarés, no le resultaba lícito devengar corrección monetaria ni intereses sobre ellas. d) Quela constitución de los depósitos a término fueron “malabares financieros” que no “colocaron” a la sociedad constructora en la posibilidad de consumir los dineros prestados, en razón a que tal como lo manifestó el testigo EDGAR FORERO, ellos se realizaron con el único propósito de garantizar el flujo de caja; pero, de ninguna Manera, con miras a entregar a la Constructora la cantidad de dinero señalada en los pagarés, pues -de no ser así- no , se entiende la razón por la cual dicha Sociedad no tuvo disponibilidad de la totalidad de los fondos ni de los instrumentos relativos a los depósitos” (fl. 130). Agregó el juzgador ad quem que las reglas de la experiencia indican

que ni el más lego de los inversionistas solicitaría un crédito, para luego colocar su importe en la misma entidad financiera, con tasas de interés necesaria y Iógicamente diferentes entre las operaciones de captación y colocación (f1. 131). €) Que a pesar de haberse producido los desembolsos en varios contados, de acuerdo con el desarrollo de la construcción, la corrección monetaria y los intereses fueron cobrados sobre la totalidad del importe de los pagarés y desde fechas anteriores a tales desemboisos, situación a que se vio sometida la demandante “por la posición dominante y prevalente con que en las relaciones contractuales cuentan las entidades financieras frente a los POMC. Exp. 7038 13 pequeños y medianos usuarios del servicio de crédito” (fI. 131). f Como se desquició el equilibrio contractual propio del normal tráfico jurídico, debe operar su restablecimiento mediante el reconocimiento y pago de los perjuicios que causó CORPAVWVI por cobrar intereses y corrección monetaria sobre cantidades de dinero no desembolsadas. El perjuicio causado consistió en la erogación de dichos rubros, los que el Tribunal calculó en 43.547,9283 UPAC (que al 12 de diciembre de 1990, equivalían a $126'079,962.00), ello con soporte en: 1) el dictamen pericial inicialmente recaudado para el efecto, rendido por LUZ TERESA ROCHA y FERNANDO ZAMBRANO; 2) en la experticia ofrecida durante el trámite de la objeción del primer dictamen, por ALONSO DUQUE, quien se separó de lo conceptuado, en la misma oportunidad,

por el señor HECTOR CASTRO, y 3) en el concepto rendido por el señor CARLOS PEREZ VALENCIA, a la sazón, la persona designada como “tercer perito”, ante la discrepancia de los señores Castro y Duque, 9) Los peritos LUZ TERESA ROCHA y FERNANDO ZAMBRANO dictaminaron que la diferencia a favor de la CONSTRUCTORA, — por intereses, equivale a 16.239,2097 UPAC, y por corrección monetaria a27.308,718 UPAC, para un total de 43.547,9283 UPACS que se pagaron en exceso por ambos rubros, concepto que corroboró el experto ALONSO DUQUE, quien determinó que “tales cobros POMC. Exp. 7038 14 en exceso por intereses y corrección monétaría equivalían a 16.239,2097 y 27.308.7186 UPAC, respectivamente, criterio que fue a su vez avalado por el tercer perito CARLOS E,

PEREZ VALENCIA”.

La única opinión disonante es la del experto HECTOR CASTRO, quien afirmó que la Corporación no CObró ni cargó intereses ni corrección monetaria sobre sumas no desembolsadas. Según el Tribunal, a tal conclusión llegó este perito porque “partió de la consideración incorrecta de que los desembolsos se produjeron en el momento que los valores de los pagarés fueron convertidos en Depósitos a Término, cuando en realidad sólo pueden tenerse como realizados tales desembolsos a partir del momento en que su importe quedó a disposición de la Constructora” (fls. 132 y 133). h) El Tribunal dijo no compartir la cuantificación del monto en que el a qguo concretó la

condena, pues habiendo decidido aquél que no se reconocían perjuicios por las demoras de CORPAVI en tramitar las subrogaciones, por haberse negado a diligenciar los créditos de los últimos inmuebles y por lo atinente al embargo de la cuenta de ahorros, resulta lógico que las Sumas dictaminadas por dichos conceptos no podían ser acogidas en la condena, sino únicamente las relativas al pago de aquellas prestaciones que no tuvieron contraprestación, es decir, las concernientes al cobro de intereses y corrección monetaria Sobre sumas de dinero no POMC. Exp. 7038 15 entregadas realmente. Por ende, agregó, erró el juzgador de primera instancia porque incluyó en la condena “cantidades que, por otra parte, cualitativamente negó reconocer como perjuicio causado” (fi. 133), D Aseguró el Tribunal que no se acreditó que a la demandante se le hubiera pagado corrección monetaria sobre los depósitos a término por ella constituidos, pues no obstante resultar el valor de ellos superior al que se debía reflejar en los certificados una vez producida su redención parcial, “a la postre tales sumas por concepto de corrección no fueron entregadas a la Constructora”, según lo indicaron “los peritos” cuando, en su informe “visto a folio 619 dictaminaron que los rendimientos fueron abonados a la cuenta, pero que la Constructora sólo recibió las cantidades plasmadas en los pagarés, conclusión que corroboró el experto ALONSO DUQUE, quien señaló que al sumar los valores desembolsados no aparece cifra adicional alguna que

indique que se entregó más dinero que el “suscrito” en los pagarés (fls. 135 y 136). )) En cuanto a las excepciones planteadas por la parte demandada, aseguró el Tribunal que “habiendo incumplido la Corporación sus obligaciones inherentes al contrato de mutuo, al desembolsar las sumas mutuadas en fechas posteriores a las que tuvo como base para liquidar los intereses y la corrección monetaria cobrada, debe indemnizar a la Constructora por tal concepto, sin que la ley consagre que el silencio guardado en relación con los POMC. Exp. 7038 16 estados de cuenta, produzca efectos convalidativos de los cobros irregulares anotados” (fl. 136). LA DEMANDA DE CASACION Cuatro cargos enfiló la censura contra la sentencia del Tribunal, los tres primeros, con fundamento en la causal primera del artículo 368 del C. de P. C., y en la segunda causal el último, el Cual, por concernir a un yerro de actividad, será despachado delanteramente. Seguida y conjuntamente los demás, dadas las deficiencias en las que incurrió el impugnante al trazar su formulación. CARGO CUARTO Sostuvo el casacionista que la sentencia proferida por el Tribunal, no se encuentra en consonancia con las pretensiones de la demanda. Precisó el censor que las pretensiones principales “están dirigidas a que se declare que la demandada es responsable de los perjuicios causados a la demandante, relacionados con el crédito No. 400689-6”. con “la conducta culposa de CORPAVI, que violó la Ley, los

decretos reglamentarios y las disposiciones administrativas que regulan el funcionamiento de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda”, y que la Constructora, de manera adicional, pidió que se declarara que dicha Corporación llevó a efecto prácticas legales no autorizadas y, además POMC, Exp. 7038 17 inseguras, todas en detrimento de la situación económica, financiera y comercial de la actora. Entonces, agregó el casacionista, “no se trataba de una acción de responsabilidad contractual sino extracontractual, como la calificó el juez a quo, porque no se dijo nada sobre el cumplimiento de los contratos de mufuo o de depósito, sino sobre el crédito No. 400689-6, con énfasis EN que se trataba de la violación de normas ajenas a una relación contractual y vinculadas a la conducta que, en general, debía asumir la Corporación según el criterio de la Constructora” (C. 15, f1 28). Por ello, al confirmar en buena parte” el fallo de primera instancia, el Tribunal “no sólo incurrió en una contradicción porque atribuyó los mismos efectos a la conducta de la Corporación como contratante sino que, además, se salió de los límites que le señalaban las peticiones principales y dentro de los cuales podía moverse según el artículo 305 del C. de P.C. SE CONSIDERA Liminarmente ha de ponerse de relieve la imprgggg_rj9ad de la resumida acusación, como quiera que fue encaminada por la Eusaj___ segunda de casación, no obstante estar fundada en argumentaciones

concernientes a la primera, lo cual, óomo es bien sabido, involucra un ————]] POMC. Exp. 7038 18 inadmisible entremezclamiento que imposibilita a la Corte decidirla en el fondo, Con miras a establecer lo anterior, es bastante con reparar, muy sucintamente, en que el censor v acusó el fallo del Tribunal refutando la conclusión que éste efectuó, en el sentido de que -de acuerdo con las pretensiones principales que en su momento formuló la parte demandantela acción así impetrada no revestía de una naturaleza extracontractual, sino que correspondía a una de tipo contractual, dada su relación con el “crédito No. 4006896. Puestas así las cosas, no llama a duda que el censor optó por discutir la apreciación que el juzgador ad quem hizo del libelo incoatorio, reproche que es propio de la primera de las causales de casación, sin adentrarse en la tarea de confrontar los supuestos fácticos que sustentan la demanda y los pedimentos que ella contiene, con las decisiones adoptadas por el juzgador, labor esta que es la que reaimente corresponde cuando se quiera demostrar la inconsonancia del fallo. Vale la pena insistir, entonces, en que si N “e l sentenciador se pronuncia en un determinado sentido como consecuencia de haber apreciado e interpretado la demanda, a raíz de lo cual fija los hechos y peticiones de la míéma que en su sentir estructuran la disputa judicial de que conoce, y como consecuencia de ese ejercicio cae en la equivocación

consistente en considerar uno o varios hechos ajenos a la causa o en definir una petición que no le ha sido formulada, POMC. Exp, 7038 19 deviene la ocurrencia de un error de juicio - error ín Judicando —, como que en tal caso el fallador no ha obrado de Mmanera impensada, para cuya enmienda se halla establecida la causal primera de casación” (sent. de 8 de abril de 2003, Exp. N 7844), de donde se impone reiterar, además, que “dada la autonomía de las distintas causales previstas en la ley para la procedencia del recurso de casación y el modo independiente como cada una de ellas debe operar de acuerdo con la indole del error judicial de fondo o de forma que tienden a corregir, es claro que'nó_queda al arbitrio de quíenw a este medio de impugnación acude, hacer uso de dichas causales como mejor le parezca, tomándolas como un simple asunto de nomenciatura sin mayor importancia (XCVII, pág. 168). CARGO PRIMERO Según el recurrente, el Tribunal infringió, por interpretación errónea y de manera directa, los artículos 2221 del Código Civil, 822 y 1163 del Código de Comercio y 7 del Decreto 1084 de 1981. Luego de anunciar su cometido de definir “el contenido y alcance" de las mencionadas disposiciones, aseveró el censor que el artículo 2221 citado, prescribe que el mutuo o préstamo de COnsumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas

fungibles, al paso que el artículo 822 del Código de Comercio extiende la aplicación de los principios que gobiernan la POMC. Exp. 7038 20 formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho _ civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, analizarse o rescindirse, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la Ley establezca otra cosa: que el 1163 de la misma obra establece que el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero recibidas en mutuo; y el artículo 79, paragrafo 2 del D. 1084 de 1981 dispuso que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda no podrían exigir ningún tipo de contraprestación, entendiéndose como tal cualquier esquema de crédito según el cual se condicione la aprobación de un préstamo a la constitución de un depósito bajo cualquier modalidad (fls. 20 y 21). Recordó el casacionista que el Tribunal entendió que siendo el de mutuo un contrato real, sólo se perfecciona cuando el mutuante hace entrega física o material de los bienes mutuados al mutuario y que, en consecuencia, la constitución de un depósito a término con el producto del préstamo, no satisfacía este requisito, pues “ejos de consistir en la entrega de los dineros mutuados, lo que se realizaba era 'un acto de malabarismo financiero consistente en traslados contables” de manera que la Corporación desbordó, en este caso el marco legal que el negocio jurídico del mutuo imponía”. Añadió que el

sentenciador aceptó, tácitamente, que los depósitos a término hechos por la demandante constitulan una de POMC. Exp. 7038 21 aquellas contraprestaciones que el artículo 7 citado vedaba a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda (fl, 21). Seguidamente, el opugnante afirmó que para llegar a las referidas conclusiones, el Tribunal dejó de lado diversas disposiciones del Código Civil que debían aplicarse para fijar el alcance de los artículos 2221 del Código Civil y 1163 del Código de Comercio, tales como el artículo 754 del C. C., según el cual la tradición de una cosa corporal mueble puede hacerse por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario o arrendatario, o el segundo inciso del artículo 2238 que faculta a las partes para convenir que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa, de Mmanera que tratándose de procedimientos válidos para efectuar la tradición o la entrega, los depósitos a término constituidos por el mutuario en manos del mutuante, no pueden considerarse como contraprestaciones que Merezcan el calificativo de “maniobras — financieras" sancionadas por el artículo 79 del Decreto 1084 de 1981, como lo determinó el Consejo de Estado en sy providencia de 8 de julio de 1994, que revocó la multa impuesta por la Superintendencia Bancaria a la Corporación demandada “y Cuya copia se acompañó al alegato de segunda instancia de acuerdo con lo previsto en la parte final del artículo 305 del

Código de Procedimiento Civil” (C. 15, fl. 22). Por último, el recurrente manifestó que la infortunada interpretación atrás r