CSJ - SC27-03-1998-4798

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Referencia: Expediente No. 4798

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en este proceso ordinario promovido por FLORENTINO

BONILLA LERMA frente a CAJA DE CREDITO AGRARIO

INDUSTRIAL Y MINERO.

ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 10 de mayo de 1990, repartida al Juzgado 9o. Civil del Circuito de Cali, FLORENTINO BONILLA LERMA, por conducto de apoderado judicial, demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, para que por el procedimiento ordinario de mayor cuantía, se declarara civilmente responsable de los JFRG. EXP. 4798 perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, por no haber efectuado el desembolso de un crédito por valor de $40.000.000, no obstante “estar cubierto con garantías reales”.

Consecuentemente se impetró condena a favor del demandante por $138.000.000, como daño emergente, o en su defecto lo que se demostrare en el proceso. Igualmente se pidió condenar a la entidad demandada, a pagar, “a título de lucro cesante, los

intereses bancarios de dicha suma de dinero, desde el 17 de octubre de 1989, fecha en que se verificó ante la Notaría Décima del Círculo de Cali, el contrato de Compraventa e hipoteca abierta, respecto a la motonave pesquera, entre el vendedor Panchano Vallarino y el comprador Bonilla Lerma, hasta el momento del pago de la obligación”. Como indemnización del daño moral se reclamó el pago del equivalente a 2.000 gramos oro, acerca del cual se pretendió el correspondiente reajuste monetario para corregir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde el 17 de octubre de 1989, hasta cuando se solucione la obligación, lo cual se hizo extensivo a las otras pretensiones de condena.

2. Como fundamento de las pretensiones referidas, se expusieron los hechos que a continuación se indican: 2.1. Florentino Bonilla Lerma, solicitó, tramitó y obtuvo, desde mayo de 1.989, la aprobación de un crédito por la suma de Cuarenta millones de pesos ($40'000.000.oo) moneda legal, ante la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con oficina en la ciudad de Cali, para la compra de una motonave pesquera de propiedad de Guillermo Panchano Vallarino.

2 JFRG. EXP. 4798 2.2. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Sucursal Cali, exigió para el otorgamiento y desembolso del préstamo, la constitución de garantías reales sobre inmuebles del deudor, así como sobre la motonave, lo cual se verificó

mediante las escrituras pública Nos. 9205, 3900 y 3901 de octubre 17 de 1.989, de las Notarías 10 y 11 de la ciudad de Cali, registradas en las oficinas competentes. 2.3. Los bienes gravados con las garantías se avaluaron comercialmente en la suma de $139.046.250,oo, es decir, un valor superior casi cuatro veces al monto del crédito. 2.4. Con fecha 17 de octubre de 1989, se celebró un contrato de Compraventa e Hipoteca abierta entre Guillermo Panchano Vallarino como vendedor, Florentino Bonilla Lerma como comprador, y la Caja Agraria como acreedor hipotecario, perfeccionado en la Escritura No. 9205 de la Notaría Décima del Círculo de Cali. El precio de la venta fue $65.000.000,oo que el vendedor declaró recibidos de contado y a satisfacción, en la siguiente forma: $25.000.000,oo de parte del comprador y $40.000.000,oo de la demandada, por cuenta de aquel y como producto del préstamo que le había otorgado con tal fin (cláusula G.). 2.5. El vendedor Guillermo Panchano Vallarino una vez otorgó la Escritura Pública No. 9205 del 17 de octubre de 1989 ante el Notario Décimo de Cali, entregó y verificó la tradición al comprador Florentino Bonilla Lerma del barco objeto de la negociación, denominado M/N Pesquera "PURI", bandera colombiana, con matrícula No. MC-1-314 del Puerto de

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Buenaventura, con las características que en este hecho se detallan. 2.6. Guillermo Panchano Vallarino, recibió de manos del comprador, al momento de otorgar la Escritura Pública No. 9205 de 17 de octubre de 1989, la suma de veinticinco millones de pesos ($25'000.000.oo) en efectivo y quedó en espera de la entrega de cuarenta millones de pesos ($40'000.000.oo) por parte de la Caja Agraria, según lo consignado en el referido instrumento y en la comunicación del Gerente de esa entidad, Hernando Escobar Chaparrro, del 18 de octubre de 1989. 2.7. Florentino Bonilla Lerma para asegurarle al vendedor la entrega de los dineros por parte de la Caja Agraria, le entregó dos cheques, por valores de $53.000.000,oo y $7.000.000.oo, girados contra su cuenta corriente, en el establecimiento bancario demandado, para ser cobrados los días 31 de octubre y 7 de noviembre de 1.989, respectivamente. 2.8. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no efectuó el desembolso del dinero a favor del vendedor, incumpliendo el compromiso adquirido en la escritura pública N° 9205 de 17 de octubre de 1989, y en general con la obligación que tenía de desembolsar el crédito a favor del demandante, luego de éste otorgar las garantías reales que le fueron exigidas. 2.9. El vendedor Guillermo Panchano Vallarino, pese a tener en su poder la suma de veinticinco

millones ($25'000.000.oo) y dos (2) títulos valores que amparaban 4 JFRG. EXP. 4798 la totalidad del precio de la motonave "Puri", el 2 de noviembre de 1989 (4.30 p.m.), aduciendo el incumplimiento en el pago del precio de la compraventa y con el uso de la fuerza, retiró la nave de los muelles de "Copescol", donde se hallaba lista para zarpar en faenas de pesca de camarón. Tal situación fue puesta en conocimiento de la Capitanía del Puerto de Buenaventura, mediante denuncia escrita de Florentino Bonilla, a quien, hasta la fecha de presentación de la demanda, no le había sido devuelta la embarcación. 2.10. Panchano Vallarino, con base en el cheque por $7.000.000,oo instauró proceso ejecutivo contra el comprador, ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de la ciudad de Cali, causándole perjuicios a su imagen comercial e industrial en dicha ciudad y en la de Buenaventura. 2.11. Igualmente el vendedor promovió proceso ordinario contra el comprador y la entidad demandada, el cual cursa en el Juzgado 4o. Civil del Circuito de Cali, solicitando la resolución del contrato de compraventa celebrado, estimando las pretensiones en una cuantía de $65.000.000,oo, situación que igualmente genera perjuicios materiales y morales al actor, quien padece los rigores de un litigio judicial, en especial los que sufre al enfrentarlo en calidad de demandado, debiendo además contratar los servicios de un abogado que asuma su defensa. 2.12. Desde el 17 de octubre de 1989, fecha

en que recibió del vendedor la motonave pesquera, el demandante empezó a ejecutar en ella labores de refacción, así 5 JFRG. EXP. 4798 como a adquirir equipos para dotarla, los cuales, junto con la compra de aparejos, víveres, póliza de seguros de riesgos, constitución de reserva para reparaciones y mantenimiento, y acondicionamiento para zarpar en faenas de pesca, a partir de noviembre 2 del mismo año, le generaron gastos por $8.000.000,oo. 2.13. Como el barco no pudo zarpar por la actitud del señor Panchano Vallarino, esto ocasionó perjuicios al señor Florentino Bonilla en cuantía de $73.488.000.oo, desde el 2 de noviembre de 1.989 hasta la fecha de presentación de la demanda, correspondientes a la utilidad dejada de percibir por la no explotación de la embarcación en las labores para las cuales fue adquirida. 2.14. El demandante además desembolsó $5.000.000,oo en la tramitación del crédito ante la Caja Agraria, por concepto de comisiones, impuestos de timbre, gastos notariales, pago de boleta fiscal en la Gobernación y gastos de registro ante la oficina pertinente de Cali y Buenaventura (fl. 71 y ss. c.1), los cuales se deben tener en cuenta también al momento de realizar la tasación de los perjuicios por él padecidos.

3. Admitida la demanda en providencia del 4 de junio de 1990 (fl. 89, c.1), de su contenido se enteró personalmente la demandada, quien oportunamente la contestó oponiéndose a las pretensiones formuladas. Respecto de los

hechos en que ellas se fundaron, admitió unos sin reserva, parcialmente otros, y de los restantes expresó que no le 6 JFRG. EXP. 4798 constaban o solicitó su prueba. En la misma oportunidad adujo las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación, inexistencia de perjuicios a cargo de la demandada por estar obrando conforme a las normas legales y reglamentarias, y falta de legitimidad en la causa por pasiva (fls. 101 a 104, c.1).

4. Contestada la demanda en los términos que se dejaron consignados, se convocó a las partes a la audiencia que establece el artículo 101 del C. de P.C., en la que no se logró que pusieran fin a sus diferencias.

5. Agotada la etapa probatoria, así como la de alegaciones finales, se puso fin a la primera instancia con sentencia del 24 de febrero de 1993 (folios 216 a 221, c. 1), denegatoria de las pretensiones, por cuanto se acogieron las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por activa” e “Inexistencia de perjuicios a cargo de la demandada por estar obrando conforme a las normas legales y reglamentarias”.

6. Como resultado del recurso de apelación que interpuso la parte demandante, al cual adhirió la parte demandada (fl. 19, c.4), el Tribunal, en sentencia del 9 de noviembre de 1993 (fls. 26 a 32, c.4), REVOCO la sentencia de primer grado, y en su lugar dispuso exclusivamente negar las

pretensiones del actor, y condenarlo al pago de las costas causadas en la segunda instancia. 7

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La resolución anterior se adoptó por la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión, porque uno de ellos salvó su voto (fls. 32 vto y ss. c. 4).

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

1. Referidos los antecedentes del litigio, luego de constatar la concurrencia de los presupuestos procesales, precisa el Tribunal que la pretensión deducida en la demanda es de responsabilidad civil contractual a cargo de la

Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Señala enseguida que doctrinaria y jurisprudencialmente se tiene establecido que la declaratoria de responsabilidad por el incumplimiento de un contrato supone que en el proceso se compruebe: a) La existencia de un vínculo convencional; b) la violación de la obligación en él surgida; y c) que tal violación acarree perjuicios al demandante. Puntualiza a continuación lo que entiende por responsabilidad contractual y pasa a examinar el contenido de la Escritura Pública No. 9205 del 17 de octubre de 1.989 de la Notaría Décima de Cali, de la que emana, según anota, la obligación cuyo incumplimiento se atribuye a la entidad demandada, precisión que elabora con apoyo en lo expresado en los hechos 4º, 6º, 8º y 12º de la demanda, así como en la audiencia de conciliación y en los alegatos finales de la instancia. 8

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En esta labor advierte que la Escritura Pública en mención recoge el contrato de compraventa celebrado entre los señores GUILLERMO PANCHANO VALLARINO y FLORENTINO BONILLA LERMA, respecto de la motonave pesquera Purí, cuyo precio, según lo expresó el vendedor, era la suma de $65.000.000,oo que declaró recibidos de contado y a satisfacción en la siguiente forma: $25.000.000,oo de manos del comprador y $40.000.000,oo de la Caja Agraria, por cuenta de aquel, provenientes del préstamo que dicha entidad le había otorgado con tal fin. Que el comprador por su parte se declaró deudor de la Caja Agraria por el valor antes mencionado, el cual confesó haber recibido de ella, en dinero efectivo y en calidad de mutuo, con la expresa destinación de cubrir el precio de la compraventa contenida en tal instrumento, suma que se obligó a restituir en los términos consignados en el pagaré aceptado y suscrito en la misma fecha, pero por separado. Concreta que en la cláusula cuarta el comprador expresó que el otorgamiento de la Escritura Pública en mención no implicaba obligación o promesa alguna para la Caja de celebrar operaciones de cualquier clase o modalidad con el deudor, pues ella quedaba en libertad de hacerlo. Agrega el Tribunal, que simultáneamente se perfeccionó un contrato accesorio de hipoteca entre el comprador de la motonave y la Caja de Crédito Agrario y que en el mismo instrumento público el representante legal de la entidad demandada aceptó todas y cada una de las declaraciones hechas

por el deudor. 9

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Con fundamento en lo anterior concluye que si fue el mismo demandante quien de manera antelada y voluntaria exoneró a la Caja Agraria de asumir obligación alguna por el hecho de suscribir la Escritura Pública en mención, mal podía imputarle responsabilidad por no desembolsar los dineros que según expresó el vendedor en el instrumento público referido correspondían al crédito que dicha entidad le había aprobado al comprador. Añade que la misma cláusula de exoneración de responsabilidad se consagró en las Escrituras Públicas Nos. 3900 y 3901 del 17 de octubre de 1.989, contentivas de contratos de hipoteca celebrados entre FLORENTINO BONILLA y la demandada, contratos que al decir del actor debieron celebrarse para que se le otorgara el préstamo al cual se refiere el libelo introductor. De tal estipulación colige que ninguna obligación emanó para el ente demandado por el hecho de su suscripción. A lo anterior, añade, que como lo observó el sentenciador de primer grado, la Caja Agraria al proceder en la forma señalada, lo que hizo fue atender las órdenes impartidas en la Resolución de Gerencia Nº 056 de Marzo 22 de 1.988, proferida en cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo Nº 278 de 4 de marzo de 1982 de la Junta Directiva de la entidad, Resolución en la cual se previó que cuando se anticipara la constitución de garantía hipotecaria para respaldar créditos cuya aprobación no dependía del funcionario que estaba realizando el estudio

respectivo, debía manifestarse al usuario que por el solo hecho de otorgarse la garantía no existía compromiso alguno para la Caja 10 JFRG. EXP. 4798 de conceder el crédito. Que conforme a lo anterior, como la Caja Agraria no podía desconocer sus propios reglamentos, bien podía consignar en la escritura pública objeto de examen la cláusula comentada, la cual fue aceptada por el demandante, y en todo caso, agrega, las entidades bancarias aún en el evento de haber aprobado un crédito, conservan la potestad de no otorgarlo si con posterioridad, por ejemplo, varía la capacidad de endeudamiento, o de pago del deudor, o no existe disponibilidad presupuestal, razón por la cual no se otorgaba pagaré alguno para concretar la operación de crédito. Con fundamento en lo expuesto, concluye que lo así estipulado por las partes, calificado como núcleo del acto jurídico celebrado, como no desborda los límites que asigna la ley a la autonomía que asiste a los contratantes para ajustar su convención, en los términos de los arts. 15, 16 y 1602 del C.C., no contraría el ordenamiento jurídico, y por lo mismo, no genera la obligación de reparar los perjuicios que se solicitan. Agrega que no existe “culpa in contraendo” por parte de la entidad demandada que confiera al actor el derecho a una indemnización. Por lo demás, dice, que como no se trata de fases precedentes a un negocio, como la oferta o los tratos preferenciales, sino llana y sencillamente de un convenio entre las partes, por el cual se estableció que de la suscripción de la

escritura pública en comento no se generaba ninguna obligación para la demandada, no puede deducirse de ésta la responsabilidad pretendida. 11

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Refiriéndose a los argumentos del apelante respecto de los escritos que militan a fls. 3 y 4 del cuaderno principal, con los cuales a juicio del Tribunal la censura pretende vanamente comprometer a la demandada, expresa que a su suscriptor, señor Hernán Escobar Chaparro, le habían sido revocadas las facultades para aprobar créditos, como lo admitió cuando rindió declaración, oportunidad en la que manifestó que sus atribuciones para el efecto tenían un límite de $30.000.000,oo. Que su oficina estaba a cargo de la gerencia de la ciudad, la cual a su vez dependía de la gerencia regional. Que por la creación reciente de la gerencia de la ciudad y de la gerencia de la oficina principal multibanca, tales créditos estaban a cargo de la gerencia departamental, que fue la que aprobó el crédito del demandante mediante la Escritura Pública No. 9205 de octubre 17 de 1.989. Que con las comunicaciones en cuestión, sólo estaba informando lo acordado en dicha Escritura Pública, en ejercicio de un acto administrativo, no de aprobación de créditos. Con arreglo a lo anterior, estima entonces el fallador que con las aludidas comunicaciones no se comprometió la responsabilidad de la demandada, ni se despejan las dudas que pudieran surgir del texto de la cláusula cuarta de la escritura pública tantas veces mencionada. Apoyado en las consideraciones precedentes, encuentra acertada la decisión del a-quo que desestimó los

pedimentos del actor, pero rectifica en ella lo relacionado con el análisis que hizo de las defensas aducidas por la demandada, examen que encontró innecesario frente a la falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda, y por ello revocó su 12 JFRG. EXP. 4798 determinación de tener por acreditadas dos de las propuestas, y de rechazar las demás, para en su lugar, mantener exclusivamente la denegación de las pretensiones de la demanda y la condena a la parte demandante al pago de las costas procesales. Por la misma razón se abstuvo de proveer sobre la apelación adhesiva de la parte demandada, mediante la cual pretendía se declararan prósperas las excepciones rechazadas por el fallador de primer grado. LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos se formulan en la demanda de casación presentada por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal, con apoyo en la primera de las causales consagradas por el art. 368 del C. de P.C., cargos que la Corte procede a despachar en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Por éste se acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas, de los arts. 1494, 1505, 1602, 1613, 1614, 1615, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624, 2177 y 2199 del C.C.; 1º, 822, 824, 842, 843 y 864 del Código de Comercio; 104 de la ley 45 de 1.923, en concordancia con el art.

38 de la ley 153 de 1.887, por falta de aplicación, y de los arts. 15 y 16 del C. C.; y 2º del C. de Co., por aplicación indebida. 13

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En desarrollo del cargo aduce el impugnante que las obligaciones tienen su fuente, unas veces en la manifestación de la voluntad de la persona que se obliga, como en los contratos (arts. 1494 C.C. y 864 C. de Co.), y otras al margen de tal voluntad. Que conforme a lo anterior, por regla general los contratos nacen a la vida jurídica por el mero consentimiento de las partes, pues sólo por excepción requieren de otras formalidades que expresamente ha establecido el legislador, coligiendo que los contratos solemnes están siempre reglamentados por la ley y son nominados. Al lado de éstos, dice, por razón de la autonomía de la voluntad que las legislaciones civil y comercial reconocen, por el solo consentimiento pueden surgir otros contratos de carácter innominado, con plenos efectos jurídicos, si en ellos concurren las condiciones generales de validez exigidas por la ley y no contrarían las normas imperativas, la moral, las buenas costumbres, o no se oponen a los usos sociales. Seguidamente señala el censor que el Tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: la escritura pública Nº 9205 del 17 de octubre de 1.987 de la Notaría 10 de Cali (fls. 41 a 49 del cuaderno principal), las escrituras públicas Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha, de la

Notaría 11 de Cali (fls. 50 a 64 del cuaderno principal), las comunicaciones que obran a fls. 3 y 4 del cuaderno 1, la declaración de parte rendida por el representante legal de la Caja Agraria (fls 18 a 23 del cuaderno 2), el testimonio de Hernán 14

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Escobar Chaparro (fl. 5 a 11 del cuaderno 2), los testimonios de Sigifredo Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla (fls. 1 a 3 y 6 a 7 del cuaderno 3), la demanda, su contestación y los documentos anexos a ésta, la Resolución de Gerencia Nº 068 de Marzo 22 de 1.988, error que consistió en no apreciar que ellas acreditaban la existencia de un contrato de mutuo comercial, de carácter consensual, o al menos, de un negocio atípico generador de obligaciones a cargo de ambas partes, de naturaleza similar al mutuo, error que lo llevó a dejar de apreciar las pruebas que demuestran los perjuicios padecidos por el demandante, en especial el dictamen pericial que obra a fls. 400 a 453 del cuaderno 2. En sustento de lo anterior asevera que la necesidad de una pronta y veloz circulación de los bienes ha determinado que el derecho mercantil, cuyo uso es cada día más frecuente que el civil, haya consagrado como principio rector para la formación de sus negocios, el consensualismo, desterrando así el formalismo como norma general. Aunque no pocos contratos de tal linaje requieren de un escrito para su nacimiento, en principio

la simple declaración de voluntad, sin solemnidad especial o entrega de la cosa, es suficiente para que nazca un negocio jurídico, principio que consagra el art. 824 de la codificación mercantil, conforme al cual “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”, ratificado por los art. 845 y 864 del mismo Código. Por 15 JFRG. EXP. 4798 consecuencia, los contratos mercantiles sólo están sometidos a solemnidad cuando de manera precisa y excepcional así lo preceptúe la ley. Agrega, que a falta de consagración expresa de la ley comercial de un determinado formalismo, no puede acudirse a la analogía de sus normas (arts. 1º, 2º y 822) o al Código Civil (art. 8º Ley 153 de 1.887), pues en materia de excepciones la interpretación es restrictiva. De modo que si no existe una norma que exija determinada solemnidad en un negocio comercial, este es consensual. Por tal razón -diceno puede afirmarse que frente al silencio de la codificación mercantil sobre el perfeccionamiento del contrato de mutuo, se debe aplicar el art. 822 ejúsdem, pues no se trata de ningún vacío de la ley comercial. Las fuentes propias de éste sistema normativo son: “1. la ley mercantil especial o general; 2. el uso especial o general; 3. la analogía de normas de las dos fuentes anteriores; 4. el derecho

civil; 5. los principios del derecho”. De donde resulta, que no se puede saltar del derecho comercial al derecho civil, sino que es necesario agotar, en su orden, las fuentes del derecho comercial mencionadas. Apoyado en las anteriores premisas conceptuales pasa a ocuparse del asunto sub-lite para demostrar que las pruebas cuya errónea apreciación atribuye al Tribunal, evidencian de manera fehaciente que entre el señor

FLORENTINO BONILLA LERMA y la CAJA DE CREDITO

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AGRARIO, se celebró un contrato de mutuo de carácter comercial, que es eminentemente consensual, o en el evento de estimarse que son aplicables los preceptos del Código Civil, se ajustó un negocio jurídico atípico, generador de derechos y obligaciones para ambas partes. Con el propósito aludido expresa que el Tribunal al ponderar la escritura pública Nº 9205 de octubre 17 de 1.989, circunscribió su examen a una sola de sus cláusulas, la cuarta, contenida con el mismo tenor en la escrituras Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha, sin tomar en cuenta para el efecto las cláusulas restantes, en concordancia con aquella, y menos aún con el contenido de las comunicaciones que militan a fls. 3 y 4 del cuaderno principal. Que al estimar aisladamente la mentada cláusula, el ad-quem incurrió en yerro fáctico al considerarla como una afirmación del deudor, aceptada por la Caja Agraria, sin atender a que ésta también admitió las otras cláusulas que recogen afirmaciones del deudor, entre ellas, las cláusulas en las

cuales se hizo constar que una parte del precio de la motonave objeto del contrato de compraventa se pagaría con el préstamo otorgado por la demandada al comprador para tal efecto, que el comprador se declaraba deudor de la entidad demandada, por la misma cantidad, que confesó haber recibido de ella, en dinero efectivo y en calidad de mutuo, obligándose a restituírsela en las condiciones fijadas en el pagaré aceptado y suscrito en la misma fecha, pero por separado, y que la hipoteca de primer grado que allí mismo se constituyó sobre la motonave, en favor de la Caja Agraria, fue para asegurar el pago tanto de la suma prestada, como de cualquiera otra obligación que tuviera con ella. 17

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Además, expresa, apreció erróneamente la cláusula cuarta de la escritura pública en cuestión, pues le atribuyó un sentido contrario al que tiene, ya que su tenor alude a obligaciones futuras, no a obligaciones ya asumidas como la que tenía la Caja Agraria de hacer entrega de los cuarenta millones de pesos, porque de referirse al mismo contrato de mutuo sería una cláusula ineficaz y contraria no sólo a la naturaleza sino a la esencia del mismo. A renglón seguido explica que si del texto de la escritura pública mencionado no se desprende de manera clara la obligación asumida por el establecimiento bancario demandado, cualquier duda se despeja con las comunicaciones que militan a fls. 3 y 4 del cuaderno principal, pues de ellas de manera indubitable se deduce que la Caja se obligó a efectuar el pago de

los cuarenta millones a GUILLERMO PANCHANO VALLARINO, por cuenta de su deudor, FLORENTINO BONILLA LERMA. Con fundamento en lo expuesto, anota que la violación indirecta de las normas sustanciales que endilga al fallador, resulta de no advertir la existencia de un contrato mercantil perfeccionado por el simple acuerdo de las partes, del cual emanó para la demandada la obligación de entregar al vendedor de la motonave la suma de cuarenta millones de pesos, de haber desatendido las reglas que disciplinan la interpretación de los contratos, de haber considerado implícitamente renunciados los derechos del demandante frente al negocio jurídico contenido en la escritura pública N° 9205, con estribo en 18 JFRG. EXP. 4798 su cláusula cuarta, y no observar que los negocios mercantiles se rigen prioritariamente por la ley mercantil y tan sólo de manera subsidiaria por la normatividad civil. Luego dice, que también violó el Tribunal los arts. 1505 y 2199 del C.C., 842 del C. de Co. y 104 de la Ley 45 de 1.923 en concordancia con el 38 de la ley 153 de 1.887, cuando consideró que las comunicaciones que remitió el gerente de la demandada no comprometieron su responsabilidad, pues con ello desconoció que frente a terceros no son oponibles las decisiones de orden interno de la Caja Agraria y que atendida la condición de gerente que ostentaba quien las envió, cualquier persona hubiera creído que él tenía su representación legal, así como la facultad para comprometerla.

Para culminar expresa que de no haber incurrido el Tribunal en los errores que se le atribuyen habría arribado a una conclusión diametralmente opuesta a la que le sirvió de pilar a sus decisiones, pues habría reconocido la obligación de la demandada y la consecuente responsabilidad derivada de su incumplimiento, de acuerdo a las pretensiones formuladas en la demanda. SE CONSIDERA Los arts. 1º a 9 º del C. de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación. 19

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Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es

la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas. Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus arts. 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus características o condiciones esenciales, aunque resulta importante advertirlo, por lo que para 20 JFRG. EXP. 4798 el caso interesa, el art. 1169, prevé la promesa de “dar en mutuo”, norma esta a partir de la cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato allí autorizado, por cuanto se estima que éste