CSJ - SC2906-2021

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada Ponente SC2906-2021 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 (Aprobado en sesión virtual de ocho de julio de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos de abril de dos mil dieciocho por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que formuló contra Consuelo Gaviria de Sierra; Martha Lía, Luz Estella, María Cristina, Jaime, Jorge Antonio y Bernardo de Jesús Sierra Gaviria; y los herederos indeterminados de José Bernardo Sierra Moreno.

I. ANTECEDENTES 1.1. Petitum: Juan Camilo Sierra Mesa, quien actuó en calidad de representante sucesoral de su fallecido padre Carlos Alberto Sierra Gaviria, formuló las siguientes Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 pretensiones1: Única principal: Declarar que el acto jurídico contenido en la escritura pública No. 4086 de 29 de diciembre de 2005, otorgada ante la Notaría Veinte del Círculo de Medellín, aclarada en el instrumento No. 665 de 6 de marzo de 2006, protocolizado ante el mismo ente notarial, es absolutamente simulado.

Primera subsidiaria: Decretar la nulidad absoluta del fideicomiso en el exceso de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, por falta de la insinuación exigida por la

ley.

Segunda subsidiaria: En el evento de ser frustránea la anterior aspiración, se declare que, en la constitución del fideicomiso, existió una donación con la cual fue menoscabada la legítima rigurosa del convocante, en los términos del artículo 1245 del Código Civil.

Única consecuencial: Como resultado del éxito de la petición principal o de la inicial planteada en subsidio, ordenar la cancelación de los registros originados en el acto cuestionado y condenar a los demandados a restituir los bienes a la masa herencial, con sus frutos y accesorios. 1.2. Causa petendi: En compendio, relató el convocante, como fundamento de sus peticiones, que: 1 La demanda primigenia fue reformada en el hecho octavo y pretensión primera subsidiaria (folio 219 cno. 1).

2 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 1.2.1. Mediante la escritura mencionada en la primera pretensión, José Bernardo Sierra Moreno constituyó a título gratuito un fideicomiso civil, donde designó a sus hijos Bernardo y Martha Lía Sierra Gaviria como propietarios fiduciarios y les impuso la obligación de transferir a los fideicomisarios 2 , los bienes de su propiedad que, a continuación, se relacionan: a) Parcela No. 25 de la unidad denominada “Parcelación Mirador del Retiro”, situada en el municipio de El Retiro, Antioquia, identificada con la matrícula inmobiliaria No. 017-0005555. b) Apartamento y su garaje, ubicados en la Calle 47 No. 68 A

46 de Medellín, al cual le corresponde la matrícula No. 001-117404. c) Lote de terreno 24 de la manzana F del barrio Floridanueva de Medellín y la casa de habitación edificada en él, situados en la Calle 47D No. 70-165, con matrícula inmobiliaria No. 001-963. d) Local comercial No. 40-105 del Centro Comercial Paseo Bolívar, localizado en la Carrera 52 con Calle 41 de la ciudad de Medellín, que tiene asignada la matrícula No. 001-423548. e) Un lote de terreno con sus mejoras y anexidades, ubicado en el cruce de la Carrera 52 con Calle 41 de Medellín, al que corresponde la matrícula inmobiliaria No. 001-423548, predio sobre el cual se construyó el Centro Comercial Paseo Bolívar. f) Local 24-15 que hace parte de un edificio situado en la 2 En tal calidad se nombró a los restantes demandados, también hijos de José Bernardo Sierra Moreno y a los propietarios fiduciarios. 3 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 Carrera 43G y Calle 25 de Medellín, identificado con la matrícula No. 001-278928. g) Local y mezanine de un primer piso que hace parte de un edificio localizado en la Carrera 43G y la calle 25, con folio de matrícula inmobiliaria No. 01-278929. h) Local integrante de un edificio situado en la Calle 25 No. 43G-13 de Medellín, que se identifica con la matrícula inmobiliaria No.

001-278930.

1. Local 201 del edificio localizado en la Carrera 43G No. 24-7 de la ciudad de Medellín, al que le corresponde la matrícula No. 001278931.

j) Local 202 del edificio situado en la Carrera 43G No. 24-7 de la ciudad de Medellín, al que le corresponde la matrícula No. 001213697. k) Una casa de habitación distinguida con los Nos. 734/12/20 de la fracción de la América de la ciudad de Medellín, que se identifica con el folio de matrícula No. 001-134558. l) Una finca rural situada en la fracción de Belén, paraje Aguas Frías de Medellín, al que le corresponde la matrícula inmobiliaria No. 1-510500. m) Un lote de terreno distinguido con el No. 10A de la manzana D de la urbanización Asturias 1 con la edificación levantada, mejoras y anexidades, situado en la fracción de la América de Medellín, que tiene asignado el folio de matrícula No. 001-586778. n) Lote No. 132 y edificio en él construido con 3 apartamentos y 3 garajes, localizado en la Calle 47 con Carrera 68A de la ciudad de Medellín. 4 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 o) 105.400 acciones de la sociedad Ladrillera El Diamante S.A. p) 3.200.000 cuotas sociales de la Ladrillera Santa Rita Ltda. 1.2.2. A través del instrumento público No. 665 de 6 de

marzo de 2006, protocolizado ante la Notaría Veinte del Círculo de Medellín, el fideicomitente aclaró la escritura antecesora para excluir del negocio jurídico celebrado al predio de mayor extensión donde se levantó el edificio situado en la Calle 47 con Carrera 68A de la ciudad de Medellín. 1.2.3. El convenio de fideicomiso es absolutamente simulado, pues los contratantes no tuvieron la intención de celebrarlo. Entre ellos existió un acuerdo (concilium simulandis) para aparentar una relación jurídica inexistente. 1.2.4. El constituyente nunca dejó de comportarse como dueño de los bienes fideicomitidos, los cuales representan la más importante y valiosa parte de sus activos. 1.2.5. Aunque el título constitutivo de la propiedad fiduciaria fue gratuito, no se cumplió la exigencia legal de la insinuación. 1.2.6. Con el fideicomiso se altera la cuota de legítima rigurosa correspondiente a su progenitor Carlos Alberto Sierra Gaviria, a quien representa por haber fallecido3 antes 3 El 23 de abril de 1990. 5 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 de deferirse la herencia de José Bernardo Sierra Moreno.4 1.2.7. Los actos escriturarios se registraron en los folios de matrícula correspondientes a los inmuebles objeto del encargo, en el libro de accionistas de Ladrillera El Diamante S.A. y en el registro mercantil de la sociedad Ladrillera Santa Rita Ltda. 1.2.8. La sucesión de José Bernardo Sierra Moreno fue

radicada y abierta en el Juzgado Quinto de Familia de Medellín. 1.3. Réplica: Una vez notificados del proveído admisorio de la demanda, los convocados al litigio se expresaron de la siguiente manera: 1.3.1. Jaime Sierra Gaviria se opuso a las pretensiones; aceptó solo tres de los hechos invocados y propuso las defensas previas de “no haberse presentado prueba de la calidad en que se cita al demandado” e “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales…”, además de la perentoria de “carencia de fundamento fáctico y jurídico de la demanda”, fundada en que de su designación como fideicomisario no se deriva relación alguna con el demandante, y en tanto el acto jurídico celebrado por su padre tiene el carácter de irrevocable (folios 87 a 89, cno. 1 y a 2, cno. 2). 4 El deceso de éste ocurrió el 6 de febrero de 2008. 6 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 1.3.2. Consuelo, María Cristina, Martha Lía y Bernardo de Jesús Sierra Gaviria, los dos primeros como fideicomisarios, y los restantes en la anotada calidad y en la de propietarios fiduciarios, aceptaron algunos de los fundamentos fácticos, no plantearon excepciones de mérito y manifestaron su oposición al petitum del libelo introductorio, por cuanto no hubo la connivencia alegada; las partes quisieron celebrar el convenio que signaron; legalmente el fideicomiso civil y la donación fideicomisaria son figuras

diferentes, no exigiéndose en la primera el requisito de la insinuación, y el menoscabo de la legítima rigurosa presupone la existencia de un testamento, requisito que no se cumple (folios 122 a 126 ídem). 1.3.3. El curador ad litem de los herederos indeterminados de José Bernardo Sierra Moreno contestó la demanda sin oponerse a sus pretensiones, ni formular defensas perentorias (folio 204 ídem). 1.3.4. Luz Stella Sierra Gaviria se opuso a la prosperidad de la acción y formuló los medios exceptivos que denominó: “el fideicomiso civil es una limitación al dominio”, “no existe donación” y “no se afecta la legítima rigurosa”, soportadas en que, cumplida la condición impuesta en el inicial acto jurídico, los bienes se restituyeron a los beneficiarios, de ahí que no exista la ficción alegada, porque no hubo concurso de voluntades, sino la decisión unilateral del constituyente de disponer de sus activos, con la cual no defraudó los intereses de otras personas ni del convocante, a quien designó como beneficiario parcial en el fideicomiso y, 7 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 como no se pretendió donar, no era exigible ningún requisito adicional (folios 229 a 231 ídem). 1.3.5. Jorge Antonio Sierra Gaviria aceptó algunos de los hechos aducidos y se opuso al petitum del actor. Planteó las excepciones previas de “caducidad de la acción”, “interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad

y constitución en mora” e “inexistencia del demandante o el demandado”. Aunque no tituló defensas de mérito, señaló que el acto querido y celebrado corresponde a un fideicomiso, el cual no requiere del concierto de voluntades y la restitución allí dispuesta se verificó posteriormente a favor de los beneficiarios, sin que pueda confundírsele con una donación, y menos pretender que con una actuación distinta al testamento, pueda menoscabarse la legítima rigurosa del heredero, quien, además, tiene la calidad de fideicomisario (fls. 254 a 259 ídem y 1 a 4, cno. 5). 1.4. Fallo de primer grado: El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Descongestión de Medellín declaró absolutamente simulado el acto de constitución del fideicomiso; en consecuencia, ordenó que los bienes objeto del mismo ingresaran a la masa herencial del fallecido José Bernardo Sierra Moreno y dispuso la cancelación de las escrituras públicas identificadas en la demanda y de su inscripción en el registro de instrumentos públicos. Ordenó, además, cancelar las anotaciones realizadas en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Ladrillera Santa Rita Ltda. y en el libro de accionistas de Ladrillera El Diamante S.A. (fls. 845 a 871, cno. 1). 8 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 Consideró el juzgador que Bernardo de Jesús Sierra Moreno no tuvo la intención de constituir la limitación del derecho de dominio denominada propiedad fiduciaria, pues Bernardo de Jesús y Martha Lía Sierra Gaviria, con esa

estipulación no alcanzaron la calidad de propietarios fiduciarios, pues fueron privados del uso y goce de los bienes por su padre, y tampoco tuvieron la calidad de tenedores fiduciarios, porque la administración siguió en cabeza del fideicomitente, y así lo ratificaron los mencionados demandados en sus interrogatorios de parte. Adicionalmente, el acto jurídico no estaba sometido a una condición como es lo propio de su naturaleza, sino a un plazo (deceso del constituyente), de allí la falta de verificación de este elemento también esencial del negocio que evidencia su carácter ficticio.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal revocó la decisión proferida por el juez a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones del libelo introductorio.

Luego de reseñar el objeto del proceso, destacó que la labor del demandante consiste en desentrañar la real voluntad de las partes contractuales a fin de fundar en el juez la certeza de que el negocio es ficticio. Con ese preámbulo, pasó a referirse al petitum del libelo 9 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 introductorio, donde se exoró declarar absolutamente simulado el convenio de fideicomiso civil celebrado por su abuelo y dos de los convocados al juicio, con fundamento en que no fue la intención del primero constituirlo, ni los segundos quisieron adquirir las propiedades sometidas a ese tipo de condición. En ese orden, si la real finalidad de los contratantes fue, como se indicó, la de realizar una donación con menoscabo

de la legítima rigurosa, se equivocó el reclamante al aludir a la simulación absoluta cuando debió hacerlo a la relativa. No obstante, la indebida invocación no inhibe un pronunciamiento de fondo, pues las pretensiones deben resolverse de acuerdo con lo demostrado en el proceso. Lo anterior, en el marco de un régimen de libertad probatoria, donde la prueba de indicios es la más recurrida para tratar de desvirtuar la presunción legal de validez del acto jurídico, requiriéndose de estos que sean graves, precisos y convergentes. Valorados los interrogatorios rendidos por los fiduciarios, concluyó la inexistencia de un pacto entre los intervinientes, pues al unísono afirmaron no saber siquiera qué era un fideicomiso. Además, confiaban plenamente en su padre, razón por la cual, en cumplimiento de sus órdenes, firmaron la escritura, sin enterarse del propósito perseguido con ella. Sólo después del deceso de aquél, les explicaron sus 10 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 funciones como fiduciarios; empero, en vida, el fideicomitente disfrutó de los bienes, sin que ellos tuvieran consciencia de que debían tenerlos en su poder. Luego, no concertaron un engaño o una defraudación, la cual, adicionalmente, no se comprobó. Al no acreditarse el concierto simulatorio ni el engaño, elementos cardinales de la simulación, consideró inútil analizar los indicios enunciados por el convocante. Y en ese

punto, las versiones ofrecidas por los hijos del fideicomitente no resultan de utilidad, porque nada dijeron saber acerca de las particularidades de la negociación, y su obrar posterior al fallecimiento del progenitor, demuestra la seriedad del acto jurídico, porque advertidos de sus deberes, procedieron a cumplir la convención mediante la transferencia del derecho de dominio a favor de los fideicomisarios, como dan cuenta las escrituras públicas Nos. 2737 de 4 de junio y 2790 de 11 de junio de 2009. De allí infirió que el demandante no cumplió su carga de probar los supuestos de la acción incoada y, contrario a ello, quedó claro que José Bernardo Sierra Moreno dispuso libremente de sus recursos, a través de imponer una condición y reservarse para sí la administración hasta que se verificara el cumplimiento de la primera; por tal razón, las propiedades seguían conformando su patrimonio; luego, en dicho proceder, no podía avizorarse un indicio simulatorio. Atañedero a la pretensión primera subsidiaria, de un ejercicio de interpretación del escrito genitor, extrajo que se 11 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 perseguía la declaración de nulidad absoluta del acto contentivo del fideicomiso; empero, la causal invocada -falta de insinuaciónno está consagrada en la ley para dicha figura, sino respecto de la donación. En todo caso, la hermenéutica del mencionado texto, no puede conducir al estudio de una petición no planteada ni acreditada por el demandante; por ello, aun si se pensara que

su obrar estuvo encaminado a poner en evidencia la existencia de dicho acto como el realmente convenido, no podría declararse probada una simulación relativa que no invocó, pues actuar de esa manera acarrearía quebranto de los derechos de la contraparte. Lo expuesto, según indicó, imposibilitaba el pronunciamiento sobre la configuración de la nulidad absoluta ocasionada por ausencia de insinuación, y respecto del fideicomiso, los únicos motivos que originan ese vicio son la incapacidad absoluta de uno de los contratantes, el objeto y la causa ilícitos. Igual suerte corrió la petición segunda subsidiaria, porque el desconocimiento de la legítima rigurosa en los términos del artículo 1245 de la codificación civil, es un asunto a discutir ante los jueces de familia, en cuanto se vincula con las asignaciones hereditarias forzosas, limitativas de la voluntad del causante.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

12 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 La acusación se erigió sobre tres acusaciones, de las cuales se resolverá únicamente la segunda por ser la que está destinada a prosperar y ocasionar el quiebre integral de la sentencia recurrida. CARGO SEGUNDO Se reprochó la infracción, por vía indirecta, de los artículos 1618 y 1766 de la codificación civil y del canon 8° de la Ley 153 de 1887, que devino de su indebida aplicación al litigio. Lo enunciado, como consecuencia de trascendentes, graves y manifiestos errores de hecho en la labor del sentenciador de segundo grado de valorar los medios

probatorios, algunos de ellos cometidos por suposición de la prueba y otros debido a su preterición. El primer yerro se configuró respecto de las declaraciones vertidas al juicio por Bernardo de Jesús y Martha Lía Sierra Gaviria, quienes ostentaron la calidad de fiduciarios en el acto jurídico rebatido, al concluir que con ellas no se demostró el acuerdo simulatorio como elemento esencial para estructurar el fenómeno de la simulación. De la apreciación de las indicadas probanzas, el Tribunal coligió que los citados: i) No tenían conocimiento de la figura contractual del fideicomiso; ii) Desconocían la finalidad de la celebración de ese negocio jurídico; iii) Se 13 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 limitaron a firmar y a obedecer las órdenes de su padre José Bernardo Sierra Moreno; iv) Entre ellos existía una relación de confianza y v) El progenitor de ambos mantuvo el disfrute de los bienes fideicomitidos. Con soporte en las anteriores inferencias, el ad quem juzgó imposible admitir que los interrogados “estaban concertando con su señor padre, un engaño o una defraudación (…)”. El dislate fáctico salta a la vista, pues “de circunstancias que son arquetípicamente indicativas de la simulación dedujo todo lo contrario”5. Supuso la prueba de la inexistencia de un negocio aparente donde se encontraban medios demostrativos de su ocurrencia. Aun si los declarantes desconocían la naturaleza y finalidad del negocio, pues lo celebraron a solicitud de su pariente, tales circunstancias no desdicen de la ficción; por

el contrario, son muestra del concilio simulatorio, como así lo enseñan la doctrina, la jurisprudencia y las reglas de la sana crítica. Y es que para simular no se requiere conocer la naturaleza o el propósito del acto fingido, sino únicamente tener la intención de mostrar una apariencia, y la estrecha relación entre los contratantes a la par que el fideicomitente continuó disfrutando de los bienes objeto del convenio, 5 Folio 16, cno. Corte. 14 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 revelan que éste fue simulado. Adicionalmente, el Tribunal dejó de apreciar la prueba indiciaria recaudada por considerar que tal ejercicio era innecesario al no demostrarse el acuerdo simulatorio ni el engaño fraguado por los pactantes, proceder censurable que ha merecido la intervención de la Corte en diversos casos, donde se abatieron sentencias fundadas en consideraciones análogas. En lo que atañe a la preterición de medios de cognición, no puede pasarse por alto que el fallador dejó de apreciar indicios inequívocos de la simulación, a saber: 1. “La ignorancia absoluta por parte de los fiduciarios del contrato que dijeron celebrar”, hecho confesado en sus declaraciones al afirmar que suscribieron la escritura pública sin conocer la figura contractual del fideicomiso, únicamente por orden o a petición de su progenitor. 2. “La afinidad entre los contratantes”: Adicional al parentesco que existía entre el fallecido José Bernardo Sierra Moreno y los demandados Bernardo de Jesús y Martha Lía Sierra Gaviria, ellos tenían una relación de confianza, como

así lo declararon los últimos, aceptando que permanecían considerable tiempo con él en la oficina compartida por todos, le ayudaban y obedecían. 3. “Las particularidades del fideicomiso civil aparentado: gratuidad, reserva de usufructo y limitaciones a los 15 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 fiduciarios”: Las características del negocio jurídico de ser gratuito, reservándose el constituyente el uso y goce de los bienes fideicomitidos, y con prohibición a los fiduciarios de enajenarlos o limitar su dominio sin previa autorización suya, denotan que era un convenio ficticio. La pasividad de los mencionados convocados y que el vínculo material del padre con los bienes fideicomitidos se haya mantenido sin alteración, indican el concilium simulandis. 4. “El testamento”: En dicho acto se hizo constar que los bienes sobre los cuales recayó el fideicomiso no harían parte de la masa herencial, indicación que carecería de sentido si la fiducia fuese seria, hecho que ratifica su fingimiento.

CONSIDERACIONES

1. La coexistencia de una situación visible a los ojos de terceros con una realidad de trasfondo que queda oculta si no para todos, al menos para la mayoría de las personas, demarca la esencia de la simulación en los negocios jurídicos.

Se evidencia allí un contraste u oposición entre dos facetas de un único comportamiento negocial: la que se exterioriza y aquella que permanece reservada o en la penumbra, pero ambas igualmente previstas y deseadas por

las partes. 1.1. El acto simulado, refirió el célebre autor italiano 16 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 Francesco Ferrara, es aquel “que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Ese negocio está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato”.6 La jurisprudencia de esta Sala, de manera consistente, ha reconocido que se está en presencia de «un negocio jurídico, cuya estructura genética se conforma por un designio común, convergente y unitario proyectado en dos aspectos de una misma conducta compleja e integrada por la realidad y la apariencia de realidad, esto es, la creación de una situación exterior aparente explicada por la realidad reservada, única prevalente y cierta para las partes» (CSJ SC 30 jul. 2008, rad. 1998-00363-01; CSJ 30 ago. 2010, rad. 2004-00148-01; CSJ 16 dic. 2010, rad. 2005-00181-01; CSJ 13 oct. 2011, rad. 200200083-01; CSJ SC11197-2015, 25 ago., rad. 200800390-01; CSJ SC21801-2017, 15 dic. 2017, rad. 2011-00097-01 y CSJ SC3467-2020, 21 sep., rad. 2004-00247-01, entre otras). 1.2. Con base en la anterior definición, se tiene decantado que, cuando se urde una simulación absoluta, lo real es la ausencia del acto de disposición de derechos presentado al exterior; en cambio, si aparece en la modalidad relativa, el acuerdo cierto de los partícipes se esconde a terceros, a quienes se exhibe un negocio diferente del que nace de la voluntad real de sus autores, ante lo cual es 6 FERRARA, Francesco. La simulación de los negocios jurídicos. Colección Grandes Maestros del Derecho Civil. San José: Editorial Jurídica Universitaria 2002, p. 3. 17 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 exigible la prevalencia de la especie convencional pactada sobre aquella puramente ficticia. En el primer evento, las partes quedan atadas «por la ausencia del negocio inmerso en la apariencia», y en el segundo, adquieren entre sí «los derechos y obligaciones inherentes al tipo negocial resultante de la realidad» (CSJ SC1807-2015, 24 feb., rad. 2000-01503-01; CSJ SC775-2021, 15 mar., rad. 2004-00160-01).

2. En lo íntimo de la estructura jurídica del proceso simulatorio tanto absoluto como relativo, se advierten los siguientes elementos constitutivos: i) La presencia de dos o más personas que acuerdan dar una falsa apariencia a su

voluntad; ii) El propósito de engañar a otros y iii) Una disconformidad intencional entre lo querido y las atestaciones realizadas. 2.1. Respecto del primero, memórense las palabras del citado tratadista: “Dos contratantes, para sus fines particulares, se proponen engañar a terceros haciéndoles creer que realizan un acto que realmente no quieren efectuar. Para ejecutar su acuerdo llevan a cabo, exteriormente, el acto ficticio, es decir, declaran querer cuando en realidad, no quieren: y esta declaración deliberadamente disconforme con su secreta intención, va dirigida a engendrar en los demás una falsa representación de su querer”.7 Es tan creíble esa mascarada que los terceros, ignorantes del concierto subrepticio de los pactantes, creen 7 Ibidem. 18 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 en la seriedad del acto y en que las declaraciones realizadas por las partes del negocio generan una transformación real en sus relaciones jurídicas. 2.1.1. El acuerdo de los participantes en el acto ficticio es, entonces, cardinal en el andamiaje de la simulación, pues la ficción presupone un nexo entre las personas que unen sus voluntades en el negocio, de modo que cooperan en la creación de la apariencia a fin de extender un velo sobre su verdadera intención. A la par que convienen llevar adelante el fingimiento, “limitan la eficacia del negocio simulado, al privarle de su aparente función económico jurídica”.8 En esa dirección, ha explicado esta Corporación que el «concierto simulatorio entre los partícipes, esto es, la colaboración de las

partes contratantes para la creación del acto aparente», es presupuesto de la figura que se estudia y encuentra justificación en la imposibilidad de un contrato de ser “simultáneamente simulado para una de las partes y verdadero para la otra, de manera que si uno de los partícipes oculta al otro que al negociar tiene un propósito diferente del expresado, esto es, si su oculta intención no trasciende su fuero interno, no existe otra cosa que una reserva mental por parte suya (propósito in mente retenti), insuficiente desde luego para afectar la validez de la convención, o para endilgar a la misma efectos diferentes de los acordados con el otro contratante que de buena fe se atuvo a la declaración que se le hizo» (CSJ SC 16 dic. 2003, rad. 7593, reiterada en CSJ 24 sep 2012, rad. 2001-00055-01 y CSJ SC5631-2014, 8 may., rad. 2012-00036-01). 2.1.2. No interesa, sin embargo, que uno de los 8 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios.

Buenos Aires: Ediar, 1974, p. 32.

19 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 concertantes lleve la dirección del ardid y el otro tan solo se preste o contribuya con su comportamiento a perfeccionar el artificio, porque, aún en ese caso, se configura el acuerdo simulatorio, bajo el entendido de que su complicidad y auxilio a los intereses del copartícipe, produce el efecto de esconder la verdad. De ahí que ese acuerdo o inteligencia entre las partes

del convenio, pueda manifestarse bajo la forma de la simple conformidad o aquiescencia de uno de ellos con lo deseado por el otro, aun sin conocer los pormenores de la negociación empleada como disfraz y de aquella pretendida en realidad cuando de simulación relativa se trata, o de la que se ajusta en apariencia cuando no se quiere ninguna. 2.1.3. En cambio, sin el concurso de los intervinientes, la simulación no se estructura; por tal razón, si la declaración engañosa y la finalidad de burlar o defraudar los derechos de otros provienen únicamente de uno de ellos y el otro no otorga su asistencia emitiendo una declaración negocial no verídica, se tipifica reserva mental9, más no un acto simulado. La reserva mental carece de efectos jurídicos, pues todo lo que ocurre en el fuero interno de uno de los contratantes se queda en ese ámbito íntimo, y únicamente su volición exteriorizada es merecedora de reconocimiento, de ahí que el 9 Según Ferrara, la constituye la divergencia intencional de la declaración emitida por una sola de las partes, dirigida a engañar a los demás (op. cit., p. 5). 20 Radicación n° 05001-31-03-017-2008-00402-01 negocio celebrado en esas condiciones se mantenga enhiesto, y la divergencia entre la manifestación pública y el propósito oculto de quien actúa con reservatio mentalis, es incapaz de generar algún tipo de repercusión. Como lo acotó la Corte, el fingimiento en un convenio ocurre cuando quienes participan en él «se conciertan para crear una declaración aparente que oculte ante terceros su verdadera

intención», pero si «uno solo de los agentes, mediante el contrato persigue una finalidad u objeto jurídico que le oculta al otro contratante, ya no se da el fenómeno simulatorio, porque esta reserva mental (propositum in mente retento) no convierte en irreal el contrato celebrado, en forma tal que este pueda ser declarado ineficaz o dotado de efectos distintos de los que corresponden al contrato celebrado de buena fe por la otra parte», la cual «carece de medios para indagar si ella responde o no a la intención de su autor, y esa buena fe merece protección» (CSJ SC5631-2014, 8 may., rad. 2012-00036-01; CSJ2582-2020, 27 jul., rad. 2008-00133-01 y CSJ SC4857-2020, 7 dic., rad. 2006-00042-01). 2.2. En cuanto atañe al designio de engañar, debe atenderse que no es un mero capricho lo que motiva a los simuladores, sino el animus decipiendi, es decir el propósito encaminado a falsear la realidad ante los demás, quienes toman por real la apariencia exhibida ante su vista, aunque no sie