CSJ - SC26-09-2002 [7035]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA V

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogota, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002)

Referencia: Expediente No. 7035

Decidese el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia que dicto el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil, el 10 de septiembre de 1996, en el proceso promovido por ELIAS MUALIN BATARCE, RICARDO

JORGE MUALIN BATARCE, VICTORIA BATARCE Vda. DE E MUALIN y la sociedad MUALIN BATARCE y CIA. S. en C., frente DE

T E

al BANCO DEL COMERCIO. A E e

AA A. T

ANTECEDENTES A

T .._ N ._.

1. Los demandantes convocaron a un proceso ordinanio a sudemandado, para que, con su citación, se declarara:

A. De manera principal, la nulidad absoluta de las escrituras públicas 1890 y 2859 de 1980, ambas otorgadas en la A Notaria Quinta de Barranquilla; la "invalidez total del contrato de E i z

(a CE hipoteca” en ellas contenido y las medidas "consecuenciales" (fl 13,cdno 1)

B. Como primeras subsidiarias, la inexistencia del

referido contrato de hipoteca.

C. De no prosperar ninguna de las pretensiones atrás consignadas, la nulidad absoluta del mismo contrato de hipoteca y los efectos inherentes a esa decisión.

2. En respaldo de sus distintas pretensiones, los libelistas adujeron: A. — Mediante la escritura 1890 de julio 10 de 1980, Ellas y Ricardo Jorge Mualin Batarcé constituyeron a favor del BANCO DEL COMERCIO, una hipoteca sobre el predio rural denominado “San Juan de Dios”, ubicado en Barranquilla, con matrícula inmobiliaria No. 040-0049522.

B. Para el día en que se otorgó ese documento, el inmueble a que él refiere “no existía”, ya que había sido dividido materialmente, "en dos porciones de terreno", según figura en la escritura 1947 de 1978 de la misma oficina notarial, lo que dio origen a los predios distinguidos con matrículas 040-0063038 y 040-0063039, cuya titularidad siguió, en proindiviso, en cabeza de los señores Mualin Batarcé, Por tanto, acotó la actora, la "descripción del inmueble" efectuada en la escritura 1890 "no correspondía ni a las entidades C.LI.] Exp. 7035 2

(individualidades) existentes para esa fecha, ni a los linderos que les pertenecian, ni a las matriculas inmobiliaras que les distinguían" (f1 15 ib), lo que dio lugar a la nulidad formai de ese acto notarial, acorde con el artículo 99 (num. 6% del Decreto 960

de 1970.

C. La Oficina de Registro se abstuvo de inscribir. la escritura 1890 de 1980. Por ello, media&e la No. 2859 de la misma anualidad, los señores Mualin Batarcé y el Banco del Comercio procedieron a “aciarar, adicionar y coregir tal documento, en el sentido de "precisar los tinderos, medidas y demás especificaciones y descripción del inmueble que se hipoteca conforme a la citada escritura" (f! 16), teniendo en cuenta, ahora sí, la información contenida en la No. 1947 de 1978, pero sin consignar los datos referentes a la matrícula inmobiliaria y a la cédula o registro catastral de los inmuebles, en los términos del artículo 31 del citado decreto.

D. El 3 de noviembre de 1980, la Oficina de Registro inscribió las escrituras 1890 y 2859 del mismo año, en las cuales intervino “el señor WALTER GOMEZ OSPINA como supuesto representante lega! del BANCO DEL COMERCIO, en su condición de 'Segundo Vicepresidente - Gerente sucursal principal de Barranquilla” (fl 18, cdno 1), quien, para acreditar esa calidad, allegó copia de certificación expedida por la Superintendencia Bancaria el 8 de febrero de 1979, pese a que había cesado en sus funciones desde el 8 de julio de 1980, "según registros" posteriores, emanados de la misma entidad.

C.LJ.J. Exp. 7035 3

El "error de inderos" que quiso "aclararse" con la escritura

2859 de 1980, "configuraba un cambio en el objeto del contrato y no era susceptible de aciaración, al tenor del art. 49 del Decreto 2148 de 1978" (11 19, /b), ésto según los demandantes, quienes agregaron que ese documento tampoco satisfizo las exigencias requeridas para que operara la "corrección" que autoriza el artículo 102 del Decreto 950 de 1970, pues se desatendieron las "Tfomalidades necesaras" que prevé, e;i sus tres primeros iterales el artículo 99 ibídem, dado que en el referido acto notarial "no pudo intervenir' el Banco de Comercio, porque "no estuvo representada verdaderamente", pues el señor Gómez Ospina "no era representante, ni personero, ni segundo vicepresidenteGerente del Banco ... para el 16 de octubre de 1980", razón por la cual tampoco pudo aceptar las escrituras a favor de su "representado", ni aportar la prueba de su representación, "no cualquiera", sino la que reflejara la "verdadera situación" (f| 19), por lo que, con arregio al citado artículo 99, estaban viciadas de nulidad, desde el punto de vista formai, las escrituras 1890 y 2859 de 1980.

E. También se aseguró en el libelo introductorio que la hipoteca de marras, como "acto mercantil respecto ... del Banco de Comercio", debla considerarse inexistente en aplicación del artiículo 898 del estatuto que regula la materia, por inobservancia de las "solemnidades sustanciales” exigidas por la ley para la formación de los negocios jurídicos, en este caso, "la aceptación

(expresión de la voluntad ... art. 1502 C. Civily" (f 21), ya que para la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas relacionadas con dicho gravamenel señor Gómez Ospina había dejado de C.1J.J. Exp. 7035 4 representar a la entidad demandada, por lo que aquel no pudo “aceptar”, en nombre de ésta, los referidos documentos, sin que hubiera operado tampoco la "ratificación expresa" contemplada en la misma disposición, única procedente, según la actora.

3. De la admisión del libelo se dio traslado a la demandada, quien lo contestó, oponiéndose a su prospgridad. Alegó, a manera de excepción de mérito, que para la époc%¡ del otorgamiento de los cuestionados documentos públicos, el señor Gómez Ospina tenía su representación legal. En "subsidio”, adujo que el mencionado "actuó como mandatario del banco" (fl 33); o que el oftrora gerente suyo habría “estipulado" la hipoteca a "favor de un tercero", es decir, la entidad demandada, y que aún con prescindencia de todas estas posibilidades la validez del gravamen permanecía incólume, por faltar en los demandantes "legifimación en la causa”, por cuanto sólo el Banco "podría alegar que no es parte en el contrato", amén de que las escrituras no adolecían de ninguna deficiencia formal constitutiva de nulidad sustancial (fIs 36 y 37 ib).

4. En su momento, el a quo desesimó las excepciones perentorias propuestas por el demandado; decretó la nulidad de

las pluricitadas escrituras; “la invalidez total” del contrato de hipoteca en ellas instrumentado y dispuso "las restituciones mutuas procedentes”, mediante providencia que fue apelada por ambas partes, inclusive por la actora, quien pidió que, en lugar de la invalidez total del susodicho gravamen real, se declarara su inexistencia.

C.LI.J. Exp. 7035 5

El ad quem, a través del fallo impugnado en casación, revocó la sentencia apelada y en su lugar, denegó, en su totalidad, las pretensiones incoadas por la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Sostuvo el juzgador de segunda instancia que, si al confeccionarse la escritura pública consñt¿ñva de una hipoteca, se incure en "error en la cosa" sobre la cual recayó ese gravamen, porque pese a haberse señalado su "ubicación, medidas y linderos, la cosa no se puede identificar por cuanto ella ha sufrido alteraciones, es necesario aclarar los datos que la identifiquen ...", sin que -en fal casoque "es el presentado en el sub judice", pueda "predicarse la inexistencia de la cosa gravada, pues ella sólo ha sufrido una transformación que requiere corrección a fin de que el negocio jurídico surta los efectos deseados" (fls 415 y 416, cdno 7).

En ese orden de ideas, aseveró que al momento de otorgarse la escritura 1890 de 1980, el demandado “"desconocía que el inmueble que se hipotecaba, había sido objeto de una división y por lo tanto, algunos de sus linderos y medidas variaban, pero

ambos (sic) continuaban bajo la titularidad de los hermanos Eltas y Ricardo Mualin Batarcé y se trataba del mismo predio ...", el cual "no había dejado de existi" (1 416). Como dicho instrumento no fue inscrito, en "el registro inmobiliario" por el "problema de identificación", adicionó, los otorgantes procedieron a "aciarar y corregir" la correspondiente escritura, suscribiendo una similar, la 2149 del mismo año, todo con apego al artículo 102 del Decreto C.LJ.J. Exp. 7035 6 960 de 1970, resaltando, además, que "los demandantes tenían conocimiento de la división de que había sido objeto el inmueble gravado", no obstante lo cual "callaron y permitieron el error que condujo a la aclaración de las escrituras públicas (sic)...", por lo que mai podrían prevalerse de "ese equivoco", porque "nadie puede alegar en su favor su propia torpeza" (11 417). Señaló también, invocando el artículo 2149 del Código Civil, que respecto del contrato de mandato, "el encargo puede hacerse por documento público o privado, verbal o escrito y 'aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”", hipótesis frente a la cual, los actos jurídicos realizados gozan de "absoluto valor, y en todo caso, quien puede alegar la ausencia del mandato será el mandante" (fis 417 y 418, ib), pues la falta de poder para la celebración del negocio jurídico no determina por sí misma la nulidad de éste, sino su inoponibilidad,

según coligió el Tribunal. Efectivamente, acorde con el ad quem, quien con el fin de sustentar estos asertos invocó respaldo doctrinario y junsprudencial, para celebrar un negocio jurídico en "representación" de otro, se requiere de un poder que puede ser constituido "por escritura pública o privada ... verbalmente ... y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de los negocios por otra", siendo que "la falta de poder en quien se dice mandatario de otro, no genera la nulidad del acto o contrato ... ni cualquier otro vicio ... sino que da lugar a un fenómeno bien distinto que es ... el de la inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por el afectado" (f1 418, subrayado tomado del texto). C.L1.J. Exp. 7035 7 Así, de conformidad con el fallo impugnado, las pretensiones principales no podían ser acogidas por no resultar de recibo "la aparente falta de poder de WALTER GOMEZ OSPINA por parte del Banco ... para oforgar las escrituras públicas ... pues del negocio jurídico efectuado se desprende el encargo del mandato, y el Banco ... como legitimario en la causa, no alega la nulidad del mismo", razón por la cual "no hay Iugar a declarar la nulidad de las escrituras públicas antes mencionadas por la falta de poder de la parte actora en su otorgamiento" (f1 416).

2. Después, tras citar el artículo 2439 del Código Civil, ya en lo concemiente a la segunda pretensión subsidiaria, aseguró el mismo sentenciador que "la hipoteca era válida y no se le puede

deciarar nula", como quiera que concurían a cabalidad los requisitos de "capacidad de las partes, consentimiento sin vicios, objeto y causa lícitos" e inclusive, la solemnidad sustancial de la extensión de la escritura pública, para el evento específico del referido gravamen real (f1 419).

3. Para el ad quem, tampoco era facíble deciarar la inexistencia de la controvertida hipoteca (primera pretensión subsidiaria), porque "las escrituras públicas anexas a la demanda están debidamente autorizadas por el Notario Quinto del Circulo de Barranquilla, gozando así de plena existencia y validez, produciendo en esta forma la plenitud de sus efectos” (f1 420), circunstancia que llevaba a descartar el supuesto de hecho contenido en el artículo 100 del Decreto 960 de 1970.

C.IJ.J. Exp. 7035 8

LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos formuló la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia, con soporte en la primera de las causales de casación, los que serán despachados conjuntamente, por cuanto todas las acusaciones en ellos contenidas adolecen de similares deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo, como, n extenso, se explicará oportunamente. CARGO PRIMERO Dividido en cuatro capítulos, contentivos de sendas acusaciones, por las que se atribuyó al ad quem la infracción directa de normas de derecho sustancial.

A. En la primera, señaló el censor el quebranto de los artículos 99, 31, 30, 12 y 103 del Decreto 960 de 1970; 1741, 1518, 1501 y 1502 del Código Civil; 2 de la Ley 50 de 1936; 822

del Código de Comercio; 13 y 230 de la Constitución Nacional, aduciendo que no se dio aplicación al mencionado artículo 99, pese a que, por omisión de los "requisitos esenciales", desde el "punto de vista formal", debió declararse la nulidad absoluta de la escritura 1890 de 1980, efecto que encontró "vinculado también", con los articulos 1741 y 1746 del Código Civil y que, de conformidad con los artículos 1742 ¡bídem y 822 del Código de Comercio, el juez debió decretar, aún oficiosamente. Como "formalidades ' esenciales" 1que — consideró insatisfechas, el casacionista señaló: C.I11J. Exp. 7035 9 IT N A ANT 1) £n la mencionada escritura fueron "enunciados" unos “linderos que no pertenecen a los dos (2) bienes inmuebles existentes para la fecha de ese instrumento público poseedores de las matrículas 040 0063038 y 040 0063039; pues se refiere a los linderos de un solo bien inmueble ... con matrícula . 040 0049522", del cual fueron "degenglobados“ los dos primeros y, por ese mismo hecho, ese prédio original perdió su "individualidad ... y dejó de existir" (fl 56, cdno 8). Añadió que el artículo 99 (num. 6%, ibídem, previó, como causal de nulidad formal del instrumento, el "que 'no se hayan consignado los datos y circunstancias necesarnos para determinar los bienes objeto de las deciaraciones'. Los artículos

1502 ('que recaiga sobre un objeto ...'), 1518 ('cosas ...que estén determinadas ...), 1501 ('...son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales ... no produce efecto alguno' ) del C. Civil, en relación con los artículos 31, 99, numeral 6%, y 12 del Decreto 960/70, en conexión con los artículos 6 ('... inmueble ... describiéndolo por sus linderos"), 4%, num. 1 (cada bien raíz determinado'), 5%, 10% y ? del Decreto 1250/70, imponen la determinación de los bienes inmuebles objeto de una deciaración de voluntad y refieren a los linderos como factor esencial en la identificación de ellos" (f 56 y 57). Luego de citar algunos pronunciamientos de esta Corporación y el artículo 13 de la Carta Política, alegó que el "valor unificador de la jurisprudencia naciona! (art. 365, C. P. C.), obligaba al ad quem a aplicar esos fallos de casación, en razón del derecho fundamental a la igualdad. C.1I.J. Exp. 7035 10 Insistió, además, en que “los dos (2) bienes inmuebles que realmente debieron ser determinados en la escritura pública tenían sus propios y particulares linderos”, los que no estaban “a la espera” de que “fueran determinados de futuro” y que el Tribunal "no podía pretender que la simple referencia a la escritura pública 1947 del 10 de agosto/78 ... (contenida en la cláusula 'Primera'), ... que no enuncia, m precisa o determina inderos, fuera suficiente para cumplir el requisito esencial

impuesto por el art 31 del decreto 960/70 en el sentido de IDENTIFICAR el bien raiz por sus linderos" (11 59), por lo que debió declararse la reclamada nulidad, sin importar que "sean o no las partes de mala fe o indiligentes ...", todo en "aras del orden público envuelto en el fenómeno de la nulidad absoluta", el que imponía a "ambas partes” el deber jurídico de vigilar y asegurar la regularidad del instrumento notarial" (f 60). 2) En la escritura 1890 de 1980, agregó, tampoco fueron debidamente determinados los predios hipotecados, porque ailí no se señaló la matrícula correspondiente a cada uno de ellos, formalidad "necesaria" según "las precisas regulaciones del decreto 1250 de 1970, se liga (sic) al numeral 6 del artículo 99 del decreto 960/70"; que desde el año de la firma de la escritura, "el gravamen de los bienes inmuebles está vinculado de tal manera con el folio de matrícula ... que si en él no se inscriben los actos o contratos relativos al gravamen, éste no produce efectos ... (arts. 2435 C. Civil, arts. 32, 30 ... 5% decreto 1250 de 1970 (11 62), y que en virtud del artículo 32 del decreto 960, es indispensable consignar en esfos casos los datos concernientes a C.1JJ. Exp. 7035 11 E A a — E su registro, lo que entraña, forzosamente, la indicación de la matricula inmobiliaria, pues de lo contrario, el acto estará viciado

de nulidad a! tenor del artículo 1741 del Código Civil, efecto que a su vez, también se imponía por la falta de indicación de la "cédula o registro catastral" de los inmuebles "realmente existentes”", según el artículo 99 del mismo decreto 960.

B. En su "segunda acusación", éi inconforme invocó, como normas Vulneradas, aquellas que indicó al presentar la primera. Afirmó que si con la escritura No. 7859 se "pretendió subsanar" los errores cometidos en la No. 1890, debió incluirse, atendiendo los artículos 32, 102 y 103 ibídem, el “título de adquisición del dectarante" y “los datos referentes a la matrícula inmobiliaria y cédula o registro catastral" de los inmuebles que antes formaron parte del predio distinguido con el folio 040 0049522 y que, como en esos términos no se procedió, se generó la nulidad absoluta de fos citados títulos escriturarios.

Acotó el censor que, "en el expediente aparece de forma manifiesta que para la fecha ... de la escritura de aciaración 2859, existían no uno sido DOS bienes raíces en razón de desengiobamiento causado por el registro de la escritura pública 1947 del 10 de agosto de 1978 ... como puede apreciarse también en los certificados expedidos por la Oficina de Registro ... sobre los folios ... 040-0063038 y 040-006339" (f| 67, cdno 8).

C. En la “tercera acusación", el recurrente denunció la violación de los artículos 898, 22, 21 y 822 del Código de

Comercio; 1518, 1501, 1502, 1746, 1508, 1510 y 1511 del Código C.1J.J. Exp. 7035 ' 12 Civil; 365 del Código de Procedimiento Civil y 13 y 230 de la Carta Polífica, reproduciendo, en cuanto encontró compatible con esta censura, las argumentaciones esgrimidas al sustentar la primera. Adujo que en la escritura 1890 no se identificaron -ni determinaron por sus linderoslos inmuebles materia del gravamen real, provocándose, '"ope fegis”, la inexistencia del contrato de hipoteca, por lo que no cabía la aclaración o corrección autorizadas en el Decreto 960 de 1970 (art::—£'. 102 y 103), las que operan en procura de subsanar unos "simpies errores" que no afecten “medularmente la identificación del bien descrito", en aquellos eventos en que puede partirse de "la validez y existencia del negocio jurídico contenido en la escritura pública o precedente que es aclarada o corregida", más no la “ratificación del negocio jurídico inexistente" consagrada en el articulo 898 del Código de Comercio (f1 7 1). A voces de la censura, con la escritura 2859 de 1980, otorgada para "aclarar, corregir y adicionar" la 1890 del mismo año -en la que se omitió "el elemento esencial que para el negocio jurídico comercial son los verdaderos linderos de los dos inmuebles verdaderamente existentes e hipotecables"-, se vulneró el artículo 3 del Decreto 231 de 1985, dado que ella versó sobre

un bien ralz distinto del referido en el otro título escriturario, lo que involucró, en el fondo, no la corrección de un simple "error" en una cosa cuya existencia dedujo el Tribunal, sino un "cambio de objeto" del contrato, en el sentido de variar el inmueble hipotecado, de modo que -por tratarse de un contrato comercialha debido deciararse como inexistente, a la luz del precitado artículo 898.

C.I1J.J. Exp. 7035 13

Acotó que la inexistencia del contrato de hipoteca debió ser dispuesta como consecuencia de la nulidad absoluta de la escritura 1890, ya que sin escritura, no podría existir hipoteca.

D. Con la "cuarta acusación" se denunció el quebrantamiento de los artículos 1%, 2, 20 (num. 7), 21, 22, 196, 198, 199, 200, 440, 441, 442, 444 836, Béb y 822 del Código de Comercio; 2097, 2101 a 2103, 2105, 2107 y 2434 del Código Civil; 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil; 3 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 29 y 228 de la Constitución Nacional, por cuanto, según el censor, al dar por sentado que el señor Gómez Ospina, cuando otorgó las escrituras 1890 y 2859 de 1980, actuó como mandatario del demandado, quien tácitamente habría aceptado esa gestión, el ad quem dejó de aplicar las "especificas regulaciones del Código de Comercio sobre representación legal en las sociedades mercantiles por parte de los administradores de

éstas" (fl 75), las cuales debió observar, atendiendo la naturaleza jurídica de la entidad demandada y el carácter de "operación bancaria” que revestía la hipoteca de marras. Precisó que mientras el mandato supone un contrato en los términos del artículo 1262 ibídem, que puede o no llevar la representación del mandante, la representación legal, que está regulada por normas distintas, en el caso de una sociedad mercantil, obedece a la designación del órgano social correspondiente, la que facultará al designado para que celebre o ejecute todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, salvo que se le limite estatutariamente . C.11J. Exp. 7035 14 Después, manifestó que el articulo 836 del Código de Comercio, "ordena imperativamente varias solemnidades ad sustantiam actus, de manera que sin el cumplimiento a cabalidad de ellas el mandato con representación es inexistente (art. 898 C. de Co.y", lo que ocurirá sí, como en el sub fite, no se extiende mediante escritura pública, o por escrito privado debidamente autenticado, el poder conferido a un ter€éro para celebrar un negocio jurídico que deba "constar" por el primero de estos medios, Así, no puede "darse el mandato tácito con representación, para lo relativo a negocio jurídico que (como el de la hipoteca) tiene que constar en escritura pública" (f177). En palabras del impugnante, "por ninguna parte de tales escrituras ... o del proceso aparece que a Valter Gómez Ospina le hubiera sido otorgado poder o mandato por parte del Banco del

Comercio”, por lo que el Tribunali vulneró el artículo 898 ibídem, al dar “valor a un supuesto mandato civil con representación” y agregó que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Nacional, porque el sentenciador no motivó su decisión de aplicar las normas del Código Civil atinentes al contrato del mandato, prescindiendo de lo reglado sobre ese tópico en el Código de Comercio. CARGO SEGUNDO La parte actora, en este cargo, elevó dos "acusaciones" denunciando la infracción indirecta de la ley sustancial.

C.LJ.J. Exp. 7035 15

A. En la primera de ellas, aseveró que el Tribunal vulneró, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación probatoria, los artículos 12 y 99 (nums. 2 y 3) del Decreto 960 de 1970; 1741, 1742 (subrogado por el art. ?, Ley 50 de 1936), 1746, 1502, 1505, 639 y 640 del Código Civil; 898 y 822 del Código de Comercio, 174, 187, 183, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 29, 229 y 230 de la Constitución Nacional, porque no reparó en "la existencia de varia¿pruebas acreditativas a plienitud de que el señor Valter Gómez Ospina ... no tenía realmente ... la representación legal" de la firma demandada; que, por tanto, no podía "prestar consentimiento alguno por cuenta de esta última, ni vincularía o comprometerla en el contrato ... mercantil de hipoteca"; que, por tal razón, “tampoco podía dar

asentimiento, aprobación y firma (arts. 35, 38 decreto 960/79) en nombre del Banco de Comercio respecto del contenido de las escrituras públicas (instrumento) referidas y que, si no firmó o suscribió la escritura ... 2859/80, no pudo dar consentimiento alguno respecto de las cláusulas y pactos o acuerdos contenidos en el instrumento, ni acíuar como representante legal o mandatario del Banco" (11 81). Afirmó que el Tribunal no observó que la respuesta "final" ofrecida por la Superintendencia Bancaria al oficio 978 de 1993, liibrado por el a quo, documentación que, debidamente aportada según se ocupó en historiar el censor, a espacio, claramente establecía que el señor Gómez Ospina no era el representante lega! del Banco para los días en que se suscribieron las escrituras 1890 y 2859, pues respecto de la primera se encontraba gozando de sus "vacaciones laborales", siendo desvinculado ya, C.LI1J. Exp. 7035 | 16 É definitivamente, para el día en que se otorgó el segundo de los citados títulos. Sostuvo que el ad quem no tuvo en cuenta la indagatoria rendida por el señor Gómez Ospina, en la que éste manifestó no haber firmado la escritura 2859 de 1980, porque en esa fecha ya "no era empleado del banco demandado" y precisó que la copia correspondiente a la citada pieza proc€áal fue allegada de conformidad con el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991; que no fue objetada, ni tachada de falsa, “ni el banco solicitó su

ratificación, de modo que opera como prueba válida” (11 84). El Tribunal, acotó el censor, tampoco valoró la certificación expedida por la demandada en torno a que Walter Gómez Ospina estuvo vinculado como segundo vicepresidente Director Zona 3 Barranquilla y gerente de la sucursal principal hasta el 30 de septiembre de 1980, con lo que se acreditó que para la fecha de la escritura 2859 (octubre 16 de 1980), el mencionado ya no tenía la representación legal de la entidad. Para el casacionista, ese documento tenía el valor de confesión y coincidia con los demás que fueron ya relacionados como ignorados por el ad quem, de donde concluyó que "Gómez Ospina no dio consentimiento alguno en relación con el contenido de tal escritura, y que, por ende, no asumió actuación alguna en nombre y representación del Banco del Comercio ni como mandatario, civil o comercial, tácito o expreso de este último" (11 85). Agregó que la "torpeza o bajeza" de la demandada, “al no reportar el retiro de VWalter Gómez Ospina, no puede legalmente C.LIJ, Exp. 7035 17 producir consecuencias a favor de tal insfilución bancara ... menos aún la relativa a la escritura ...2859 ... suplantada su fima o signatura para simular la dación de consentimiento ante notario público”, lo que, sumado a "los detalies jurídicos de que la ausencia de representación legal, de firma, de consentimiento en las escrituras públicas y en el contrato de hipoteca, llevan a la nulidad absoluta (por vía formai: arts. 99, nums. 2 y 3, D. 960 de

1970; 1741 y 1746 C. Civil y ... 1742 ib) de Iás escrituras públicas, 1890 y 2859 ... así como a la inexistencia (art. 898 C. de Co.; en relación con el 822 íb) del contrato de hipoteca supuestamente contenido en tales instrumentos públicos por falta de elementos esenciales (consentimiento - aceptación; arts. 1502 , 1501 C. Civil) y de solemnidad sustancial que es la escritura pública respecto de la hipoteca (arts. 2434, 1760 C. Civil; art. 12, D. 960/70Y, razón por la cual, eitTó el Tribunal cuando negó las pretensiones relativas "a la nulidad absoluta (formal) de las escrituras públicas e inexistencia del contrato de hipoteca" (fi 86).

B. Con"la segunda acusación", se denunció la infracción de los artículos 1%, 2%, 20 (num. 7”), 21, 22, 196, 198, 199, 200, 440, 441, 442, 444, 836, 898, 1262 y 822 del Código de Comercio; 1502, 1501, 2434, 2142, 2149 y 2150 del Código Civil; 12, 36, 40 y 99 (num. 4%) del Decreto 960 de 1970 y 174, 177, 183, 187, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Tribuna! conciuyó que de "la índole misma del negocio jurídico contenido en las escrituras .... 1890 y 2859 de 1980, surge un poder como acto de procuración y que, por tanto, Walter

Gómez Ospina quiso tener y gozó de mandato civil otorgado por el Banco ... (así fuera por la aquiescencia tácita de este último) (fl C.LI.J. Exp. 7035 18 87). Ese "mandato civil no fue probado, según el libelista, por varas razones : 1) En las escrituras 1890 y 2859 aparece prueba “pública y plena" de que el señor Gómez Ospina quiso (consentimiento) actuar como “Segundo Vicepresidente - Gerente sucursal principa! Barranquilla” ...del Ban_gp y que para el efecto aportó certificación expedida por la Superínlendencia Bancaria, resultando claro “que su voluntad fue la de actuar como tal, y no como mandatario civil (arts. 2142, 2149, 2150 C. Civil)” (fis 87 y 88). Por el contrario, adicionó, no hay elemento de convicción que acredite que el nombrado pretendió obrar a título de mandatario civil -o comercialde la citada entidad. 2) El negocio jurídico a que refieren las escrituras aludidas -añadió el inconformees de carácter mercantil (hipoteca para garantizar un crédito de esa naturaleza, constituido a favor de una "entidad mercantil", ejecutando una “operación bancaria"), lo que indica que no podían apiicarse las normas atinentes al mandato civil, pues existen en la legislación comercial disposiciones que, expresamente, regulan la representación legal de las sociedades en general, los artículos 196 a 200 del Código de Comercio, y de las sociedades anónimas (el Banco es una de

ellas), en particular, artículos 440, 441, 442 y 444 ibidem. 3) Para el censor, "las fornalidades necesarias de las escrituras públicas (según el art. 2434 C. Civil, 12 D. 960/70, 1760 C. Civil y 822 del C. de Co., la hipoteca debe constar en escritura pública), asentadas en el decreto 960/70 ... sus C.LJ.J. Exp. 7035 19 I E T E T S I N A A reglamentarios y reformatorios, impiden tajantemente ... hacer E valer en ellas un mandato civil surgido de la mera 'aquiescencia tácita del Banco ... o del 'negocio jurídico efectuado' (art. 2149 C. Civil", pues los artículos 36 del Decreto 2163 de 1970, 40 del Decreto 960 de 1970 y 99 (num. 4%), ibídem (cuyos textos parcialmente transcribió), "forzan (sic) al requisito o formaiidad