CSJ - SC296-2021

166-131 lot'132 i República de Colombia Corte Suprema do Justicia Sala de Casación Chill Alvaro Fernando garcía restrepo Magistrado ponente SC296-2021 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 (Aprobado en sesión virtual de diecisiete de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021).- La Corte decide el recurso extraordinario de casación que el demandante, ALMACENES ÉXITO S.A., interpuso frente a la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, en el proceso que adelantó contra la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA.

ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En la respectiva demanda se solicitó: x Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 1.1. Declarar que el contrato de seguro de cumplimiento celebrado entre Almacenes Éxito S.A. y Confianza, terminó su vigencia el 21 de octubre de 2008, fecha en la que se le comunicó a la última, la decisión del tomador y del asegurado y beneficiario, de finiquitar ese vínculo, “o desde cuando se demuestre en el proceso que ocurrió dicha terminación”. 1.2. Declarar que, por lo anterior, la aseguradora está obligada a restituir al demandante, la parte de la prima no causada a partir de la mencionada calenda, que asciende a

novecientos cuarenta y siete millones de pesos setecientos veintisiete mil trescientos cuarenta y seis pesos ($947.727.3469). 1.3. Condenar en consecuencia a la convocada, a restituir a su contraparte dicha suma, o la que se demuestre en el juicio, más los intereses moratorios comerciales causados a partir del 22 de octubre de 2008, o subsidiariamente la corrección monetaria del monto a devolver.

2. La causa petendi En sustento de las mencionadas súplicas se indicó: 2.1. El 31 de agosto de 2007, Almacenes Éxito S.A. y la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ajustaron un contrato de estabilidad jurídica, con el propósito de que aquél adelantara, en el plazo de cinco años,

2 ¡

• % (0> Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 un programa de inversión en lotes, construcción y dotación, por trescientos ochenta y ocho mil quinientos treinta y cinco millones de pesos ($388.535.000.000). 2.2. En la cláusula décima del convenio se pactó que Almacenes Éxito S.A. debía adquirir una garantía de satisfacción de las obligaciones a su cargo, equivalente al 10% de la inversión total, cuya vigencia fuera igual al plazo del negociojurídico más cuatro meses. 2.3. En consonancia con ese compromiso y por el monto acordado, Almacenes Éxito S.A. tomó de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza, la póliza de

garantía única de cumplimiento, para asegurar y beneficiar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, durante la vigencia que va del 18 de octubre de 2007 hasta el 2 de octubre de 2012, a cambio de una prima de mil doscientos veintitrés millones quinientos noventa y siete mil ochocientos cuarenta y un pesos ($1.223.597.841). 2.4. Al eliminarse con el Decreto 1474 de 6 de mayo de 2008, la exigencia de garantía única en los contratos de estabilidad jurídica, Almacenes Éxito S.A. y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, suscribieron un otrosí al mencionado contrato, mediante el cual dejaron sin efecto la referida cláusula décima. 2.5. Como consecuencia del Decreto y del otrosí, el 21 de octubre de 2008, Almacenes Éxito S.A. comunicó a la aseguradora Confianza, a través del intermediario Willis de 3 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 Colombia, que debía poner fin al aludido contrato de seguro de cumplimiento, y devolver la prima no devengada. 2.6. El 10 de noviembre de 2008, la aseguradora desestimó la petición del tomador del seguro de cumplimiento, para lo cual adujo: que el Decreto 1474 de 2008 no tenía efecto retroactivo y, por lo tanto, no aplicaba para los contratos de estabilidad jurídica suscritos con anterioridad a su fecha; que esa clase de pólizas es irrevocable; y que la ejecución del acuerdo garantizado es indivisible, lo que impide fraccionar la prima. Posteriormente,

al responder un escrito de reconsideración, Confianza ratificó su determinación de no devolver la prima, con los mismos argumentos ofrecidos antes.

3. La actuación procesal 3.1. El Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellin admitió la demanda con auto de 25 de enero de 2010, disponiendo su trámite por la vía ordinaria y la notificación de la accionada1. 3.2. Enterada personalmente del libelo inicial, la demandada lo respondió oportunamente, mediante escrito en el cual se opuso rotundamente al despacho favorable de las súplicas deducidas por la firma actora; respondió a cada uno de los hechos, afirmando ser ciertos algunos, y falsos y contradictorios otros; y alegó como excepciones de fondo, las que denominó (i) “Irretroactividad del Decreto 1478 de 2008.

Folio 91 del c.l. 4 U ' Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 Irrevocabilidad del seguro de cumplimiento. El seguro continúa vigente”; (ii) “Protección de un interés jurídico superior: patrimoniopúblico, el cual es el mismo interés asegurable”; (iii) “Inexistencia del derecho a la devolución sobre la base de la indivisibilidad de la prima y la irrevocabilidad del contrato”; (iii) “Inconstitucionalidad”y (iv) “Genérica”2. La primera defensa de mérito se basó en que el mencionado Decreto rige a partir de su promulgación por lo que no aplica para situaciones jurídicas consolidadas, como el contrato de estabilidad jurídica de que se trata; que los

seguros de cumplimiento son de naturaleza irrevocable de acuerdo con normas de orden público; y que las primas, en esa clase de garantías, se devengan en su totalidad inmediatamente inicia el riesgo amparado. La segunda desarrolló, como argumento, que el interés asegurable en el contrato de seguro de cumplimiento, es el patrimonio público, y como tal, cualquier disposición al respecto debe provenir de la ley, y no a un simple acuerdo de voluntades, otrosí, fundamentado en un Decreto que no tiene aplicación retroactiva. La tercera la apoyó señalando que, según reiterada doctrina de la Superintendencia Financiera, la prima en los contratos de seguro de cumplimiento es indivisible, por lo que su causación se produce desde el mismo momento en el que la aseguradora asume el riesgo. 2 Folios 93 al 109 del c.l. 5 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 w La cuarta propiamente contiene una petición para que, en caso de encontrar una norma vigente y que aplique al caso, que transgreda la Carta Política, se haga uso de la excepción de inconstitucionalidad. La quinta y última pide que se declare probada cualquier otra excepción, así no haya sido invocada. 3.3. La primera instancia culminó con fallo del 26 de marzo de 2015, proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Descongestión, que declaró probada la primera de las excepciones de mérito mencionadas, y de contera, desestimó las súplicas de la demanda y condenó en costas a

la actora3. 3.4. Apelado en tiempo el veredicto por el apoderado del accionante, el Tribunal lo confirmó mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016, que a su turno fue recurrida en casación por dicho extremo4. LA SENTENCIA DEL AD QUEM Tras resumir lo acontecido en el litigio; dar por sentados los presupuestos procesales y materiales para dictar fallo de fondo; plantear que el problema jurídico a resolver en segunda instancia consiste en determinar sijurídicamente es procedente ordenar a la demandada devolver la porción de la prima pagada y no devengada del contrato de seguro de 3 Folios 330 a 356 dele. 1. 4 Folios 29 a 38 del c. 2. 6 (Pi Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 cumplimiento celebrado entre las partes; y señalar el marco doctrinal y jurisprudencial de dicha fianza, destacando, en particular, que la revocación en el seguro de cumplimiento no es un tema pacífico, por ser aceptado solo por un sector minoritario de la doctrina, bajo la modalidad de “revocación conjunta”, en la que es indispensable un aviso escrito a la aseguradora proveniente del tomador y del asegurado; el Tribunal, a efecto de arribar a la decisión confirmatoria de la sentencia del a-quo, expuso los planteamientos concretos que enseguida se resumen:

1. El acogimiento de lo pretendido, aceptando en gracia de discusión la procedencia de la revocación del contrato de seguro de cumplimiento y el carácter divisible de

la prima en esa clase de seguros, pasa por determinar el cumplimiento del requisito formal del artículo 1071 del Código de Comercio, vinculado a la demostración de la noticia escrita del tomador (Almacenes Éxito S.A.) y asegurado (Ministerio de Comercio, Industria y Comercio), con destino a la aseguradora (Confianza). La ausencia de la correspondiente prueba conduce a la negación de lo pretendido, al paso que su plena demostración habilita el estudio de fondo sobre la procedencia de la revocación, y la posibilidad de obtener la devolución de la prima pagada y no devengada.

2. La demandante insiste en que cumplió la referida carga probatoria, a partir de los siguientes medios de convicción: (i) el otrosí convenido entre el Éxito S.A. y el Ministerio, (ii) la comunicación del 21 de octubre de 2008 7 # v Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 ! dirigida al intermediario de seguros Willis Colombia, (iii) la confesión realizada por la aseguradora al responder el hecho 11 de la demanda, y (iv) la devolución de la póliza por parte del Ministerio. A su tumo, la demandada anotó que si bien Almacenes Éxito pidió por escrito a la aseguradora la revocatoria del seguro de cumplimiento, lo cierto es que la aludida cartera nunca presentó una solicitud semejante.

3. La revisión detallada de los distintos elementos de convicción practicados en el proceso, permite coincidir con la conclusión de la parte accionada, porque ninguno de ellos da cuenta de la existencia de noticia escrita proveniente del

Ministerio, en orden a solicitar la revocación conjunta del seguro de cumplimiento, siendo conveniente realizar las siguientes precisiones sobre cada una de las pruebas: 3.1. Comunicación electrónica y el otrosí del contrato de estabilidadjurídica. Se advierte la existencia de una comunicación electrónica remitida el 23 de octubre de 2008 por Lina María Quintero Quintero, agente de planeación financiera del Grupo Éxito, a Sandra Marcela Betancur, directora de ♦ finanzas de Willis Colombiana de Seguros, en la que la primera solicita a la segunda orientación “en el trámite a seguirpara la devolución de laprima no devengada", a la vez que adjunta el otrosí del contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Almacenes Éxito S.A. y el mentado Ministerio. 8 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 La referida comunicación, pese a constituir un acto formal e inequívoco del Éxito, en el que manifiesta su intención de obtener la devolución de la prima no devengada como consecuencia de la supuesta revocatoria unilateral, lo cierto es que no vincula, ata o relaciona al Ministerio de Comercio, Industria y Comercio por no aparecer entre los intervinientes del mensaje, ya que la comunicación se trabó entre el tomador del seguro y la empresa intermediadora, y en ese orden, no existe allí ningún acto concreto de voluntad tendiente a expresar, comunicar o manifestar la voluntad revocatoria de la citada cartera. Y no obstante que al correo electrónico se añadió el otrosí al contrato de estabilidad jurídica, esa sola

circunstancia no evidencia la existencia de un aviso proveniente del Ministerio para comunicar a la aseguradora su deseo de dar por concluido el contrato de seguro, lo que se explica por dos razones: la primera, porque la noticia escrita de que trata el artículo 1071 del Código de Comercio reclama un acto especial, singular y preciso que pone en conocimiento la intención de extinguir anticipadamente el contrato de seguro, lo cual no se logra ni se cumple con la celebración del otrosí; y la segunda, porque en el otrosí no existe una sola manifestación clara, contundente y precisa para concluir que el Ministerio pretendió obtener la revocación el contrato de seguro que lo beneficiaba. Al examinar con detalle el otrosí, se advierte que las partes eliminaron del contrato de estabilidad jurídica la exigencia del otorgamiento de pólizas de cumplimiento, pero 9 #• Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 con todo, olvidaron precisar los alcances de esa supresión, esto es, si el acuerdo modificatorio se refería al otorgamiento de pólizas futuras, o si por el contrario cobijaba a garantías ya constituidas. Llama también la atención el hecho de que en el acuerdo modificatorio no se hiciera referencia al contrato celebrado entre Almacenes Éxito S.A. y Confianza S.A., quedando librada al azar la suerte que tendría dicho vínculo, como consecuencia de la eliminación de la exigencia de la garantía, lo que lleva a preguntar: ¿En virtud de la modificación contractual, el Ministerio demostró su querer contractual de renunciar a la póliza de seguro de

cumplimiento que lo amparaba? Se ignora la respuesta. Por lo menos ello no se obtiene de la lectura literal de la convención. Y si bien en las consideraciones generales del otrosí, particularmente la cuarta, se “dispuso la devolución de las primas (sic)”, lo cierto es que ellas se encuentran insuficientes para deducir con total claridad que lo pretendido pon el Ministerio y el Éxito con la convención modificatoria, fue obtener la extinción del contrato de seguro mediante la revocación. Además, como la renuncia de un derecho debe consignarse en un acto claro, que no llame a equívoco, bajo ese presupuesto es diáfano que el Ministerio, en el otrosí, no renunció a la garantía constituida a su favor, pues, más inquietudes que certidumbres arroja la lectura del convenio 10 iri Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 contractual, y las dudas habrán de resolverse en beneficio del titular del derecho que se indica renunciado: Ministerio, de manera que ningún acto inequívoco de voluntad existe en el otrosí, para deducir de él la existencia de un aviso escrito con la entidad suficiente de dar por acreditado el requisito previsto en el artículo 1071 del C. Co. 3.2. La confesión realizada por la aseguradora y la "supuesta” devolución de la póliza por parte del Ministerio. La existencia del aviso escrito enviado por el Ministerio a la aseguradora Confianza S.A. se sostiene por la demandante, igualmente, por la confesión realizada por la demandada al contestar el hecho 11 del escrito introductor,

así como por la devolución que la cartera hizo de la póliza de garantía. 3.2.1. La confesión se descarta por dos argumentos centrales: El primero relacionado con la imposibilidad de sustituir, por la vía de la confesión, la prueba de un hecho sometido a una solemnidad constitutiva o probatoria, por cuanto como lo indicó la Corte en sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230, "si la revocación es una típica declaración de voluntad sujeta a una ciertaforma -oformalidad-, conforme a lo imperado por la ley mercantil, como igualmente se acotó; y sipor la solemnidad o ritualidad que reclama esa particular y especiálísima manera de dar por terminado el contrato de seguro, es ineficaz la confesión como medio deprueba”. ii % Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 El segundo tiene que ver con la ausencia de la alegada confesión, porque si la demandada se limitó a aceptar como cierto el hecho once de la demanda -relativo a que Almacenes Éxito S.A. solicitó la devolución de las primas no devengadas a Confianza S.A.-, no puede existir allí ninguna confesión, pues nunca se afirmó que el Ministerio formuló comunicación escrita a la aseguradora para pedir la revocación del seguro. 3.2.2. En lo que atañe a la devolución de la “prima” (sic) para deducir cumplida la exigencia señalada en el artículo 1071 del Código de Comercio, es necesario insistir en que la revocación del contrato de seguro contempla un requisito

formal sin cuya presencia el acto no existe, lo que significa que aquel comportamiento resulta insustancial para dar por superada la formalidad constitutiva prevista en el citado precepto. 3.3. Las declaraciones de terceros Sandra Marcela Betancur Quiroz -agente de seguros Confianza S.A.- y María Cristina Quintero Ochoa -agente de Almacenes Éxito S.A.- coincidieron en aceptar que el Ministerio nunca remitió comunicación dirigida a la compañía de seguros para informar su intención revocatoria del seguro de cumplimiento. 12 (II Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01

4. Como conclusión de los argumentos desarrollados para el caso concreto, el Tribunal apuntó que, con independencia sobre la procedencia o no de la revocación del contrato de seguro de cumplimiento así como de la divisibilidad o no de la prima en esta clase de negocios jurídicos, lo primero que debió acreditarse es la existencia del aviso escrito del tomador y del asegurado con destino a la aseguradora, pero los elementos probatorios dieron cuenta que si bien Almacenes Éxito S.A., por intermedio de su agente de seguro Willis, manifestó su intención de obtener la revocación, ninguna noticia escrita remitió el Ministerio con igual propósito, siendo ello indispensable para considerar el fenómeno de la revocación conjunta de esta clase de convenciones y en esas condiciones, la demandante incumplió su carga probatoria, lo que impone confirmar la determinación de primer grado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, por versar ambos sobre errores de hecho en

la apreciación de las pruebas, y por servir para su resolución similares fundamentos5. PRIMER CARGO Con apoyo en la causal segunda del artículo 336 del Código Genera del Proceso, el recurrente denunció la 5 En ese sentido, el parágrafo segundo del artículo 344 del Código General del Proceso dispone que "si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto, según corresponda 13 i Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 ~ sentencia combatida por ser indirectamente violatoria de los artículos 1071 del Código de Comercio, 7 de la Ley 1150 de 2007 y 2 y 4 de la Ley 225 de 1938, como consecuencia de los errores de hecho, manifiestos y trascendentes, en los que incurrió el Tribunal en la apreciación de las pruebas, y que le condujeron a no dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dio indirectamente aviso a la aseguradora Confianza S.A. de su intención conjunta con Almacenes Éxito S.A. de revocar el seguro de cumplimiento otorgado a su favor. En sustento de la censura, el impugnante adujo lo siguiente:

1. El Tribunal se refirió al acto de revocatoria del contrato de seguro y planteó, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, que se trataba de un acto formal, pues la voluntad debe expresarse por escrito; de un acto

recepticio, porque la revocatoria debe dirigirse a la aseguradora; y con carácter directo o indirecto, porque puede ponerse en conocimiento de la aseguradora directamente por quien expresa su voluntad, o por medio de otra persona, como por ejemplo el corredor de seguros; asuntos estos de derecho que no se discuten en este cargo.

2. El Ministerio y Almacenes Éxito S.A. suscribieron, el 20 de octubre de 2008, un otrosí en cuyas consideraciones se hizo constar (i) la celebración anterior, 31 de agosto de 2007, del contrato de estabilidad jurídica que ataba a las partes; (ii) la posterior expedición del Decreto 1474 de 2008,

14 113 Radicación n.0 05001-31-03-013-2010-00006-01 que dispuso que en los contratos de estabilidad jurídica no se exigirá la garantía única de cumplimiento; (iii) que Almacenes Éxito había solicitado al Ministerio no le fuera exigida la garantía, y que fuera eliminada la cláusula décima del contrato de estabilidad; (iv) que el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio había autorizado adelantar los trámites para suscribir un otrosí, a los contratos celebrados con inversionistas que pidieron su modificación con ocasión de la expedición del Decreto 1474 de 2008; y (v) que el otrosí no implicaba erogación alguna para la Nación. En las cláusulas del acuerdo modificatorio al convenio de estabilidad jurídica, se pactó dejar sin efecto la cláusula décima de este, y que el otrosí se perfeccionaba con su suscripción por las partes, cumplida la cual, quedó

formalmente y por escrito expresada la voluntad de eliminar la exigencia de las garantías, y de devolver las pólizas de seguro constituidas para respaldar el cumplimiento del contrato de estabilidadjurídica. Constituye entonces un desatino fáctico del ad-quem, haber expresado en la sentencia que "no existe una sola evidencia sobre una manifestación de voluntad, un aviso, una comunicación, una misiva emanada del Ministerio señalando, en orden a solicitar la revocación conjunta del seguro de cumplimiento”, cuando lo cierto es que dicha evidencia sí existe y se consignó nítidamente en el otrosí, cuyo contenido fue desfigurado y alterado por el Tribunal. 15 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 ^

3. El juzgador de segunda instancia, no obstante haber advertido correctamente que el otrosí fue comunicado a la aseguradora a través de la intermediaria Willis con correo electrónico del 23 de octubre de 2008, erró al concluir que no estaba probada la manifestación de voluntad del Ministerio de revocar conjuntamente con Almacenes Éxito S.A. la póliza, pues no otra cosa se podía inferir de la constancia plasmada en el pacto adicional acerca de que el Comité de Estabilidad Jurídica, en su sesión de 23 de agosto de 2008, autorizó adelantar los trámites para suscribir el otrosí, para eliminar la exigencia de garantías y para devolver las pólizas constituidas, “lo que solo puede significar que el acreedor garantizado no tenía interés en la garantía, de la cual había prescindido”.

4. Cuando el Tribunal consideró que las partes eliminaron la exigencia de la póliza de cumplimiento, pero que olvidaron precisar los alcances de la referida supresión, terminó alterando el contenido del otrosí, porque no hay ninguna duda de que este incorporaba el designio de “eliminar” la póliza de cumplimiento ya expedida por Confianza, porque el convenio adicional se refiere a la “eliminación de la exigencia de la garantía” sin distinción alguna, lo que incluye las ya existentes, y por cuanto el otrosí menciona claramente la “devolución de las pólizas constituidas”, es decir, las que existen.

5. Adicionalmente, estructuran desatinos fácticos los razonamientos del ad-quem, según los cuales: (i) el Ministerio y Almacenes Éxito S.A. “nofueron suficientemente claros para 16 tlf Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 determinar los efectos jurídicos de la eliminación del otorgamiento de la garantía única de cumplimiento”] (ii) llama la atención que “no se hubiera hecho referencia al contrato de seguro entre Éxito y Confianza, quedando librado al azar la suerte que tendría el referido vínculo como consecuencia de la eliminación de la garantía”; y (iii) es insuficiente la constancia que en el otrosí dejó el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de devolver “las pólizas de seguro o garantías bancarias” para inferir la voluntad de revocación, porque un acto de renuncia debe ser claro y nítido, las interpretaciones generosas están prohibidas en esos actos y las dudas que se

presenten se resuelven a favor del titular del derecho, con base en un criterio de conservación. Se explica que en esos argumentos hay desatinos fácticos: (i) Toda vez que el otrosí sí fue claro en especificar sus alcances, al expresar en su texto que había decidido “eliminar” la exigencia de garantía, y devolver las pólizas de seguro ya constituidas, lo que traduce sin ningún esfuerzo que el querer del Ministerio consistió en que quedara sin efecto el contrato de seguro tomado con Confianza; (ii) Haber relacionado en el cuerpo del convenio adicional la determinación de devolver la póliza de cumplimiento expedida por esa aseguradora y que constituía el medio de prueba natural para hacer efectivo el derecho del asegurado, ratifica la voluntad revocatoria del ente ministerial. 17 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 ^ (iii) No mencionarse expresamente en el otrosí que la póliza emitida por Confianza no desvirtúa ni pone en duda la intención revocatoria del Ministerio, toda vez que tal seguro había sido contratado, precisamente, para ese contrato de estabilidadjurídica, “identificadopor su número depóliza”. (iv) Con todo y que el otrosí no alude al término “revocación del contrato de seguro” ni cita el número de la respectiva póliza, las palabras utilizadas en la convención adicional, como eliminar la exigencia de otorgamiento de póliza y devolver las constituidas, no dejan duda de que esa fuera la intención de las partes. (v) El Tribunal creó en forma artificial inquietudes sobre la intención de las partes de revocar la garantía constituida,

cuando el otrosí ofrecía claridad, y en lugar de “aprehender” el sentido natural y obvio del convenio aditivo, tergiversó su contenido para generar “una duda a la que no había lugar”.

6. Por último, cuando el Tribunal indicó que ignoraba la respuesta a la pregunta: ¿en virtud de la modificación contractual, el Ministerio demostró su querer contractual de renunciar a la póliza de seguro de cumplimiento que lo amparaba?, allí se edificó asimismo un error de hecho al valorar el otrosí, al atribuirle una inteligencia contraria a la real, toda vez que su texto sí traduce claramente la voluntad de la cartera de terminar el seguro de cumplimiento contratado con Confianza, pues no otra cosa significa la expresión “eliminando la exigencia del otorgamiento de póliza

18 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 y en consecuencia dispuso igualmente la devolución de las pólizas de seguro constituidas para respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de tales contratos”.

7. Al cierre del embate, el censor expuso que los errores de hecho denunciados son trascendentes, pues de no haberse cometido, el Tribunal habría concluido que el Ministerio expresó, indirectamente y por escrito, su voluntad de revocar el contrato de seguro de cumplimiento constituido a su favor, con lo que procedía condenar a la aseguradora a devolver al tomador, la prima pagada y no devengada.

SEGUNDO CARGO Se soporta, igualmente, en la causal segunda de casación prevista en el artículo 336 del Código General del Proceso, y tilda la sentencia de segunda instancia de

quebrantar, por vía indirecta, los artículos 1071 del Código de Comercio, 7 de la Ley 1150 de 2007 y 2 y 4 de la Ley 225 de 1938, en virtud de los errores de hecho, manifiestos y trascendentes, en los que incurrió el ad-quem en la apreciación de las pruebas. Con el propósito de demostrar la acusación, el casacionista acudió a los razonamientos que enseguida se compendian:

1. Tampoco se discuten en este cargo los asuntos de derecho que refirió el Tribunal acerca del acto revocatorio del

19 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 contrato de seguro, sus características y la forma en la que puede ser dado a conocer a la aseguradora.

2. Conforme se explicará adelante, el tallador de segundo grado incurrió en yerro fáctico al no declarar probado, estándolo, que en el proceso se probó la formalidad escrita para la revocatoria del seguro por el asegurado, Ministerio Comercio, Industria y Turismo, a partir del escrito de otrosí al contrato de estabilidadjurídica que ajustaron las partes; de los documentos exhibidos por la aseguradora Confianza el 14 de mayo de 2012, y por el intermediario Willis Colombia el 16 de mayo de ese mismo año; de la comunicación del Ministerio de 20 de octubre de 2005, consignada en el otrosí; de la confesión de la demandada, contenida en varios apartes de la respuesta al escrito iniciad; y de los testimonios de Sandra Marcela Betaincur y de María

Cristina Quintero Ochoa.

3. Determinación de los errores de hecho respecto de cada una de las pruebas: 3.1. Al valorar el otrosí: Para demostrar dicho desatino, el censor reitera los extensos argumentos ofrecidos en el primer cargo, por lo que a ellos se hace remisión. 3.2. En la apreciación del correo electrónico del 21 de octubre de 2008, enviado por Lina Quintero (empleada del Éxito) a Sandra Betancur (adscrita a Willis) y que hace parte de los documentos exhibidos por Confianza, donde se hace referencia al otrosí que iba adjunto al mensaje.

20 VC Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-00006-01 El desatino denunciado consistió en concluir que esa correspondencia no vinculaba al Ministerio, cuando lo cierto es que el otrosí anexo instrumentaba un negocio jurídico de esa cartera, que había consentido como firmante, y que expresaba su voluntad de revocar el seguro de cumplimiento por el acuerdo alcanzado con Almacenes Éxito S.A. Y a pesar de qtie el correo electrónico no emanaba del Ministerio nada impedía inferir que la aseguradora Confianza, indirectamente y por la vía de la intermediaria de Seguros Willis, recibió la revocatoria plasmada en el mencionado otrosí. 3.3. Al pretermitir los correos electrónicos del 28 y 29 de octubre de 2008, remitidos por María Eugenia Quiroz, representante legal de Confianza en Medellin, al área técnica de esa compañía en Bogotá y a la directora de Fianzas de Willis, respectivamente, que acreditan que la

remitente consignó haber recibido la noticia escrita proveniente del Ministerio, y que ella entendió correctamente i que la voluntad conjunta del tomador y del asegurado consistía en la revocación de la póliza. Esas comunicaciones, omitidas por el ad-quem, desvirtúan entonces la tesis sostenida por la demandada y acogida en la sentencia censurada, según la cual nunca se presentó aviso de la intención del Ministerio, toda vez que la remisión del otrosí a la aseguradora efectivamente constituyó una noticia escrita de la voluntad revocatoria de esa cartera. 21 Radicación n.° 05001-31-03-013-2010-